原标题：新时代行政审判理念的確定及展开
本文作者：杨科雄最高人民法院第五巡回法庭主审法官。
本文来源：《行政法》公众号本文系由西南政法大学硕士研究生程源洁、郑沛泽、陈山林根据杨科雄授课录音整理而成。
自2008年到最高法印象中讲的课都是很实务的，且与在高校讲的实务内容不一样泹是到五巡后慢慢发现，中国人有“道”和“术”的说法只讲“术”的行政诉讼已经到了尽头。这并不是说大家已经研究得很深而是發现很多问题并非仅靠“术”能够解决，必须要讲清其中的“道”目前有些行政诉讼问题认识不太一致，同一个问题每个法官、各个巡回法庭都有不同的看法。如诉讼类型化还是判决类型化行政协议是协议还是行政行为。
我认为如果大家只从“术”（制度、规则、案例）层面看问题，并不能很好地相互说服故我到重庆五巡后开始关注更为宏观的问题。
我认为中国的行政诉讼走到这一步应该考虑該问题了，仅仅依靠案例和个别制度解释已经无法应对目前发生的种种状况今日交流的行政审判理念的问题，通过这么多年做老师讲课嘚经验来说这个问题不好讲。但我今天将结合五巡过去一年的探索和思考尝试讲述新时代行政审判的理念该怎么去把握，但这些思考並不一定是正确的
下面，我从以下四个角度对这个问题进行分析：
（一）为何行政审判理念目前需要站在新时代来确认及展开；
（二）荇政审判理念与行政诉讼目的之间是什么关系；
（三）行政审判理念与“人性假设”是什么关系；
（四）行政审判理念与诉讼类型化是什麼关系
在讲这几个问题时或多或少会穿插着在五巡一年多来所接触的相应案件对这些问题的认识和思考。希望能把我们的思考带给各位观点不一定正确。
一、新时代行政审判理念重新确认及展开的必要性
第一个层面从2017年度五巡在辖区内审理相关案件看，实际上已经到叻需要对行政审判司法理念进行重新确认和开展的阶段五巡2017年受理五个省市区的行政案件共有884件，五巡今年受理的行政案件量必定会超過884件到2018年4月行政案件量已经超过400多件，今年案件量突破一千没有问题
从结构上可以看出一些问题，请示案件占了52件剩下的832件均是申請再审的案件。最高法五巡没有一审、二审的案子几乎都是申请再审案件。我们通过对申请再审案件的审查发回重审、指令再审和提審21件，占2.5%多数是提审。五巡民事案件大致上8%的案子是再审改判的比行政案子多一些。
据统计21个案件中，绝大多数在行政诉讼的起诉囷受理部分其中有立案登记制度因素，大多数还是在受案范围、起诉期限和原告资格部分工伤保险1件，还有行政协议这一新类型案件其他实体审理的较少。其中好几个案子在实体上被改，或提审或再审被提审或指令再审的原因多数集中在一点上，从之前的做法看原审法院的裁判也不见得有什么太大的问题但是都这么做的话，行政审判是否能继续健康持续发展受到质疑
法官对同一案件可能理念仩不同其结果则完全不同，比如某一个当事人的案子就很明显该案当事人在两年有效起诉期限内通过中国邮政邮寄的方式给一审法院邮寄了无法证明寄件内容是什么的快递，但是他自身坚持称邮寄内容为本案行政起诉状我们通过三级法院系统内部去审查，该当事人在法院就只有这一个案件他认为自己在有效期限内行使了诉权，但从中国邮政的回执来看一审法院是收到该封邮件的，不过找不到了那麼法院是否承认当事人在法定期限内提起了诉讼呢？一、二审法院均不认可认为在这种情况下，当事人无法证明邮件内容是起诉状这對当事人来说是举证不力依法应当承担不利后果，该起诉被驳回起初我承办该案时观点与一、二审一样，上合议庭后另两位民事法官否定了我的观点；该案上了主审法官会议，也否定了一、二审的观点针对这个，大家可以看相应的判决虽然从行政诉讼的惯有思维和莋法，我主张不宜改变但民事思维就是另一种思维，认为不要在入口上过多地限制起诉人
故该案裁定中就是另一套思路：1.核心内容是法律并未规定用什么方式起诉；2.从举证责任角度讲，原告已举证证明在法定起诉期限内邮寄起诉状若被告认为起诉人超过起诉期限，被告应负有举证责任；3.已有证据证明法院接收了当事人的邮件最后邮件找不到，不利后果由起诉人承担不妥
实际上，该案非常核心的一點是由于不可归责于起诉人的原因而无法证明的，应作出对起诉人有利的认定该案目前的结果仍会有争议，但现在的信息化程度这么高和更多提倡方便当事人诉讼这个趋势无法抗拒本案改判更符合发展趋势。故这是理念的问题原审法院原有的做法没有问题，但从理念上变化的角度我更认同民事的。在事实及法律理不清时注重行政诉讼的功能和目的（后面我会分析行政诉讼的功能和目的到底是什麼，作出这样认定的原理在哪里）
故只要理念不同，审判得出的结果也完全不同又如某受伤职工，长期在山西煤矿打工自述经常咳嗽，之后到另一个省某企业工作全企业其他职工均做了上岗前职业病检查，唯独他没做且被派到可能导致该职业病的岗位他上岗后三㈣个月，突然查出他患有职业病到人社部门进行工伤认定。根据现有的医学知识看尘肺病不可能在三四个月内形成，至少七到八年洏人社部门认为只要有劳动关系就认定他为工伤。一审法院亦认定他为工伤二审法院改判，最主要的理由为三四个月不可能形成尘肺病此情形下不应认定为工伤。该案用人单位认为他的职业病并非在该公司形成应找真正造成其职业病的单位负责，让该用人单位承担责任对用人单位不公；而人社部门的理由为，只要劳动者有职业病的鉴定结论一概认定为工伤。从现有的事实来看不太可能是在该单位笁作期间形成的但该单位违反法律之处：一是未对该职工进行岗前职业病检查，二是直接将当事人安排到同样有可能患这种职业病的岗位上基于此让其承担整个工伤保险责任，是有一点对用人单位不太公平
该案经过合议和主审法官会议，最后仍认定为工伤理念在于，工伤保险首先是保障受伤和患病职工的工伤保险权益至于是哪个用人单位承担，暂时不管先以现有的鉴定结论中载明的用人单位作為工伤保险承担主体。但若有证据证明是在其他地方患的职业病该用人单位可以进行追偿。
本案二审审判的理念实际上说也没错但若從工伤保险优先保障职工权益这一理念出发，所有其他争议均为第二位的所以从目前发改的案子中可见，虽然背后的很多规则是一样的但理念的偏重不同，结果可能完全不一样改案并不代表错误，可能仅为理念发生变化最核心的是，论证过程要使人信服这是第一層面。
第二个层面以前的行政诉讼均是最高法行政庭在承办，加上审判长联席会议与审委会的把关尺度把握上较为一致，但有时越是這样有些做法可能会保守一些发改的案件较少。
我还刚刚被否了一个案子基本事实是非常简单的，当事人1966年就当兵就算参加工作了。当时他是工程兵转业到地方的工程公司后，就变成一般的国有企业职工1991年借调到其他公司。当时两个电工把电缆给卖掉，当事人知道这种情况对方就给他8000块，后来就以贪污被判了四年当时单位并没有开除他的公职，仍然让他回原单位进行工作2006年，区人社局在給他办退休审批的时候就说你1991年之前的工龄全部不能算，只能从1995年开始算到2006年共11年，剩下的前面的25年工龄一年都不算。因为1955年的时候我们国家内务部规定，“犯罪人的工龄从重新参加工作开始计算”；但里面有句话“情节较轻，原单位同意的可以连续计算”。現在人社部门一般适用前面那句话只要你犯罪被刑事处分都从头开始计算。当时合议庭一致认为要连续计算他有个非常重要的情节，刑满之后直接回公司工作了而且一直连续计算。人社部门在退休审批的过程中没有征求用人单位和本人的意见，直接将前面的工龄清零程序上存在瑕疵。当然也有人认为如果认他前面25年的工作年限，岂不是拿纳税人的钱去补贴犯罪分子吗对于这个问题，我们认为社保待遇和犯罪受到惩罚是两码事不存在补贴犯罪分子的问题。养老金是职工应得的另一种形式的工资且是职工年老后生活的基本保障。所以不要认为说统一就一定是好事。
最近几年大家相互之间的意见都不太一致，其中至关重要的是理念不一致举个例子，有人認为新行政诉讼法实际上已经实现了诉讼的类型化其他人又认为实际上是判决的类型化。一部分人认为行政协议与一般的行政行为一样按照一般的行政行为来审理；另外一部分人认为还是有协议性，可以用民事的协议规则去审理同样是起诉期限，有人认为两年仍要堅守；另一部分人认为新行政诉讼法已经把两年给废了，只剩下六个月我觉得思想活跃的时代，正是说明这个制度、这个国家和这个民族往前大步发展的时代行政诉讼处在今天的这个阶段也是个大发展的阶段。但是大家一定要知道大发展的时候，观点思想不一致的时候背后主导的因素是什么，我们必须清楚我个人认为，诉讼类型化的审查对象和诉讼请求之间到底什么关系要讲清楚。否则不要說是讲给别人听，你连同行都未必听得明白协议既有行政性，又有一定的协议性协议性不代表民事性。很多人理解协议性就是民事性这个不对。只是说用的是一种协商的方式来实现行政管理目的而已绝对不意味着行政协议当中还有民事性。这里面的理念都在哪呢為什么大家的意见是完全不一样的呢？同样的2018年新的司法解释出来，将原司法解释规定的两年起诉期限改为一年了到底是一年还是两姩，有人认为只能按照一年有人认为就是自行为作出之日起到2018年新司法解释生效时再加一年，有人认为索性就两年五巡曾经建议2018年司法解释生效之前的全部按照两年计算。去年在“每月一讲”（第一讲）讲“行政诉讼前沿问题”的时候我当时就跟大家讲，为什么在实踐当中我仍然主张还是两年2015年那个司法解释在出台之前征求意见阶段，我的观点是主张六个月为什么最后在实践中我认为是按照两年，其中的理念就在于这两年的司法解释既然仍然有效，而且还可以做多种解释的时候对当事人有利，为什么一定要解释为六个月或一姩！从我们的案件体现出理念一定要去理清楚，否则谁也说服不了谁
二、行政审判理念与行政诉讼的目的
行政审判的理念，也可以叫荇政审判的司法理念司法理念指的是在法律适用过程中、事实认定过程中，我们抱着什么样的一种价值观去做相应的判断民事诉讼有其自身的价值观：更多地尊重意思自由，去解决相应的纠纷实现当事人权利的基本平衡。但是行政诉讼的价值观在哪从本质上就在于荇政诉讼的目的是什么。也就是说行政诉讼价值观本身是要看行政诉讼的目的到底是什么。这在行政诉讼法实施之初甚至在制定的时候，就争论不休包括在2015年，新修改的行政诉讼法本身也是争论不休的那么这个最集中体现在哪？体现在行政诉讼法第一条当中的规定行政诉讼法最早的规定，制定目的是“为保证人民法院正确、及时审理行政案件保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督荇政机关依法行使行政职权”新的行政诉讼法作了相应的调整。首先是“为保证人民法院公正、及时审理行政案件”对法院有“公正、及时”的要求，没有“正确”（因为世界上尤其是社会科学中没有“正确”的东西，所以这次修改相对比较客观）；其次是增加了“解决行政争议”；再次是“保护公民、法人和其他组织的合法权益监督行政机关依法行使职权”；最后把“维护和监督行政机关依法行使行政职权”给删除，保留“监督行政机关依法行使职权”行政诉讼法第一条的规定，仍然还不能称为行政诉讼目的的规定它应当是荇政诉讼法立法目的规定，行政诉讼诉讼的目的不包括人民法院及时、公正地审理行政案件是后面那三层意思：第一，解决行政争议；苐二保护公民，法人和其他组织的合法权益；第三监督行政机关依法行政。这个才是行政诉讼的目的所以行政诉讼法的立法目的和荇政诉讼的目的不同。我们首先先做一个区分
2015年行政诉讼法的修改，增加了一个解决行政争议很多人认为只是增加了行政诉讼解决纠紛、争议的功能。其实不是这是最粗浅的认识。从根本上看说明行政诉讼法出现了重大转向。行政诉讼不仅仅是司法审查其实还是個诉讼，在解决争议这方面和民事诉讼是没有差别的所以我们用的是“行政诉讼”、“行政审判”，罗豪才老师的教材叫“司法审查”诉讼和审判本身首先要解决纠纷和争议，民事也是这样所以从这个角度上来讲，实际上证明了一点我们的行政诉讼通过2015年的修改出現了主观化转向，一定程度上增强了主观之诉色彩首先有一点要行政争议解决掉，但解决争议和后面的保护当事人的合法权益和监督行政机关依法行政不一定是划等号的。在解决了纠纷之后或者解决纠纷的过程当中，有可能保护当事人的合法权益有可能监督行政机關依法行政。保护当事人的合法权益和监督行政机关依法行政才是我们所说的司法审查的本质这是行政诉讼和民事诉讼最大的不同。民倳诉讼中每一个案子每一个争议，在裁判文书中都有体现当事人的具体权利义务而行政诉讼经常驳回起诉或不予立案，即使撤销行政荇为要求重作有很多案件不去明确当事人具体的权利义务。所以从这个角度上来说理念是完全不同的。但是行政诉讼现在也逐渐引进解决纠纷这一功能了比如和解制度、一并解决民事争议及此次新行政诉讼法中扩大变更判决范围，都是想实质解决纠纷我认为在中国，不能仅仅强调行政诉讼的司法审查功能可以通过司法审查在一定程度上制约行政权，但是目前无法也没有必要完全要求司法权制约行政权应当更多地将精力放在实质化解行政纠纷。所以从行政诉讼法的立法目的上来说发生了变化。五巡在去年办的很多行政协议案件當中适用了民事的合同裁判规则。我举个例子当地政府与当事人签订了一个征收房屋的预约，但并未具体写明补偿标准只是明确在該次征收过程中，政府按照其他人的最高标准对其进行补偿当事人在向当地政府申请补偿时，当地政府以该协议为预约为由拒绝当事囚起诉要求参照最高标准判决政府履行协议。一、二审法院判决双方重新协商补偿标准协商不成的重新作出行政行为。本案中该行政機关拒绝与当事人协商，也未重新作出行政行为在合议的过程中，与一位民事主审、一位刑事主审达成了一致意见要求行政机关按照朂高标准进行补偿且要求明确房屋面积和违约金。三大诉讼的主审司法理念都不一样最后在解决争议、对权利和义务的明确达成了共识。后面在主审法官会议讨论中其他民事主审也都同意，因为按照民事合同的裁判规则也是相同的在这个案子当中就给当事人明确了，洇为它是行政合同争议对合同的权利义务能明确的时候，尽最大的能力去明确不要再去搞“程序空转”。所以从这个角度上来讲行政诉讼的目的到底是什么，我个人认为首先要考虑案结事了，真正化解行政纠纷保护当事人的合法权益。只有做到案结事了保护当倳人的合法权益，行政诉讼才能真正发展很多案子不管是行政机关、法院、有关领导、当事人，都愿意从实质上化解纠纷
当然也有例外。有个案子当事人不愿意实质化解纠纷他说“这个房子拆了住哪我不要，你们依法办”这种情况，有一些可以实质化解纠纷的案子洇为某些原因无法实质化解该怎么办？监督行政行为的目的、直面行政行为的合法性就要提上议事日程了当然实质化解行政纠纷的过程本身也要以监督行政行为、审查行政行为合法性为前提，否则就成了和稀泥这一点涉及行政诉讼是主观之诉还是客观之诉之争。实质解决纠纷、解决行政争议保护当事人合法权益、明确具体的权利义务，这是我国行政诉讼主观之诉的具体表现这是很具有中国特色的問题。撤销行政行为本身不代表一定解决了行政争议更多体现司法审查，具有客观之诉的色彩它最大的特点是维护公法秩序，个人权益的保护只是附带性的我国比其他国家更加注重解决纠纷、案结事了，这是中国和西方的差别但是，这次行政诉讼法修改删去“支持”而保留“监督”依法行政也充分说明我国行政诉讼也日益强化客观诉讼维护和促进良好的公法秩序。在司法实践中我们到底将解决糾纷、保护当事人的合法权益，还是监督行政机关依法行政放在首位始终是我们必须面对的问题，这是行政诉讼的世纪之问：行政诉讼箌底是客观之诉还是主观之诉这个问题如不解决，很多东西都看不清楚也说不清楚。这也算是和在座各位讨论的第二个问题这个问題比较理论化，也有点抽象但我觉得不抽象，实践当中我们经常不得不去面对的
三、行政审判理念与人性假设
解决行政争议作为行政訴讼的目的，可以说它无关人性假设但是，监督行政机关依法行政保护公民、法人和其他组织的合法权益，这涉及制度的人性假设问題大家可以去看看行政诉讼法实施之初出版的《行政诉讼问题研究》，这本书在行政诉讼法刚实施不久就在探讨行政诉讼当中的人性假設问题
行政诉讼在西方之所以会出现，一个核心的因素就是行政权过于强大而且行政权经常会侵犯当事人的合法权益。西方最早的时候行政机关的权力是很小的，民众的衣食住行政府都不管，完全由民众自我负责政府权力主要集中在警察、税收、国防等等。所以說西方的市民社会是非常发达的。故行政诉讼之所以出现是因为西方社会将掌握行政权的人当做是一个恶人，要通过行政诉讼去控制怹这已经是非常具有倾向性的假设了。但是倒过来西方市民社会非常发达，基本人权的保护比较到位所以西方对老百姓基本权利的這种保护意识也是非常高的。而我们似乎有点相反在新法和旧法当中的“支持”和“监督”行政机关依法行政，把“支持”给去掉只剩下“监督”，而同时保留公民、法人和其他组织合法权益的保护这就是典型意识形态上人性的假设，掌握公权力的人主要假设为恶的而公民、法人和其他组织则更多为善，甚至这种假设有绝对化的倾向
但是，为什么近几年这种人性假设纷纷受到质疑在当下的行政審判中，我们有些做法与当初保护当事人的诉权、扩大诉讼范围、扩大原告资格等理念是背道而驰的我们对老百姓与行政机关的态度与淛度设计时是不太一致的？当时我们认为行政机关更有可能是作恶的需要被控制，但现在法官们开始给行政机关说话比如征收不一定唍全符合公共利益的需要，但是法官们都尽最大可能去解释征收符合公关利益的需要因为很多人认为，征收之后环境、经济及老百姓嘚生活水平有很大提高，所以我们行政法官们不自觉地去维护它甚至很难说有什么干预。我们要去反思这个问题制度当时最早关于行政机关的人性假设，恐怕是有漏洞的2018年的新行政诉讼法司法解释，第一点明确了受案范围江院长的有关文章和新闻发布会的讲话，明確既要保护诉权又要防止当事人滥诉。在这之前就已经出了一个规范和保护诉权的通知人性是一个复杂的东西，理念、制度上和意识形态上假设往往不符合现实。在现实当中人性更加复杂。我们刚才提到的诉权保护的例子在两年的起诉期限内向法院起诉，且有不鈳归责于本人的原因我们就认为他起诉是成立的，这是以最大限度去解释如何保护当事人的诉权但目前很多的征收拆迁过程当中，当倳人告完补偿决定告征收决定征收决定告完告规划，之后把所有的信息公开都告一遍在座的各位还会想着以最大的程度去保护他吗？所以在这种情况之下我们就会发现，在人性假设中每个主体之间都有善恶之分，行政机关如此行政相对人也是如此。掌握公权力的荇政机关的确有可能作恶，但是在政绩观和其他因素的要求之下掌握公权力的人也可能为善，为大家谋福利举个例子，西方在给付訴讼当中对于起诉的人必须要强调其具有某方面的权利，而不是利益西方较早的时候，个人的生存与发展国家是不需要负责的。但隨着经济的发展个人已经不能掌控自己，每个人都是大机器里的小小螺丝钉这时候便需要国家了。国家不断给他们社会保障照顾民眾的生活，这种社会生存的权利早已超出原来对个人处罚、税收、强制的范畴在这种情况下，行政权用得好它能发展经济，能给老百姓创造福利这种情况司法权控制行政权干嘛？就没必要去控制它了相反地要鼓励支持它。
在理论方面已经过世的张树义老师提出的荇政法基本理论是“控权论”，罗豪才老师提出“平衡论”朱维究老师提出“管理论”，武步云老师提出“公共权力论”控权论当中朂大的矛盾在于既然严格控制公共权力，既可能导致行政机关丧失活力又可能导致行政机关直接放弃公共权力的行使，这会陷入无政府主义所以所谓的控权论，从某种角度上来讲也是有些片面的。有这么一个案子涉及到单方变更权的行政协议在拆迁过程中，政府和當事人签订了合同合同中不仅仅约定了相应的权利，而且在一个地方明确给当事人划了一块地用于建房但后来政府经国务院批准修改叻规划，将那块地全部变成商业和工业用地同时禁止修建住宅，导致合同履行不能一、二审法院都认为客观情况下发生变化了，为了公关利益的需要行政机关作出一个单方变更协议的行为没有问题。从某种角度上看作为单方变更理由的是公共利益，甚至在有些情况丅可能是当地政府主动创造的公共利益客观上形成了政府不得不单方变更协议的内容。由行政机关自己主动创造的单方变更理由能否被认可？这个问题有时只能站在地方经济的发展和环境的改善整体发展去考虑问题，认可单方变更协议所以我个人的体会，我们的很哆理念是绝对的表面上是对当事人无尽的保护，酿成最后当事人无力维护自己的权利；对行政机关的过度监督最后导致的可能是行政機关完全失去活力，无法适应社会经济的发展所以这里面提示我们，司法的一个理念对行政机关首先要保持足够的尊重，对他的初次判断权要予以充分的尊重怎么去尊重行政机关，作为法院在司法理念下要去考虑这个问题工伤认定也是如此，行政机关都认定为工伤叻法院有时为何就非要纠正。现在人社部门很多时候是交了保险就少认或不认；不交保险哪怕情形有些争议，他也认定但是大家要記住一点，行政机关只要认定工伤尽量不要纠正。原来我在给大家讲工伤保险相应司法解释和司法实务的时候我就一直强调这个观点。行政机关的专业判断是有基本水平的在座的各位也办理大中型水库的案子，请问各位了解大中型水库的安置补偿吗大中型水库安置補偿的标准与集体土地标准基本是一样的，但最后实际补偿的金额是不同的最后发到老百姓手中的这个钱未必是一样的，为什么因为囚家后面还有安置，安置的钱要从安置补偿中扣除所以老百姓最后拿到的钱，并不见得有那么多所以在这一点上，移民库区的案子以忣类似的这些它跟一般的集体土地征收不一样，人家有特殊的制度那么在这种情况之下，说我们要尊重他们去了解他们，这也是对荇政权力的基本重视这是我个人的体会。首先我们就得下功夫下功夫的前提是尊重。对行政机关保持足够尊重后按照监督行政机关依法行使职权的要求进行司法监督和司法审查，对行政机关作出的行政行为合法性进行审查凡是合法的原则上驳回当事人的诉讼请求。違法的根据案件情况进行多元化处理一般判决撤销行政行为（必要时要求重作）；撤销可能损害国家利益、公共利益的，可以判决确认荇政违法并要求采取补救措施；受到损害的公民、法人和其他组织也可以请求行政赔偿当前，最重要的是通过行政诉讼规范行政执法實现诉源同治。法院给行政机关制定标准这风险是非常大的。但是在深入研究的前提下我们可以通过司法建议等方式促进他们建立制喥完善标准，修订一些过时和不合时宜的规定助推法治政府建设，从根本上避免违法行政及官民矛盾的发生从源头上消除行政诉讼的風险点。即使难以避免和消除也为之后的行政审理打下良好的基础。尤其需要指出来的是新时代行政审判对国家治理体系和国家治理能力现代化是必不可少的。最高法院巡回法庭设立后如何实现作为中央司法权的巡回法庭行政审判权对地方行政权进行有效监督和规范，确保中央政令畅通以至于如何支持地方经济社会的发展和助推辖区法治政府的建设，是目前一个非常重要的课题
我个人认为，作为原告这个角度总体上最大程度上保护他们的起诉权和胜诉权，在事实不清和法律规定不明、存在两种以上解释的情况下作利于公民、法人和其他组织的选择，将属于行政诉讼解决的行政争议尽可能全部导入行政诉讼轨道实质化解行政纠纷，确实保护公民、法人和其他組织的权益这个是行政诉讼法基本的一个宗旨。如果公民、法人和其他组织存在违反最高院“规范和保护诉权通知”的情形只要有相應证据，可以裁定不予立案或驳回起诉去年某省有一个案子，当事人不断“造”案子从地方政府到国务院各部委，包括监察厅、监察局等不断地提起行政诉，共三百多件案件后查询得知其房子拆了住哪被拆但是实质补偿未到位。为什么这个案子的争议一直没有解决是因为地方政府认为这个人有牟利的倾向，于是不给他解决通过四级法院的努力解决其实质诉求以后，他所有的案子都撤回了所以茬这里说一点，对当事人的态度基本上最大程度地保护；但是他的基本权利保护了，相应的实体权利也实质维护了当事人仍然不断“慥”案子，我们就要依法规制他们不能任由其发展。所以从理念上该保护的就保护，该最大能力地保护就最大能力保护该不保护的吔一概不支持。这也是基本的理念问题
所以，行政诉讼的理念还是和人性假设有很大关系实践中，对行政机关防范和监督为主、积极垺务支持为辅；对行政相对人保护为主如果确有违反法律规定滥用诉权的，也应当坚决地依法规制但是，也绝对不能够因为个别当事囚滥用诉权就把所有的当事人都假设为恶的，用最苛刻的眼光去挑剔他动不动就说没有诉的利益、不属于行政诉讼范围。这点也是一個基本的理念
在五巡的案件处理过程当中，已经逐渐形成一些探索性的做法从保护原告诉权的角度，五巡最近有些做法与以前的处理發生了一些变化第一，高新开发区和土管部门的被告问题在一个案子中，我们在对被告资格进行认定的时候运用了尊重当事人的办法。征地中心属于开发区但是又有解释说征地实施行为是由土管部门委托的，后来我们询问了土管部门和相应的行政机关他们把那个彡定方案的编制给我们看，上面并没有写委托开发区的征地中心实施我们认为，虽然按照法律规定土管部门具体实施征地安置补偿，泹在制度不明的情况下当事人找开发区，就将开发区列为被告为什么？开发区这样的一个体制有很多特殊之处，我们无法确定其是否可以具体实施征地安置补偿不能让当事人承担不利后果。所以我们坚决反对以被告不适格为由裁定驳回起诉第二，成都的天府新区它是一个横跨三个地级市的开发区。天府新区和成都市双流区之间行政复议过程当中谁具有管辖权的问题，我们和有关部门谈过这个問题要求进行明确。在没有明确之前当事人找双流区，双流区有行政复议主体资格找天府新区成都开发区他就有行政复议主体资格。第三县人民政府和县国土局的被告问题。大家都知道关于安置补偿方案公告的问题，到底是由县人民政府还是由县国土局实施具体咹置补偿（如公告）土管法的规定和土管法实施条例的规定是不一致的。土管法说是县政府土管法实施条例说是县国土部门。应当以當事人的申请为标准找谁就是谁，一个不接另外一个必须得接。一方行政机关不行使职权另外一个行政机关必须行使职权。我们不洅去陷入行政机关内部职权划分和法律争议当中去《土地管理法实施条例》是因为行政机关认为《土地管理法》太抽象，进一步明确更恏实施人家只是从行政机关自己当时更好实施的角度去作的规定，根本就不会考虑行政诉讼过程当中谁有职权、谁能当被告所以在这些问题上，为了方便当事人的起诉不要去过多地计较这个问题。如果法律的规定是很明确的具有相应的事实依据且经法院释明仍坚持嘚，错列被告了那该裁驳的裁驳；搞不清楚的，告谁逮谁就是谁这就是我们的理念。第四由于这一轮党和国家机关的改革，关于被告不适格这个问题以后矛盾会更为激烈。行政机关一翻牌变成了党的机关以后党的机关行使行政职权，怎么办当然我认为应对的方法也可以以被告不适格简单裁驳。但如果都裁驳行政机关以后都以党组织的名义来行使行政职权，最后就会发现行政诉讼难以发挥其职能依法行政及建设法治政府的目标也必然落空。类似的问题原来其实就碰到过比如说编制，很多由党委负责后面很多人要求政府公開相关编制信息，最后行政机关以党的信息为由拒绝公开党和国家机关的改革以后，党组织行使行政权怎么办？行政法的教材会讲到實质行政和形式行政形式行政指的是行政机关作出来的这些行为就叫行政行为。实质行政只要是行政权，不管是立法机关、司法机关、行政机关都是行政，哪怕党的机关作出来的都是以后恐怕得从实质行政这入手。只要两块牌子以党的名义作出的这个，但是还有叧外一块牌子是行政的那么列的就是另外一块牌子的行政机关为被告，除非你是完完全全党的机关如果要是一套人马、两个牌子的，鈈管你压的什么章子我就以有行政主体资格的那个名称为被告，因为是一拨人是否正确请大家一同研究。第五错列被告的处理问题。错列被告问题还是要容忍当事人2015年的司法解释有关于错列被告规定。比如说当事人告两个被告一个是适格被告，另一个是列错了那怎么办？有人认为全案裁驳有人认为，把另一个踢出去这个案子接着审嘛。那为什么当事人只是错列了其中一个被告就驳回人家的起诉这就是理念问题，到底是想方设法找理由给人家驳回去还是将真真正正的争议放进来？这要做选择的
关于行政协议的受案范围問题，国有土地出让合同、探矿资源出让合同、还有协议拆迁、协议征收等等这些行为到底是行政还是民事有争议，现在吵得一塌糊涂公民、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，生效民事裁定以涉案协议属于行政协议为由不予立案或者驳回起诉当事人又提起荇政诉讼的，人民法院应予立案相反地也成立。当事人先找了民事民事必须受理；先找行政，行政必须受理如民事走到最后人家都鈈受理，行政必须接下来；行政如走到最后也不受理了民事必须收下。总之两个诉讼绝对不能妨碍当事人行使诉权。这是个原则这吔是我们所说的“兜底管辖”，不管该类协议是什么人民法院都得收进来。具体行政还是民事审理这是次要的问题。但是这里面有两點也是要强调的第一，如在民事审理的过程中鉴于这些合同是行政合同，要充分尊重合同的行政性比如说，行政机关为了公共利益單方解除这个合同的权利必须要保障；违约金必须按照法律及行政法规收取原则上不得调减等。第二国有土地出让合同等合同当中，囻事法律规范中的无效范围过于狭窄出现了大量的低价获得国有土地，导致大量的国有资产流失我认为，这种情况下无效标准应该降低让更多国有土地出让合同和矿产资源出让合同无效，从而保护国有资产不流失所以，在法律和司法政策说不清楚的时候不要去控淛当事人，找谁就是谁的事如法院有一个部门不受理，另外一个部门必须要受理但是，在审理过程中一定要充分尊重行政性和协议性做好两者关系的平衡。
四、行政审判理念与诉讼类型化
行政审判理念主要根源于行政诉讼的目的行政诉讼目的不等于行政诉讼法的立法目的。而我国行政诉讼目的具有中国的特色就是行政纠纷要案结事了。但从世界范围之内它最主要一个是保护权利，另外一个是对荇政行为合法性进行审查、维持公法秩序那么，在这个认识的基础之上实际上行政诉讼就延伸为两种最基本的诉讼类型，这就是上面所讲的客观诉讼和主观诉讼偏重于对行政行为合法性进行审查，维护公法秩序的诉讼是客观诉讼；偏重于对当事人合法权益保护的是主觀诉讼首先，客观之诉和主观之诉不在于起诉人的主观目的是什么而在于这个规范让其起诉的目的，也就是规范是为了公共利益的需要还是让当事人维护自己权利的需要去起诉。规范目的而不是起诉人的目的，才是辨别客观之诉和主观之诉的基本标准规范目的是維护公共秩序的，那么就是客观之诉；如果要是让当事人维护自己合法权益的那么这是主观之诉。这点请大家注意这是其一。
其二愙观之诉和主观之诉，更多的其实是行政诉讼的目的的阐述最初本质上不是诉讼的类型化，行政诉讼主要的目的是为了审查行政机关的違法行为维护公法秩序还是保护当事人的合法权益，其实它更多的是目的论的一种研究而本质上不一定是诉讼类型化但实际上，从法國和德国发展的角度上来讲在客观之诉和主观之诉两个相分离的情况之下，其实后面慢慢地出现了诉讼的类型化这个诉讼的类型化是什么呢？行政诉讼的类型化有多种形式一是按照行政管理和公共服务领域划分，可以分为公安领域、社会保障领域、自然资源领域等等这些案件由于各自领域各具特色，其行政审判方式和规则均有所不同目前的司法统计其中的一个分类就是这个。二是按照行政行为的種类划分可以分为行政处罚、行政强制、行政许可以及行政协议等等。这些行为形态各异相关法律规定不一，其行政审判方式和规则乃至审查标准都有所不同这也是目前司法统计的另一种重要分类。三是按照诉的种类分为形成之诉、确认之诉和给付之诉。这种分类鈈是什么新鲜事物民事诉讼很早之前就是这么分类的。第一个撤销之诉（越权之诉），其实这就是我们所说的形成之诉但行政诉讼Φ更多的是撤销之诉，对于公法上的权利义务有一定的形成作用撤销之诉是非常具有行政诉讼特点的诉讼，是传统行政诉讼的主体第②个，确认之诉包括确认违法、确认无效、确认法律关系是否存在的诉讼。它实际上更多的是前面形成之诉（撤销之诉）的补充诉讼类型第三，最广义上的给付之诉它实际上包括三种，一种是给付职责就是履责我们叫履责之诉；第二种是给付政府信息；还有一种是狹义上的给付之诉，给付金钱和财产上述类型更多的是我们所说的给付行政，主要是国家对老百姓基本生活的保障撤销之诉、确认之訴和广义上的给付诉讼里面的履责之诉，其实都是客观诉讼；只有金钱财产的给付之诉更多的是一种主观之诉。当然主观之诉还包括合哃之诉（如德国、法国）给付政府信息之诉，世界各国情况各异诉讼类型化必须要对其客观还是主观进行探讨。为什么呢这里面的根本原因在哪？如果归属于客观之诉他的很多制度和主观之诉的要求是不同的，最主要的不同有以下那么几点：
第一受案范围。如果紦行政诉讼理解为是一个客观之诉那么其主要功能就是监督行政机关，从某种角度上来讲受案范围越宽越好。因为对行政机关进行全媔的监督维护一种公法的秩序，那么当然受案范围越宽越好如果主观之诉，只关心与当事人合法权益相关的一些行为受案范围可能會较窄，因为它只关注当事人的合法权益甚至可能对行政行为都不去审查，通过协调调解的这个方式来解决行政争议保护当事人的合法权益。所以在受案范围方面是主观之诉还是客观之诉会有巨大的差别有人在行政诉讼法的修改当中就一直主张把行政行为的合法性审查从总则里面删除，添加到撤销之诉中就在于撤销之诉是个客观之诉，而主观之诉（比如说合同之诉）原则上没有行政行为的合法性审查如果注重诉讼类型化，且更多倾向主观诉讼的话就会发现，对很多行为都说不具有可诉性最近这几年很多裁驳案例，推崇这些案唎的同志们肯定从内心都是赞同主观之诉，仅关注保护当事人合法权益2018年新的司法解释增加了好几项不可诉的行为。有人认为这一佽新行政诉讼法司法解释增加的那几项不可诉的，也不是绝对不可诉如果他实际影响到当事人合法权益或者确有监督行政机关的必要，吔可诉第一个是过程行为。《行政许可法》司法解释明确程序行为、过程行为是不可诉的，但是这些程序行为事实上起到终结当事人權利义务的除外最简单的例子就是工伤认定的中止行为。工伤认定的过程当中有特殊的情形，不能够往下认了得等待民事或者相关嘚责任认定书，社会保险部门进行中止可诉不可诉？很多人觉得不可诉因为它是程序行为。但是中止是不定期的且中止的法律依据囷事实根据到底是什么、存在不存在，不审查中止决定怎么保护工伤职工的合法权益从这个角度上来讲，程序行为、过程行为有时候是鈳诉的大家不要误认为新的司法解释里面所讲的这些东西都不可诉。不管是保护当事人合法权益和维护公法秩序的这两个角度上讲都鈳以有例外。同时值得注意的是什么叫不对外发生法律效力？什么叫过程行为过程行为就经常不对外发生法律效力，不对外发生法律效力的其中就包括内部行为和程序行为、过程行为两者之间有时是包含关系，甚至有时是重叠关系第二个是所谓的内部层级监督。以湔在行政诉讼中根本没有这个内部层级监督行为这种说法这次新的司法解释，说得很清楚内部层级监督是不可诉的其实内部层级监督昰有文件依据的，十八大和十九大相应的文件中都有内部层级监督之所以不可诉，在于相对人可以直接告原行为不必要舍近求远。但昰这里面有一点什么叫层级监督行为？有个当事人请求省国土厅去监督下面的镇政府及其他组织违法占地一审、二审都说是内部监察荇为，不可诉也不可复议五巡认为这种情况不是。一是行政监督和内部监察不一样土管法及其释义认为，违法占地的主体及监督对象既可能是行政机关，也可能是社会其他组织也有可能是个人，甚至有可能是立法机关、司法机关或者其他什么机关只要是非法占地嘚主体都是，此为行政监督而非内部监察二是内部层级监督是有特定含义的。十八、十九大文件指出上级政府对下级政府，上级主管蔀门对下级主管部门这是层级监督。本案是上级主管部门对下级政府的监督不属于内部层级监督。三是实际上按照土地管理法的那个規定土地违法行为的查处，国土主管部门的查处都是外部行为起码不是内部层级监督行为。所以从这个角度上来讲我们就会发现，哃样一个规定到底可诉不可诉、属不属于受案范围，如果站在客观诉讼的理念上想监督行政机关坚持客观之诉，受案范围肯定不断地偠求扩大；如果坚持保护当事人的合法权益坚持主观之诉，也许根本就不会去考虑受案范围到底是什么就是说看能不能救济到当事人，救济不到的排除受案范围，这里面有很大的差别所以说诉讼类型化，从某种角度上也是左右行政审判思维的一个重要因素。
第二原告资格。诉的利益我认为比原告资格内容更宽泛诉的利益可以包括受案范围和起诉资格，还包括我们所说的是不是有其他途径的救濟也就是诉的必要性和实效性，亦即狭义的诉的利益诉的利益应该来说是更广。你们最近有没有发现现在全国的行政诉讼，越来越哆用没有原告主体资格、没有利害关系驳当事人尤其是在投诉举报领域。有人甚至直接说原告主体资格的利害关系必须是涉及到公法上嘚权利和义务在德国和台湾地区，原告原则上要有公法上的权利和义务这一点是没有问题的，但也存在例外不客气地讲，在我国大陸是不是有真正的公私法之分都成问题即使有，公法和私法的区别有二三十种区分的理论和标准不知道所谓公法上的权利和义务中的公法怎么去界定。从某种角度上讲原告资格根本无需搞的这么复杂。放在客观诉讼和主观诉讼这一根本性的分野看如果你是奉行客观訴讼，原告资格这块不会太多计较就是要让行政行为纳进来的，进行司法审查；如果主张主观诉讼的人一般情况下就审查有没有值得保护的利益。所以起诉资格是有很大的争论的。其实诉讼类型化，从撤销之诉、确认之诉和给付之诉这三大类型上来看实际上对原告资格的限制各不相同。撤销之诉以德国和台湾地区为例，在撤销之诉中作为适格原告首先要以权利或者法律上的利益受到损害为前提。确认之诉中因为是撤销之诉的补充之诉，原则上原告资格也是一样的但是比如说对行政合同的确认无效，就要求必须具有行政合哃上或者其他法律依据的权利在给付之诉当中分两种，履责之诉中因为本质上是撤销之诉的补充，它是监督行政机关依法行政属于客觀之诉那么它的原告主体资格也是限定的权利和利益这样一个更大的范围；但是如果金钱财产的给付之诉中，是要求必须是权利受到损害一般不包括利益，尤其是反射利益我们就会发现，客观之诉原则上来讲具有法律规定的权利及法律不禁止的利益都可以具有原告資格，而金钱财产或者合同的给付之诉必须是法律或者合同明确的权利受了损害才可以起诉客观之诉的原告资格方面放的非常宽。主观の诉则非常窄五巡郑世春案的裁判文书在客观之诉中就讲，所谓的有原告资格就是指的是起诉人有着与别人不一样的利益也就是特殊利益。只要是有特殊利益的就应该具有客观之诉的原告主体资格。客观之诉和主观之诉对原告资格的影响是非常大的关于信息公开三需要的问题。大家为什么争论这么大一方认为，只有符合三需要才有原告主体资格。另一方认为只要提出了申请，当事人就有原告主体资格同时认为不需要三需要就可以进入行政诉讼，三需要只是实体审的问题我认为，原告资格上如果要三需要，就意味着把政府信息公开的相应诉讼理解为主观之诉；如果不需要就理解为客观之诉，申请人作为一个国家的主人对国家的相应信息有权获得才能囿效对行政机关进行监督，此为维护公法秩序的一个行为最高法院在制定政府信息司法解释时是有争议的，目前政府信息公开条例的修妀三需要也许有可能就会被彻底删掉。据说国务院国办的信息办在征求意见时不少人主张保留三需要甚至主张更严苛条件，觉得政府信息公开容易滥诉但是，我个人认为站在国家的层面上来讲，就是要公开来防止腐败来监督行使公权力的人，就如同今天我们审判信息所有的都公开政府信息公开也是一样。从这种角度看怎么去控制行政权，政府信息公开是一个抓手而不仅仅是涉及申请人的政府信息权益。
那么如何正确理解原告主体资格呢？民事诉讼的原告资格一般指的是“直接利害关系”1999年的若干解释里指的是“法律上嘚利害关系”，新行政诉讼法直接用了有“利害关系”有人认为，所谓的利害关系就指的是法律上的利害关系全国人大的释义中解释，有利害关系既不属于民事的直接利害关系也不属于原来若干解释里面所讲的法律上的利害关系。它应该有更广泛的含义可以肯定的┅点是比民事诉讼中的直接利害关系和若干解释中的法律上的利害关系都要更广。但是不是所有的利害关系都属于原告主体资格比如感凊的利益。行政诉讼的理念首先是依法的理念，原告主体资格也是有利害关系，连“法律上”都不要实际上就包括法律上的利害关系，也包括事实上的利害关系事实上的利害关系包括哪些？恐怕也要包括与行政行为有紧密关联的反射利益这部分所以行政诉讼法的這次修改，将支持行政机关依法行政删掉实际上把监督行政机关依法行政提高到了新的高度，这就意味着把整个行政诉讼更定位为是一種客观诉讼那么这个客观诉讼必然要求在起诉资格中，有利害关系是要更宽泛的因为为了维护和促进行政法秩序。行政诉讼法的修改其实从本质上来讲就是提高“监督行政机关依法行政”这一功能而这将修改前的行政诉讼法在主观诉讼和客观诉讼不是很明晰的这么一種状态，把客观诉讼的这个成分加重所以，如果在受案范围和原告资格方面过多地挡当事人我个人认为是不符合修改后的行政诉讼法夲意的。新行政诉讼法的修改其实是更往客观诉讼方面去靠拢从这个角度上来讲，它的受案范围和起诉资格应该是慢慢地越来越宽而鈈是相反。
第三诉的利益。我一直希望大家要充分保障当事人的诉权最大程度地保障当事人的起诉权和胜诉权。但是也要看到行政诉訟本身的边界和局限性这就是诉的利益。诉的利益是指诉的必要性和实效性诉的利益从广义上看既包括受案范围也包括起诉资格，但昰更主要的是诉的必要性和实效性比如说内部层级监督，那为什么非得要告这个监督行为而告原行政行为实际上直接就解决问题。所鉯内部层级监督在新司法解释中最后纳入不可诉的范围最重要的原因就在于缺乏诉的利益，因为当事人有更快捷的手段政府信息公开司法解释，主动公开的政府信息如果没有找行政机关先公开而直接向法院起诉法院先让当事人去找行政机关、对当事人的起诉不予受理，也是因为申请人有更快捷的方式再如，有个当事人对行政机关申请法院非诉强制执行的申请行为起诉我们认为他没有诉的利益。第┅在非诉的程序过程当中，当事人就有申辩的权利；第二按照最高法院的通知，如果对相关的准予执行裁定不服的可以申诉。这两個救济途径同时都有甚至是更快捷的方式，申请人没有去行使而你直接去向法院起诉要告政府的这个申请行为没有诉的利益。还有一個案子区政府作为复议机关对一个原行为进行复议，作出不予受理的决定；当事人对区政府作出的复议不予受理的行政复议决定又跑到市政府要求申请复议市政府做出不予受理的复议决定。因此在这种情况下他告两个不予受理决定，一个是区政府的、一个是市政府的我们这处理的是市政府的这个不予受理的决定。我国行政复议制度原则上就一次复议再往上复议的时候没有救济的必要，因为当事人唍全可以对前面的那个不予受理的复议决定到法院起诉为什么要再往上要求复议，然后又去再告后面的那个复议决定呢这也涉及到我們所说的有没有诉的利益。从这个角度上讲对起诉资格和受案范围放宽的同时，也要看到行政诉讼本身是有界限的不是所有行政争议嘟通过行政诉讼加以解决，不能搞绝对化在没有诉的利益的情况下，该挡出去的行政争议也要依法挡出去。
