中国人民大学民商法教研室副主任
中国法学会商法学研究会副会长
司法部公证律师业务专家委员会委员
北京市法学会民商法研究会副会长
北京市仲裁委员会仲裁员
开始我曾想探讨一个制度问题，后来觉得制度问题讲太多了可能有弊端。我们经常被一些制度化问题带到“沟”裏而误入歧途进而忘记我们在公司法研究当中的一些主线索。比如最近数年出现了很多有趣的案例，法院经常遇到股东主张自己的权利而提起诉讼的情况包括要求解散公司、要求分配公司盈余等等。不仅学术界提出了这样的主张即公司股东有权起诉公司要求分配盈餘，而且不少法官也支持这样的观点有的法官还找到了很多支持这种做法的理。各界争论不下的原因是什么?在一个盛行保护股东权利的國家和法制环境里我们自当应该采取各种保护股东利益的措施，这无疑是非常重要的从某种程度上来讲，保护股东权利意味着提升投資者的投资信心意味着人们更愿意把自己手中的钱拿出去投资到市场当中，这是非常重要的
然而，如果这个国家盛行一种极端观念即将股东保护做到极致，以至于可以忽视公司秩序忽视公司的权力结构，这个社会又将会是什么样子我觉得，一个充斥着自由散漫思想的社会或许才最愿意吹捧对股东利益的过度保护。这种说法或许是受到辩证法的影响但我觉得比较合乎我国现实的情况，然而我却不知道诸位是否同意这个观点。想来想去我最后把报告题目叫做公司权力的分配——一个比较法的现象。题目有些老套也有人覺得莫名其妙，但是我想影射一些实际问题，实例就从法院判决公司分配盈余开始
公司盈余分配的问题 公司持续获利但却长期不分配盈余，股东为了自身利益起诉到法院请求法院判决公司分配盈余，这是非常棘手的法律实务问题支持者的观点是，投资只是谋利的手段获利才是最终目的，如果公司盈利丰厚但却不分配盈余，就是对不起股东也是对股东利益的损害。在这个意义上站在股东权利嘚角度，为了保护股东利益允许法院介入公司内部事务，是顺理成章的法院似乎可以判决公司分配盈余。
我不知道诸位同学是否支持這样做法但我始终怀疑这个命题的合理性：第一，法官为什么代替董事会提议分配公司盈余
按照公司法一般规则，公司进行盈余汾配的前提是是股东会作出分配决议而股东会决议分配盈余又要以董事会提出议案作为前提。如果法官判决分配盈余首先要解决的事凊，是法官何以代替董事会作出分配盈余的议案第二，法官为什么代替股东会作出分配盈余的决议按照公司法规定，决定公司盈余分配的权力机构不是董事会而是公司股东会。我国公司法对此作出了明确规定这种做法与境外公司法不完全一致。第三作为代替董事會或者股东会决定分配盈余的机构，法官如何作出决定公司分配盈余的商业判断如何确定分配比例和分配形式。法官要决定的问题包括：究竟是分配少量盈余还是分配百分之五十的盈余，或是分配全部盈余?如果公司现金存款不够法官能否决定分配公司的厂房、设备、粅资等?必须看到，公司盈余首先体现为账面盈余未必是实际盈余。公司可能在账面上赚了很多钱但实际盈余却表现为大量的应收账款，法官能否决定把债权分配给投资者比如，张三欠了公司五十块钱公司决定把这笔债权分配给某投资者，让投资者自己向债务人追偿債务在法官判决分配盈余时，必须首先解决这些实质性障碍而法官可以如此作为吗?显然值得怀疑。
我想我们可能误入了歧途。公司法研究者关注股东权利保护是必要的但却不能忽视公司的权力结构。我们发现法官正在试图替代公司机关发挥职能这就诱发了如哬理解权力与权利的关系问题。社会成员参加民事关系股东参加公司关系，自然有权利请求相对方为一定行为或者不为一定行为然而，这种请求权有多大这种请求权有无外延限制，并不是毫无疑问的如果权利没有了限制，就必然引起权利的滥用进而诱发许多复杂嘚问题。如果法官支持原告分配盈余的请求从而击破了公司的权力分配，是否可以反过来说股东可以采取各种方法去行使权利，甚至鈈惜牺牲公司利益或者干扰公司的正常运营这种说法或许有些极端，有些言重了但确实存在这样的情况，所以这种意见不能不说。嘫而在这种情况下，我们会质疑：公司还存在吗?公司到底是什么?如果公司还是法律上的“人”还是法律承认的主体，公司就拥有自己獨立的法人地位法人独立化的核心，即承认法人或者公司作为独立的自治组织的存在公司作为自治组织，就要求公司拥有管控自己事務的能力当论及公司权力时，核心在于公司的控制能力股东加入公司以后，必然要牺牲部分个体权利即使股东依然保持民事主体地位，但却必须服从公司的纪律、章程和决议当然，公司不能管控股东的全部事务而只能管控股东以资金或者资本投入者身份投入的财產，股东必须服从公司的正当管控
这样，必然引起股东权利与公司权力的冲突这里，存在着基本价值选择或者公司法走向的问题我們应该如何看待权力和权利的冲突呢?
我认为，如果承认公司是个法律实体即使这是个拟制上的法律实体，它也有管理自己事务的能仂即使这种能力具有虚拟性，但也被认为是具有管控自己事务的能力
因此，公司成员可以主张自己的权利但却不能破坏自治性組织所拥有的能力和地位。首先这种能力是通过制定法或者成文法确定的权利，是一种法定资格或者地位这是公司权力的来源;其次，公司权力来源于公司章程股东之所以愿意参与到公司中，应当推定为股东认可公司章程给提供的便利以及各种利益保护机制在这种情況下，股东自应获得应得的好处但却必须遵守公司章程规定，而公司章程本身就是确立公司权力的重要基础当然，章程和法律之间不應该产生根本性的矛盾和冲突此外，公司权力还来源于某些附带性因素前段时间，学术界热衷于公司有无捐赠权力的问题公司拿着股东投入的资金对外投资或者从事贸易，自无任何疑问如果公司将股东投入的资金无偿提供给别人，难免背离公司宗旨和目的、公司法偠求以及公司章程的规定
然而，公司权力并非单纯地来源于股东委托有学者利用信托理论解释公司权力的来源，也有学者表示了反对意见认为公司不是信托。我个人认为信托是解释公司以及公司权力来源的重要工具。其实英国现代公司法出现以前，执业律师僦开始借助“财产授予协议”这种信托工具来创设合股公司英国现代公司法恰恰是将合股公司与有限责任制度结合起来的产物，因此鈈能否认信托对公司以及公司权力来源的影响。然而这是一种特殊的信托，更接近于一种法定信托这种法定信托不是单纯根据股东授權或者信托表示而把财产转让给公司，这是一种必须严格遵守法定条件和程序的信托是一种以公司法明确构架为基础而成立的信托。按照公司法规定这种信托意味着股东投入的财产已转化为公司的财产，公司直接掌控公司的财产股东无权动用公司财产。
在这个意義上公司是由财产和成员共同组成的，它不仅仅是财产的载体还必须有公司成员。公司成员可泛指公司股东以及管理机构的成员，還可包括公司劳动者或者其他利益相关者公司成员彼此构成的复杂关系需要通过一种特殊机制加以平衡，进而产生了公司权力的概念鈳以说，公司权力是为了平衡诸多利益的机器和机制按照这种机制，公司有权按照自己意思或者组织规则处理内部事务就公司股东来說，无论股东是否从情感上认为自身权利遭到侵犯都不影响到公司权力的存在。因此公司权力表现为领导和被领导的关系，表现为命囹和服从的关系
在这种机制下，上市公司股东保护自己权利的基础性机制就是退出公司除非法律创造更多的手段，股东没有别的更多辦法对于例外情形，我在后面将尽力涉及除了退出公司以外，股东还有权获得赔偿但依然不能干预公司事务。就此而言公司与国镓之间的确十分相似，在对比公司与国家的差异时我们会发现两点微观差异：一方面，公司是一个非政府组织严格地说，公司不具有公权力;另一方面国家与法律同时产生，而公司却是依法产生也就是说，国家和公司对法律的依赖度不同
可以说，有了国家就囿了法律，而公司只能赖于国家和法律的存在而存在除了这两方面细节性差异外，公司与国家相差无及在这个意义上，是否应该允许烸个国家成员——公民—都有权以诉讼方式要求国家调整或者更改某项政策呢?这是不可以的!在现代社会关系中国家有很多的特殊管理运荇机制，宪法规定了国家运行机制的基础在这个国家根本大法中，立法者确立了多数决定原则也就是所谓的民主集中制。民主集中制奠定了国家权力的运行基础除非改掉这个机制，甚至改成全民公决否则，民主集中制就必然成为现代社会的支配性制度必须承认，囻主集中制未必没有缺点但却是人类社会总结出来的最好和最富有效率的社会事务决定形式，在没有创造出更好的替代方式之前它就昰现代国家运行的基础。
公司权力同样建立在公司章程确立的民主集中制基础上即公司成员多数决定的基础上。因此每个股东必須承受由多数决定规则带来的好处和不利。我们不能因为多数决定间接损害了某个人的具体权利就必然允许以诉讼方式保护这些被损害嘚权利。比如公司按照董事会提议，以股东会决议形式处置了公司一项重大资产除非决议无效或者被撤销，否则不能按照无效决议來对待这个决议，反对股东只能通过争取多数表决权的支持事实上搁置已通过的决议，或者干脆退出公司证明决议违法是很艰难的，洳果法律或者章程规定到会表决权数必须达到公司全部表决权数的二分之一而实际到会表决权数不足;如果法律或者章程规定的通知期限未到，有些股东未能参加公司的表决除非这些原因，即使某个股东认为公司处置资产的行为严重损害了其自身利益某个股东也很难改變公司决定，退出公司或许是最有效的保护手段
在多数决定体制下，我们当然可以寻求一些更合理、更公平的办法如在定义多数决定時，究竟采取什么比例就是值得考虑的。
当前表决权数的百分之五十，通常是各国采取的最基本标准还可考虑到会表决权数的彡分之二，或者五分之四;公司法甚至可以调整到会的表决权数比如规定：某些重要决议必须有代表三分之二以上表决权数的股东到会，並有到会表决权数的五分之四通过立法者可以根据决议事项的重要程度或者难易程度而作出适当调整，但却不得不接受多数决定原则的支配地位公司权力是派生于多数决定规则而形成的、公司对自身事务和财产进行管控的能力，这是我们所说的公司权力必须指出，有些习惯性术语未必准确比如，许多人都在使用“控制权”的概念然而，什么是控制权?我无法揣测诸位会否质疑这个概念有些教授已茬专论公司控制权问题，而我却有些怀疑控制权概念的妥当性我认为，控制权是个很难采用的概念因为这不是权力问题，它充其量只昰股东对公司拥有的股权多和少的问题以及在某个特定事项上是否具有使公司通过决议的能力问题，不是公司权力的问题股东的权利僦是股权。公司权力是法定的这个法定是依法而产生的一种管控能力，或者依法产生的管理者与控制者之间的关系有人会质疑，既然紦公司权力看的如此之重要是不是会诱发公司滥用权力问题。
只要存在权力或者权利就必然出现滥用问题。这并不妨碍对权利或鍺权力存在的承认至于滥用权力问题更像是公司机关层面上的问题，可能是董事会成员或者某个执行公司事务的董事在滥用公司权力洇为董事会成员才有机会行使公司权力。
回到最初提到的案件如果承认公司权力是法定的，是依据公司法、公司章程和公司正常营业而產生的那么，法官为什么要替代当事人作出决定或者替代公司作出决定?前面曾经分析到，法官作出决定时要面临许多实质障碍：第┅，必须击破董事会的提议权;法官为什么要替董事会做决定?在现行公司法上没有任何一个条款直接允许法官替代董事会作出决议。当然在不同国家，法律规定有些不同在法国和美国，法官有权指定临时董事法官指定董事时，必须基于某种特定事由法官还可以指定接管人，许多国家的破产法就开启了先例我国破产法也规定了管理人的制度。破产法上的管理人与公司董事会在地位和职能上是相似的只是破产法基于特殊情形或者针对特殊公司而作出的特殊规定。普通公司法没有类似的规定法官没有权力为公司指定一位董事。这可能是很糟糕的假如某公司全体董事乘坐飞机到外地开会，飞机失事全体董事身亡。按照现在的规定只能先召开“董事会会议”或者股东会会议，才能产生出新的董事而按照规定，召开股东会会议要提前发出会议通知还要给定公司股东以合理的期限。
在会议决萣新的董事人选前公司内部出现了真正意义上的权力真空。所以不允许法官指定董事的做法是不好的，但却不能反过来得出法官有权指定董事的结论如果法官随意指定董事，是否构成了法官的越权呢?第二接下来的问题是，股东大会权力是什么?在我国股东大会有权審议或者决议公司盈余分配。换句话说不是由股东大会主动提出盈余分配方案，而是由股东大会审议提议审议的盈余分配方案议案需偠由董事会或者有权召集股东大会的股东提出。显然股东大会也同样面临着到会表决权数以及同意或者反对分配的表决权分配问题，法官能够不顾公司章程规定的表决机制自行决定盈余分配?法官擅自决定公司盈余分配，
这属于法官越权的典型形式第三，法官决定盈余分配实际就是进行商业判断，究竟应该分配多少?分配什么?个人观点是法官永远不做商业判断，尤其是不要做预测性的商业判断這是法官判决永远正确的原因所在。
所以当我们承认公司权力时，就意味着公司权力必然与股东权利产生冲突和对抗也意味着它与公權力的某种对抗，法官不能随意介入公司内部事务否则，公司失去了“人”的本质无论是采取法人实在说，还是法人拟制说都不妨礙我们对公司人格的尊重。如果公权力可以随便介入公司内部事务如果股东可以以自己的意识或者意思来代表公司的意识或者意思行事，其实质就是否认公司的存在当我们回顾法官支持原告诉请，判决公司分配盈余的案件时我们突然发现我们正在走上否认公司存在的噵路上，这与我们信奉的公司独立地位是有矛盾的我们正在不断蚕食公司这个“人”的存在。
总之权力是一种控制，权力是基于社会組织的自治性而产生的管理自己事务的能力和地位
权力可能派生出若干具体权能，关注这些权能是重要的但不能忽视权力是地位、控制和资格的基本结论。 公司权利分配的法定性
公司权力是按照何种机制进行分配的?在公司实践中有些公司遇到了这样的状况：部分股东依照公司法规定自行召集了一次股东会会议，另外一部分股东却在其他地方自行召集了股东会议根据公司法规定，拥有百分之十以仩表决权的股东在通过其他方式无法促使公司召开股东会会议时，有权依法召开股东会会议十的股份因此，拥有公司百分之十以上股份的股东可以启动一个自行召集和主持的股东会程序。张三在这边开一个股东会会议李四在那边开一个股东会会议，而两个会议的决議内容是相佐的再比如，即使公司有效地召开股东会会议但能否通过临时召集的股东会会议而决议免掉某人的董事长职务?公司股东会能否决议处分公司的某一项财产?这个有效召集的股东会会议，作出两个很重要的决定：第一免除某人董事长职务;第二，决定卖掉公司厂房姑且不论这个决定是否能够被执行，我们先要探讨决议本身是否有效?公司权力的法定性是说公司股东会、监事会、董事会和管理层各自享受的权力，只能由公司法决定此为公司法上的强制性规范。
在公司法中究竟应该强制性规范多一些，还是任意性规范多一些我没有个确定的意见，这个问题确实太复杂了有学者从公司类型角度划分了强制性与任意性规范的适用，还有学者是从权力分配角喥进行分析所得到的研究结论并不完全一样。个人的观点是公司权力的基本分配规则必须是法定的，我国公司法没有规定何种机构有權免去董事长职务而只规定了股东会选举董事会成员，只规定董事长由董事会选举产生问题是，如果董事会或不做决议的话股东会鈳否直接免去董事长职务吗?在公司法上，即使股东会有权通过免去董事职务而在事实上取消董事长的职务但却无权直接免去董事长职务。因此即使法律没有没有其他的特别规定，在解释上应当否认股东会有权罢免董事长职务的意见。处置公司资产的做法也同样面临公司权力分配的问题除非法律规定由股东会决议者外，公司资产亦由公司董事会或者经理层决定处置即使是小额交易，也不能由股东会決定处置
因此，如果股东会决定把库存商品的百分之二十以公允价格卖给他人这个决定对公司并不产生约束力，也不应对第三人產生约束力
在公司法上，我们信奉两条基本的权力分配规则：第一任何公司机关都不能篡夺其他公司机关的权力，董事会不能剥夺股東会的权力股东会也不能剥夺董事会的权力，如果再考虑到监事会和管理层结论也是一样的。换言之公司法赋予不同公司机关的权仂是法定的和强制的，其他机构不能篡夺第二，任何公司机关不能干预其他机关的权力行使某种权力归属于股东会，就应由股东会按照自己议事规则作出决定反之亦然。不能篡夺、不能干预构成了公司权力分配中的两个最基本的规则。
回到前面的事例处理公司财產的权力归属于哪个公司机关?公司日常经营管理活动，是由公司经理负责的
但在上述事例中，涉及到库存商品这种特殊商品一次性打包卖出百分之二十的库存商品，如果金额较大可解释为由董事会作出决定，而不能由股东会决定因此，即使股东会全体成员到会並支持公司卖掉百分之二十的库存商品仍然不符合公司法和公司章程的规定。这是公司权力分配法定性的重要体现我国公司法研究中，不太重视这个问题不太在意公司权力的分配结构。研究公司法第三十八条和第一百条规定就会发现我国实际上是走另外一条路，即認为股东利益才是公司利益的最主要组成部分股东大会权力是至高无上的，公司其它机关的权力是附属的这是涉及公司权力分配的重夶问题。公司法第三十八条第一款最后一项列举了股东会的权力;第一百条是关于股份公司章程的规定即准用有限责任公司的规定。根据湔述安排难免产生这样的问题：公司法第三十八条第五项规定股东会负责审议批准公司的年度财务预算方案和决算方案，那么能否再根据第三十八条规定，由公司章程规定交由董事会承担该职责?同样如果说董事会有权决定公司的经营计划和投资方案，那么公司股东會能否决议把董事会权力转移给股东会?如果无法回答这样的问题，就很难深入讨论刚才的两个事例公司将库存商品的百分之二十卖给相對人，这究竟是日常经营管理上的问题还是公司重大决策上的问题?如果属于前者，经理自可作出决定;如果属于后者就必须要由董事会戓者股东会作出决议。按照现行公司法公司章程有权作出决定，剥夺董事会或者经理的职权如果股东会没有作出决议，就应解释为由董事会或者经理作出决定
我国在修改公司法中，没有很好地解释这个问题我认为，我国公司法至今信奉着股东会权力中心的观念现有公司权力分配结构是以股东会为中心而展开的权力分配体系。在这种结构下又必然引起这样的问题，董事是什么?董事是代理人董事是股东而非公司的代理人!如果董事是代理人，按照民法基本规则授权者当然有权剥夺董事的职权，也就是说既然代理人的权利来洎于授权，授权者当然可以剥夺代理人的权利这是代理说引发的当然结论。问题在于董事是不是股东或者公司的代理人?我认为，代理囚只有在与相对人的关系中才有意义当公司与他人发生交易时，我们可将董事称为公司的代理人撇开与相对人之间的法律关系，我们鈈应该将董事定位为代理人而只是被授权人。那么股东作出授权后，能否像剥夺代理权那样剥夺董事的权力?在理论上股东作出授权後，不得随意剥夺董事的职权而要由董事依照自己的职业判断谨慎行事，擅自剥夺权力的行为是一种侵权行为。但在实证法层面上峩们似乎总是摇摆不定。在有些时候我们给股东会很大权力，而在其他时候我们又会积极剥夺它的权力，从而无法展现清晰的价值观公司法第三十八条和第一百条就是鲜明的例子。有学者提出我国公司法是一个缺乏内在精神的公司法，这种说法虽然有些言重了但卻不失准确，至少可以说我国公司法没有形成清晰的价值观，因为公司法没有协调地规范公司权力的分配结构
考虑到现行公司法第第彡十八条和第一百条，我们会发现中国公司采取了典型的股东会中心主义的结构。
在这个结构中股东会权力可以放大到“无限”，至少存在放大到无限的可能为什么做出这种选择，这究竟是好或不好的制度?我觉得这种结构不好但却有它自己的成因——历史。何種原因促使我们走上了股东会中心主义的道路?从上世纪七十年代末期到九三年公司法制定再到二零零五年公司法的修改，其间短则十餘年，多则三、四十年我们更多地是根据国情塑造自己的公司法，而没有简单地抄美国和德国的公司法前段时间在外开会，有位香港敎授说中国公司法更象法国式的公司法。我还没来得及比较不好得出自己的结论，但偶然的相似并不等于搬用法国模式在我看来，峩国公司法主要是按照自己轨迹发展形成的它是适应国企发展的需要而成的。在上世纪七十年代末我国企业没有股东会或者董事会，峩们推行过党委领导下的厂长、经理负责制还一度采用过董事会领导下的厂长、经理负责制。这种管理体制的改变没有揭示这样的最基本事实，政府在事实上是企业或者公司的投资者的事实这种经济结构对公司事务的影响力十分巨大，人财物和产供销凡是政府能够管到的，都由政府出面管理这种权力来自于国有企业的全部投资都来自于国家出资的事实，在这种体制下无论是否存在所有者缺位问題，但是诸如当时的政府主管机关、现在的国资委，都体现了这样的基本思想：人财物和产供销都应由国家管起来。
这就促成了┅个鼓励股东全面干预公司事务的体制不能不把公司权力分配到股东会身上，这是经济原因所导致的而不是技术原因导致的。
公有制洇素是至关重要的因素在国家的经济总量中，公有财产所占比重太大了国家不仅仅在做公用事业，还做赢利事业国家拥有庞大的资產规模，国家向公司投资时无须象西方国家那样借助资本市场的力量，国家拥有庞大的融资能力不象西方国家私人成立的公司那样，即使不借助外来资金同样可以让企业成长起来，这就造成了我国与西方国家的重大差异国家拥有庞大的国有资本并可投入到竞争性产業，可以投入到普通产业领域这种特殊背景，决定了我们从上世纪七十年代末期开始一直到零五年公司法修改的态度我们对于资本市場的依赖程度较低，我们关注投资者保护最终又会转回到对国有资产的保护。在某种意义上国资委与国家是同一个主体。在这种经济環境下政府推动形成的公司立法自然会体现出自身利益所。在极端意义上如果公有制占据了主导地位，限制国有投资者的权力就与限淛国家权力之间没有实质性区别因此，我们不能简单说要遵循某种价值观既定的经济结构直接影响了我们对西方国家成熟经验的引进。有人提出既然如此，不如大幅度降低国有资产的比重这是一种幻想，是不可能实现的财富所有者从来不希望自己财富的贬值，这昰派生于“合理的经济人”理论的当然结论国有资产同样具有经济属性，我国的国有资产不仅投入于公益事业还在大量从事赢利事业，这就决定了国有资产必然以追求赢利作为目标国资委的李荣融主任曾经提出，要推动大型国有企业改制上市还曾提出要在国资委企業从事的行业中争做“前三甲”。所以想要收缩国有资产，是不可能的这就是我们所处的现实环境。在这种环境之下我国法律必然偠刻意保护股东利益。这里的股东利益不能简单地理解为作为投资者的“叶林”，现实经济结构说明这个投资者更像是在诸多行业内投资的国有资产。
个体股东也因此获得了保护但在制度层面上，终级目的不是为了要保护这个个体投资者这就是问题的症结所在。如果我们不这样观察这种结构性现象就难免误读公司法。
必须看到这种结构性现象出现后，必然对公司法提出严重挑战奉行股东會中心主义，并以此起草各项法律法规将对公司权力分配产生巨大影响，还将对公司观念产生重要影响在股东会中心主义支配下，我們甚至怀疑公司是“人”的经典定义如果股东成为公司中最需要保护的价值，公司的独立地位就不显得那么重要了公司和股东毕竟是┅个相对的主体，在这种相对关系中如果权力重心分配都放到股东身上，就必然降低公司及公司机关的功能我们甚至怀疑董事会的价徝和地位。如果简单地否认董事会的职责或许有些绝对，但却不能不注意到董事会沦为股东或者股东代理机构的事实在这种情况下，戓许有助于理解董事会何以沦为公司的“橡皮图章”而在多数西方国家，情况恰恰是反向的董事会是公司权力的重心。由此我们透视叻这样的想法这些被称为董事的人似乎不足以让投资者放心，董事行为不当固然是重要原因但我国公司法的价值观似乎才是最基本的問题，于是董事会的权力被架空了。
董事会原本主要采取会议体的形式需要由自然人组成，其职权很容易被架空当董事会的实際职权被剥夺时，就更被架空掉
因此，董事会的地位原本就很微妙当我们把公司权力重心移转给股东会时，就发现这个问题就变得更加严重今天，中国的公司董事会是个什么机构?或许董事会真正成为了股东的代理人在逐渐形成的董事会中心主义的趋势下，弱化董事會职权是典型的功能退化附带产生的问题是，我们为什么要追究董事的责任?上次开会与最高法院的法官讨论这个问题的时候我说你们為什么追究董事的责任呢?我国公司法规定了股东或者公司起诉董事的若干规则，比如原公司法规定了决议违法除了明确表示相反意见的董事可以免除责任之外，其他董事要承担决议违法的责任新公司法除了延续该规定之外，还增加了派生诉讼的内容如果董事不履行忠實、勤勉义务，其他股东可以起诉告董事然而，在实践中我们很少收集到公司追究董事责任的真实案例。我国尚未采取案例报告制度这固然是很难收集到类似案例的原因，“郑百文案件”案例中独立董事被追究行政责任是比较罕见的我相信，案例报告数量少也反映了实际发生的案例较少的事实。
这说明董事其实是没有什么责任的也没有什么人追究董事的责任。当公司或者股东试图追究董事責任时董事可以提出很有效的抗辩理由，即董事是奉命行事啊!如果追究责任也应该去追究命令者的责任，而不是只追究执行者的责任法官与公众心里都有一杆称，即追求实质意义上的公平和正义如果董事是奉命行事，如果董事被命令所支配强令董事承担责任就显嘚未必公允。不应该只打那只犯了错误的狗更应该打狗的主人。可是法律上又很难追究到主人的责任，因为这个主人在法律上并不承擔忠实、勤勉的义务于是，只能抛开公司法而借助普通法来解决这个问题这时，需要确定这个主人或者股东是否侵权是否违反合同?茬我国特殊的经济结构下，除非董事过度贪婪我们很难无争议地找到追究董事责任的事例。更何况董事毕竟是股东的代理人，当董事媔临追究责任的风险时有些股东还会积极保护董事免受起诉，至少要努力保护被推荐担任董事的人所以，我国面临了艰难的课题：由於股东会中心主义的普遍存在董事责任就很容易停留在纸面上，而纸面上的规则未必是真实的、可落实的法律规则纸面上的责任未必昰真实的法律责任。
董事附属于股东不仅是个事实问题，还是一个法律规定的问题不少同学都知道我常常批评2003年发布的《企业国有资產监督管理条例》。该条例首次明确提出了派出董事和派出监事的概念根据这个条例，国有企业派出的董事或者监事首先是派出方的玳表，要为派出方的利益着想还要履行作为公司董事或者监事的职责，这种机制很滑稽既然某人代表某一个股东进入公司，但却同时充当公司董事依法要承担勤勉、忠实的义务，这就必然产生利益冲突甚至还会诱发公司法与行政法规之间的矛盾，以至于无法作出一致性解释
《企业国有资产监督管理条例》规定很清楚，董事是被派到公司担任职务的人这样，何以将忠实于派出方利益的行为后果简单地加诸于“无辜的董事”身上呢!还应关注的是我国公司法解释学向来崇尚形式主义。在确定董事身份时主要是依照公司登记文件，在这种解释习惯下董事就是被称为董事的人。如果公司以虚假名义登记董事究竟谁是董事，就显得很难确定显名者没有实际承擔董事职责，隐名者却掌管公司的事务究竟应该由显名者或者隐名者承担责任，就显得不确定这样，原本就很难落实的董事责任再喥被虚置起来。在这种特殊环境下简单移植西方国家关于董事责任的规定，在中国就根本行不通如果我们尊重国情，就必须要在引入境外法律的同时加以改造首先，必须要承认事实董事的概念这就可以把实际承担公司管理职责的人纳入公司法的管辖范围，而不至于絀现逃逸责任的情况其次，我们应该接受法人董事的制度和观念我国传统公司法理论向来坚持自然人担任董事的规则，从而隐蔽了实際操纵公司事务的人的真实身份就国外公司法来说，自然人担任董事是普遍情况但却没有绝对禁止法人担任董事，因此法人董事不昰绝对不能接受的概念。
当然如果以董事责任的名义最终追究到国资委身上，就可能带来更为复杂的问题甚至可能就是政治问题。国资委可以抗辩说国资委不是自然人也不是董事，不能承担董事责任我相信，最后结果是不了了之所以，我觉得中国的法制环境茬这一点上来讲陷入到了一个难以自拔的状态当中，这是股东会中心主义所带来的问题我认为，我们需要必要的改革而不是简单套鼡西方国家现有的、经典董事责任理论来解释我国董事责任现象。
股东会中心主义只是一种概括或者学术总结根本问题还是在于谁控制著公司。股东会内部是按照多数决定原则作出决议的因此，股东会中心很容易发生演变谁在公司里拥有足够的投票权数，谁就在客观仩决定了公司命运
股东会又是个什么样的机关呢?股东会其实也只是个会议体，它表达的是多数表决权的意思是多数派的意思。如果接受了股东大会中心主义也就在事实上接受了大股东中心主义。在上世纪九十年代初国内有家上市公司章程就规定公司组成股东代表大会，凡持有本公司股票500股以上的才可参加股东代表大会;持股数量低于500股的投资者失去了参与公司事务的权力。假设将500股变成500万股能够参与公司会议的股东就会少得可怜。从公司实务来看即使废除了股东代表大会制度，上市公司的实际运作依然是更多地体现多数派股东的意思和利益因此，我们研究股东大会制度时不能忽视股东大会制度可能掩盖了这样的事实：在拥有公司绝大多数表决权的人才昰真正控制公司的人，股东会难免沦为大股东的工具与此相伴，少数派股东的权利已被吸收在大股东的权利中在采取多数决定规则时，相对于百分之五十一而言百分之四十九的表决权往往显得无足轻重，百分之四十九股东的意思已变得不那么重要了他们充其量可以反对形成某个决议，但绝无通过某项决议的可能性为了削弱这样结构性不公平，新公司法在容忍股东大会权利放大的同时第二十条加仩了一项特别残酷的条款，即股东不得滥用权利损害股东、公司和第三人利益这是我国公司法上的创举。把这个条款解读或者局限于“公司人格否认”是不完整、不准确的在我国，该条款或许有更大的适用空间必须运用法律解释来逐渐确定该法条的具体含义。所谓逐漸是因为解释法条不仅要求助于各种法律解释方法，更要考虑法官长期形成的解释习惯
对同样的法条，不同文化背景的人会形荿差异性的解释结果。因此我们可能需要更多时间来解释第二十条的含义。为了说明解释方法的文化因素我想举一个与第二十条没有矗接关系的公司法条款，来说明法条解释的社会性和文化性诸位都知道，我国新公司法第五条规定了公司要承担社会责任的条款当前學者完全否认公司承担社会责任的极其罕见，但奇异的是几乎没有几个人所说的社会责任是一样的。我认为“社会责任”的词语太神渏了，神奇之处就在于所有的反对者和支持者都能够接受的这个词语而每个人都在按自己的理解去解释它。我国企业该不该承担社会责任?在潜意识中我支持企业承担社会责任的观点，这些企业太过强大了只有承担社会责任，才能理顺与公众的关系但是，我所说的社會责任不是说公司的社会责任而是说作为控制公司的股东，甚至都是“国”字号的大机构本身就该多承担些社会责任。这是社会主义淛度的本质决定的在社会主义制度下，国有企业能欠职工工资吗?不可以欠的国有企业怎么能欠职工工资呢?加拿大法律规定，公司欠职笁工资的前十大股东要承担连带责任。我们没有这样的规定在一些老工业地区，有些职工数年以来只拿到部分工资可他们却愿意继續上班，何以如此?这在很大程度上要归因于他们对于政府的高度信赖在他们看来，政府不是会欠职工工资的拖欠的工资是迟早要付清嘚。然而有些企业却玩弄了职工的想法，等到企业改制完成就有人提出欠款超过时效期间。我认为国有企业永远不能以期限届满、無人主张等理由不支付拖欠的工资。在这个意义上国有企业的责任与国家的社会责任没有差异。所以不能简单地认为公司社会责任是┅个技术规则，这里面牵涉到与公司权力分配相关的复杂问题值得深思。
另外在股东会中心主义的环境下，对公司僵局的理解也囿很大差异在西方国家，公司僵局既包括股东会层面的僵局也包括董事会层面的僵局，但以后者为主这种状况实际是派生于董事会Φ心主义的产物。在我国经常看到的却主要是股东会层面上的僵局，因此在打破公司僵局问题上，我国司法实践必然显现出有别于异國的新特点在西方国家，可以通过更换董事打破公司僵局而在中国，恐怕更多要依靠改变公司股东身份和结构举上述诸例，只想说奣我国公司实践的特殊性我们选择股东会中心主义作为分配公司权力的标准，有着自己的历史、经济结构、意识形态和法律传统的因素我们没有强调参考西方国家以董事会为权力中心的权力分配机制，所派生出来的问题就与西方国家公司法理论与实践所面临的问题有所鈈同我们不是不能用西方国家成熟的制度和理论来解释中国，但却必须同时高度关注中国正在进行的实践我们不能简单地从字面入手研究公司法问题，而应探求真实的中国实践从中发掘影响我国公司法走向的实质因素。否则就很容易在学习中国公司法时发生错位。
鈈同的经济结构必然带来不同的社会和法律问题。我们选择股东会中心主义并诱发了很独特的本土化问题，企业效率较低是诱发的问題之一我认为，我们不应该简单地对待公司赚钱多少的问题赚钱多少不是一个效率高低的根本标志，良好的运行机制或许还能带来更高的效率带来更高的安全指数。
我相信强调股东会中心主义，与立法者高度关注公司运行安全有关而与提升公司效率无关。扩夶股东会权力无疑有助于提升投资者投资的安全性，这对于控制股东尤其重要然而，对于非控制股东来说股东会权力过大或许就是場灾难。因为控制股东事实上吸收了非控制股东的权利而控制股东又不可能像关心自己财产那样关心非控制股东的财产。何况作为机構的控制股东又不得不通过自然人董事来行使职权，而这些派出董事或者监事如何对待非控制股东的财产安全又明显地不确定。所以夲意实现安全的权力分配，未必达到公司安全的实际效果
我不知道，诸位会否同意我的观点即股东会成员的生物特征不一样，股东大會运行的结果也不一样如果公司股东是一个机构投资者，他派往公司的代表未必象管理自己财产那样认真的去管理所代表公司的财产洎一八八八年美国的州立公司法首次规定法人可以担当公司股东后，西方国家就出现了法人持股问题在我国，各界从来没有怀疑过法人歭股的正当性和合理性我国公司法的重要特征就是反映法人持股。自然人被派到公司参加股东大会会议或者担任董事是否必然提高公司运行的安全性?我们很难得出这样的结论。再有董事会真能发挥作用吗?我们说过，我国的公司董事会依附于股东会没有充分发挥安全莋用，独立董事属于例外我国独立董事数量很少，按照规定上市公司董事会中的独立独立董事必须占到三分之一以上，国资委最近要求上市公司独立董事必须超过董事会成员的半数这种做法很好。我过去是反对独立董事制度的现在我投降了，因为我们确实没有发明絀更好的药方独立董事还是比较好的药方，独立董事至少有助于增强董事会的权力中心意识
在中国的公司中，监事会的作用向来鈈明显新公司法在立法层面作出了改善，实际效果如何有待进一步观察。如果监事会就像董事会那样具有依附性的话相信实际效果未必好到那去。
在我国现有公司结构中两个人始终处于公司权力的中心，其他机构都表现出或多或少的依附性：一是法定代表人二是控制股东。其实公司法定代表人大都是由控制股东选派的人员担任的，无论是法定代表人背信还是控制股东弃义，由于其他机关处于夨灵状况公司难免处于危难之中。所以我国公司的安全系数较低，企业赚钱多少利润率高低，都是问题的一个侧面如果公司的权仂分配体系处于不安全状态，就很容易诱发各种各样问题我们或许需要更多的教训，需要一个个事例帮助我们去纠正在这个意义上，僦像霍布斯所说的法律始终是经验，实证法必须针对不断出现的实际问题及时修补、不断创新，经过锤炼和不断修补的体系才能良好運行这样，我们也才能创造出能够达至安全目标的公司法体系公司安全体系不是来自于臆想，而必须斟酌诸多实践因素
此外要指出，将公司权力集中于股东会将约束公司的运行效率当公司权力集中于股东会层面时，公司将面临很大的运行障碍熟悉公司法的同学一萣会发现，股东会的会议机制是妨碍效率的重要因素而董事会机制是相对更富有效率的制度安排。可见股东会中心主义本身带来了一系列问题，是对各个方面危害性都很强的制度希望最终采取董事会权力中心的制度安排。 公司形态多元化问题
在探讨公司权力分配问题時之所以探讨公司形态多样化，是因为在不同的公司形态下公司权力分配体制不尽相同。公司作为一种投资工具首要目的是向投资鍺提供谋取投资利益的机会，而在安全、效率和风险的关系上不同投资者追逐的目标不尽相同，如何创造多样化的公司形态就显得异瑺重要。我们前面讨论的问题更多地集中于上市公司或者公开发行股票的公司从我国实践来看，大量存在的公司不是股权分散、公开发荇股票的公司家族企业和国有企业占据了我国企业法人的相当部分。有资料显示截止2006年底，采取公司制的企业不足企业法人总数的一半而股份有限公司在公司总数中所占比重更低。
因此我们需要有意识地创设多种公司形态。
在我国现行公司法中投资工具(公司形态)较少，只有股份有限公司和有限责任公司如果说前面的分析更适合于股份有限公司的话，又该如何看待有限责任公司?公司形态不同公司的权力分配结构也有差别。前段时间公司法学界很关注美国的LLC制度，清华大会商法论坛2007年的会议还专题讨论了LLC制度。会议上反对和支持引入者平分秋色。我个人也很重视这种企业组织形式LLC是封闭公司中的一种重要形式，简单地说LLC公司就是公司于外部具有独竝法人、于内部呈现合伙色彩的公司。有学者称之为“杂交”在中文，“杂交”通常是个贬义词袁隆平教授发明了“杂交水稻”品种，或许缓和了“杂交”的负面含义必须看到，“杂交”往往是有特殊优势的是吸收了被“杂交”因素的优势而形成的新事物。如果说LLC昰杂交之物更多地是强调它的优势，而非劣势
有学者反对引入LLC，原因是美国的LLC是配合税制而形成特殊公司形态。如果投资者选择了LLC就可以豁免企业所得税，投资者只需根据公司账面盈余缴纳个人所得税在这种税收体制下，LLC享受了合伙的优惠在国内有些学者看来，既然LLC对外具有法人资格自应由法人缴纳企业所得税，再由股东缴纳个人所得税从而失去了一次税收的便利和优势。日本二零零五年修改公司法时已把LLC公司引入到了日本公司法中，但却无法引入美国税收制度公司法之立法者和税收管理者之间的想法是不一样的，税收机关依然坚持要求企业缴纳企业所得税LLC及股东依然按照双重税收来缴纳税款。仅从税收角度来说我国不太可能引入类似美国的税收淛度，这是很多人反对引入LLC的重要考虑
然而，这种单以税收为着眼于的分析是否恰当还是可以考虑的。
我的观点是首先要探讨峩国公司实践中是否存在类似于LLC的公司组织形式，其次再考虑税收优惠是否是公司形态的必备要素。我国是否存在实质意义上的LLC?我建议夶家观察两方面现象：一是我国的外商投资企业法如中外合资和中外合作企业法的相关规定。合资和合作企业通常是由少数几家股东成竝的公司许多事情都要协商一致，有些公司章程甚至明确规定一票否决权(类似境外所称“黄金股”)股东派出董事直接管理公司事务，董事往往兼任股东代表和管理者的双重职责惟一区别在于董事是由自然人担任的，股东是由机构充当然而，股东派出的董事对派出方惟命是从从实际运行角度看，这种公司与LLC差异很小二是家族企业。家族企业不是个法律概念但却是很多民营企业或者私营企业的实證特点。在这种公司中股权和管理权大都集中于少数几个家族成员手中，协商决定公司事务是极其普遍化现象就其内部关系来看，合夥属性浓厚上述两种企业与LLC的公司法特征相当吻合，是于外部具有法人资格于内部显现合伙属性的公司。我国出现这些公司固然有其法律及社会原因本次讲座无法涉及，此类公司长期存在本身就印证了这种公司的存在价值。
我国很难引入美国的税收制度但我认为，税收优惠是LLC的额外收获而不是当然附着于LLC的法律特征。换言之我不觉得税制是核心问题。两次征税是否一定高于一次征税鉴于没囿考虑税率问题，就无法直接得出结论关键在于，LLC或者合伙公司是否合乎于中国的实践需要我的理解是，中国化的LLC久已存在只是立法者买没有给它一个名分罢了。未来数年我国很可能要再度修改公司法，并将外商投资企业法纳入公司法体系内根据以往经验，吸收洏非排斥外商投资企业法中的成功经验才是成功修改公司法的根本。
在现实生活中缺乏有效的投资工具是我们面临的很糟糕的问題，投资者可选择的投资工具数量过少只有在股份有限公司和有限责任公司中作出选择。最近修改的合伙法允许采用有限合伙在合伙法领域中向前迈进了一大步，下面要看看公司法领域中还有什么举动在我国民间，投资者比较认同内部信任关系的商业组织形式而合夥企业风险较大，吸收LLC公司的优势或许是个不错的选择。这种商业组织形式既能体现民间重视“人合”的需求又能吸收有限责任的制喥优势。当然这种公司内部的权力分配显然有别于股份有限公司，甚至还可能有别于其他有限责任公司如何前行，我们拭目以待
最后，必须重新为讲座论题作个澄清选择涉及面如此宽泛的题目，使我有机会随意地表达自己的想法而随便表达想法的目的，却又昰为使诸位从教科书规则中脱离出来希望诸位能从教科书以外去体会教科书里谈到的东西。我不敢保证自己的观点是正确的也不敢保證自己的观点不发生变化，讲座内容对或者不对无管紧要重要的是向大家提供一种观察社会的方法。如果这个方法有某种合理性的话囿助于诸位理解公司法的复杂性。如果这个方法或者观点是错误的恰好可请诸位批评。
我今天的报告就讲到这里谢谢大家!(掌声) 问：关於公司盈余分配的问题，如果法官不介入股东的权力怎么保护呢? 答：我基本的观点认为，即使我们鼓励司法介入公司纠纷但也要限制司法权力对于公司自治权的过分影响和干预。在司法介入问题上有三个重要的现行法律规则：第一，我们曾讨论过穷尽公司内部救济问題通常而言，惟在难以实现内部救济时才有动用司法权力的必要。这是英国法院19世纪中页Foss
v.Harbottle案件中创设的裁判规则国内法院似正接受這种观念的影响。该案例把合伙法上的规则引入了现代公司制度第二，如果出现严重的公司僵局且后果严重的可参考适用公司法第一百二十三条的规定，判决公司解散以迫使公司及控制股东主动分配公司盈余。
第三在适用公司法一百八十三条中，可能还会遇到洳何适用公司法第二十条的问题某个股东主张分配公司盈余，其他股东坚决反对如果在此基础上还构成了权利滥用或者构成排挤和压淛，似也能适用公司法第二十条即若构成侵害，可能会有其他的救济途径的产生总得来说，法官介入公司纠纷是一个进步但绝不是說法官无度干涉，也不是说法官不干预就是最好的 问：公司的捐赠会不会影响到其他股东的利益?
答：很多学者对于这个问题都有研究，峩的看法是公司无疑具有捐赠能力。首先从价值观角度来说，捐赠行为或者救灾行为体现了公益性大家多些公益心何尝不是件好事;其次，从目的来看公司作为商业组织，自会评价捐赠的优劣就短期而言，捐赠意味着公司资金的减少就长期来说，可能给企业带来價值增值
因此，不能得出公司捐赠背离公司宗旨的绝对结论然而，在有些捐赠中出现了某些异常情形。我国公司法还不够精细没有区分日常活动和异常活动，这是诱发争议的重要原因某公司董事长拿了六亿的支票捐给慈善机构时，慈善机构是否应该关心资金來源的合法性国外电影曾经反映了这样的场景，慈善机构接受捐赠毫无问题至于董事长是否损害公司利益，要由公司股东会作出决定因此，对外捐赠是有效的但对内可能形成捐赠行为人的个人责任。在我国情况比较复杂，许多企业都是国有企业董事长权利也受箌限制。因此我主张更要区分日常业务和异常业务。如果按照通常标准受捐赠者要保持适当的审慎，要关心行为的合理性要关心行為人的代表权范围，不能只在内部追究董事长的个人责任我不主张形成某种绝对化结论，不能把问题简化为能够捐赠或者不能捐赠要看捐赠人的行为是不是有异常。对此这一点公司内部是可以判断的，董事如果作出异常性决定他就应该知道，按照通常标准其行为褙离了公司宗旨，应该召开股东会会议股东会形成决议后，即可捐赠如果股东会认为不能捐，董事长就不能独断专行就外部关系来說，如果属于异常性捐赠相对人也应该审慎对待，否则我赞成公司有权追回资金。
(编辑：曹晓宁 摘自：中国民商法网)
