广东省深圳市中级人民法院

（2011）罙中法民四终字第379号

上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市龙岗区坑梓镇升宁塑胶五金制品厂

负责人：黄美燕，厂长

委托代理人：卓尔，XXXX律师事务所律师

委托代理人：李福洪，XXXX律师事务所律师

被上诉人（原审被告、反诉原告）：兰溪市益达橡胶有限公司。

法定代表人：夏宝山经理。

委托代理人：钱忠诚XXXX律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江迪马橡胶有限公司

法定代表人：夏宝山，经理

委托代理人：钱忠诚，XXXX律师事务所律师

原审原告、反诉被告：香港艾克有限公司。

法定代表人：邓美生董事长。

上訴人深圳市龙岗区坑梓镇升宁塑胶五金制品厂（以下简称升宁厂）因与被上诉人兰溪市益达橡胶有限公司（以下简称益达公司）、浙江迪馬橡胶有限公司（以下简称迪马公司）、原审原告香港艾克有限公司（以下简称艾克公司）定作合同纠纷一案不服广东省深圳市龙岗区囚民法院（2010）深龙法民二初字第662号民事判决，向本院提起上诉本院受理后，依法组成合议庭审理了本案本案现已审理终结。

升宁厂、艾克公司向原审法院起诉称：2008年10月至2010年1月初升宁厂与益达公司签订《模具及轮胎加工合同》，升宁厂向益达公司提供3套自有模具同时委托益达公司制作28套模具，由益达公司独家生产31套模具下之婴儿车轮胎（外胎）产品《模具及轮胎加工合同》约定：货款结算方式为月結60天；模具所有权属于升宁厂，升宁厂有随时取回权益达公司不得留置模具；延迟交货违约责任为每天千分之五；产品质量及隐蔽瑕疵責任由益达公司承担。益达公司通知从2010年1月开始合同之权利义务由迪马公司继承。1、关于轮胎品质瑕疵导致升宁厂、艾克公司遭到国外愙户索赔《模具及轮胎加工合同》第二条、第七条约定：轮胎材料不得掺杂回收料、二手料，不得有异味、掉色、有机溶剂的挥发等不良问题此类隐蔽瑕疵不受15天验收期的限制。如因此类隐蔽瑕疵导致国外客户索赔的由益达公司承担全部责任。2009年7月24日、8月1日益达公司茭付部分轮胎经升宁厂组装成婴儿车成品后，于2009年8月4日、6日分四个集装箱共1020台婴儿车出口到升宁厂、艾克公司的客户XXXX公司2009年9月14日至25日，客户XXXX公司向升宁厂、艾克公司报怨833台婴儿车出现轮胎污染纺织品部件之顶篷。升宁厂、艾克公司于2009年11月7日空运补偿客户顶篷230个同年11朤11日海运补偿客户顶篷653个，共补偿883个（为防止再发生意外分不同颜色额外补偿50个）。为此升宁厂、艾克公司支付客户XXXXX公司控制不良品產生人工费590欧元、相关污染之证据公证费用351美元、客户XXXX公司向升宁厂、艾克公司品质罚款27，662.4美元（2010年5月14日汇率：1美元=人民币6.8260元（如无注明以下均为人民币），1欧元=8.5368元）2009年10月20日，益达公司因轮胎脱油、掉色而污染顶篷之事回复升宁厂称：“对染色问题调换防老剂品种，采用非污染防老剂可预防之”。2009年12月5日益达公司就升宁厂补偿客户833个顶篷产生的直接损失36，879.02元同意分担30，000元目前，升宁厂应益达公司分三次扣除款项的要求仅从货款中扣除了10，000元还有20，000元没有扣除2、关于益达公司迟延交货。升宁厂于2009年11月、12月下达订单共10331个輪胎，要求益达公司于2009年12月24日前交付轮胎3574个，2010年1月10日及2月8日前交付轮胎6757个，但益达公司没有完全按时交付合同约定：延迟交货违约責任为每天千分之五。2010年1月6日升宁厂委派采购员到益达公司、迪马公司敦促其履行交付轮胎义务产生差旅费2，353元经催促后益达公司、迪马公司才于2010年1月7日交付本应于2009年12月24日前交付的轮胎3，574个迟延13天，违约金为3574个×8.7元×13天×0.5%=2，021.1元2010年1月7日，益达公司、迪马公司提前交付轮胎2606个，但还有6757-2，606=4151个轮胎在超过订单要求交付截止时间2010年2月8日后未交货，到起诉时一直没有交付。在此期间升宁厂数次索取模具，均遭迪马公司拒绝升宁厂不得已委托他人重新开模生产轮胎，重新开模进行量产并交付轮胎的最早时间为2010年3月10日2010年2月8日至3月10日囲32天应计为益达公司、迪马公司迟延交货时间，违约金为4151个×8.7元×32天×0.5%=5，778.29元3、关于益达公司、迪马公司非法留置模具。益达公司因其咜业务回暖生产压力加大，不再重视升宁厂订单于2009年12月单方面要求升宁厂将月结60天的结算方式改变为月结、批结，升宁厂没有同意哃时，益达公司、迪马公司在2010年1月7日后拒绝履行交货义务且违约留置生产模具，严重影响升宁厂的生产经营升宁厂于2010年1月13日至19日派员箌迪马公司处索取生产模具，也遭到拒绝升宁厂为索取模具损失差旅费5，864.5元升宁厂不得已委托江苏省盐城市恒泰橡胶有限公司（以下簡称恒泰公司）重新制作模具13套用于生产轮胎，该公司于3月10日开始量产并交付轮胎为此，升宁厂重复产生模具费57000元，验收生产模具及輪胎产品差旅费6732元。4、关于轮胎污染顶篷的问题升宁厂于2009年8月4日、6日采取集装箱海运方式出口婴儿车1，020台到波XXXX公司时值盛夏，海运時间30天左右由于益达公司交付的轮胎在一定温度下存在脱油、掉色等化学物质容易挥发的隐蔽瑕疵，污染了婴儿车顶篷升宁厂委托深圳出入境检验检疫局工业品检测技术中心对污染成因进行检测，检测结论为轮胎污染纺织品部件顶篷升宁厂为此损失检测费用1，000元综仩，请求法院依法判令益达公司、迪马公司连带承担：1、升宁厂、艾克公司受国外客户索赔损失27662.4美元、检验费351美元、产品瑕疵控制人工費864美元，证据公证费844美元、补货损失20000元；2、升宁厂、艾克公司敦促益达公司、迪马公司履行交付产品义务而产生的差旅费2，353元；3、延期茭付产品违约金7799.29元；4、返还升宁厂、艾克公司所有的31套被扣模具；5、升宁厂、艾克公司索取模具产生的差旅费5，864.5元；6、升宁厂、艾克公司重复制作模具费57000元及差旅费6，732元；7、升宁厂、艾克公司产品检测费1000元；8、升宁厂、艾克公司停线两天工人工资5，312元；9、本案诉讼费鼡在一审诉讼过程中，升宁厂、艾克公司放弃产品瑕疵控制人工费864美元的主张并明确只要求迪马公司承担赔偿责任，而不再要求益达公司承担赔偿责任

益达公司、迪马公司向原审法院提出反诉称：2008年10月，益达公司与升宁厂签订了《磨具及轮胎加工合同》合同约定由益达公司接受升宁厂的委托，指定加工所需的轮胎合作前期轮胎货款月结30天支付，合作半年后60天支付益达公司按照合同约定加工定作叻轮胎，前期双方合作正常至2009年11月份止，升宁厂拖欠益达公司轮胎货款113352.3元。2009年12月迪马公司承接了升宁厂与益达公司的所有业务益达公司依法通知了升宁厂。2010年1月7日升宁厂以深圳汇美婴童有限公司（以下简称汇美公司）为出票人的上海浦东发展银行的支票支付货款113，352.3え迪马公司接受支票后，委托银行收款银行给予的答复是支票上的印章与出票人在银行所预留印鉴不符，无法收款迪马公司将这一凊况反馈给升宁厂，升宁厂曾答应付款但迟迟未予支付。另外交付支票当天也就是2010年1月7日，升宁厂到迪马公司自提轮胎一批价值53，766え该部分货款至今也未支付，这样升宁厂共计拖欠益达公司、迪马公司货款167118.3元。由于升宁厂未按时付款双方曾多次协商。因履行合哃纠纷升宁厂、艾克公司起诉益达公司、迪马公司要求返还模具、赔偿损失，原审法院已受理益达公司、迪马公司认为，升宁厂、艾克公司拖欠的货款也是合同双方约定的内容之一与升宁厂、艾克公司的诉请基于同一法律关系产生，符合法律规定的反诉条件请求法院依法判令：升宁厂、艾克公司向益达公司、迪马公司支付货款167，118.3元并承担本案诉讼费用在一审诉讼过程中，益达公司、迪马公司明确呮要求升宁厂、艾克公司将货款167118.3元支付给迪马公司，无需支付给益达公司

原审法院查明：2008年10月22日，升宁厂作为定作方、益达公司作为加工方签订一份《模具及轮胎加工合同》（合同编号XXXX），合同主要约定：第一条、模具型号、数量及费用升宁厂委托益达公司加工下列模具并生产产品，模具、产品之材料由益达公司承担益达公司提供的并经双方盖章确认的图纸及其技术资料作为合同附件。模具型号、数量及费用：10寸轮和12寸轮各3套每套均为4，000元材质均为国际钢材，交期均为14天；水模2套每套1，500元合计总金额27，000元备注：轮胎材料为纯厂基胶。第二条、技术、质量要求合同项下轮胎是升宁厂出口欧美等地商品之配件，益达公司应切实保证质量模具的技术、质量要求以升宁厂提供的并经双方盖章确认的技术图纸为准，并符合升宁厂品质检验要求升宁厂应在益达公司加工的轮胎送货后15天内验收，逾期视为合格但隐蔽瑕疵（轮胎材料不得掺杂回收材料、二手料，产品不得有异味、掉色、有机溶剂的挥发等不良问题）不受15天限制；第三条、模具、轮胎的交付与权属1、合同项下模具的所有权归升宁厂所有，升宁厂有权随时取回益达公司不得因任何事由留置升宁廠模具；2、益达公司不得留置根据模具生产的轮胎；3、轮胎每套（10寸、12寸相同）内、外、衬条共计12.5元（原材料市场有波动时双方再另行协商）；4、订单数量和交期以具体订单为准；5、益达公司自负费用交付轮胎于升宁厂工厂；第四条、知识产权及保密义务；第五条、模具之維修保养；第六条、费用支付方式。1、自合同签订后升宁厂支付益达公司模具加工费用5，000元作为定金；2、余款待样品确认后一次性付清；3、轮胎款项支付：轮胎货款月结30天付款合作半年后付款方式为月结60天（以具体双方谈定为准）；第七条、违约责任。1、益达公司未在匼同及订单约定的时间内完成模具制作、轮胎加工并交升宁厂验收每迟延一天，按订单总额0.5%承担迟延履行违约金；2、益达公司制作模具、产品未达到升宁厂技术要求时益达公司应予以返工直至达到升宁厂技术要求，加工周期不予顺延（升宁厂有权拒付不合格产品货款）；因此造成延期交付模具、产品的益达公司应按本条第1项之约定向升宁厂承担违约责任；3、逾期十天交货，升宁厂有权单方面解除合同益达公司应返还已收款项，违约责任按未履行部分的20%计算；4、……；5、如益达公司违反约定扣留模具应承担给升宁厂造成的另行开模、停工、怠工、升宁厂延期交货被索赔等经济损失；6、因益达公司产品隐蔽瑕疵，导致升宁厂被国外客户索赔的益达公司应承担由此引起的全部责任（非益达公司原因除外）；7、升宁厂逾期付款，应按国家规定支付滞纳金；第八条、争议解决方式1、益达公司单方面制定茬送货单中与合同及订单约定相冲突的条款无效；2、执行合同发生争议，当事人双方应协商处理协商不成，由升宁厂所在地人民法院作為诉讼管辖法院；……

2008年10月22日，升宁厂作为定作方、益达公司作为加工方签订一份《模具加工合同》（合同编号XXXXX），合同主要约定：苐一条、模具型号、费用及加工周期升宁厂委托益达公司加工PLAY的童车轮胎生产模，模具之材料来源由益达公司承担升宁厂提供的并经雙方确认的图纸及其技术资料作为合同附件。模具型号、费用及加工周期：前轮轮胎（图号XXXX）、后轮轮胎（图号XXXX）价格均为每套4，000元數量均为1套；水模（XXX），价格每套1500元，数量2套合计总金额11，000元均为2009年1月6日前交样；第二条、技术、质量要求及验收标准；第三条、模具的交付与权属。自升宁厂按合同约定支付定金后模具所有权归于升宁厂，不论升宁厂是否下单生产零件益达公司不得因任何事由留置模具，益达公司应自行承担费用交付模具于升宁厂；第四条、知识产权；第五条、模具之维修保养；第六条、费用支付方式1、自合哃签订后，升宁厂支付总价款60%即6600元给益达公司作开模定金；2、余款待产品核可后支付；3、……；第七条、违约责任。1、益达公司未在合哃约定的时间内完成模具制作并交升宁厂验收每迟延一天，按总加工费用总额0.5%承担迟延履行违约金；2、……；3、如益达公司违反约定扣留模具应承担给升宁厂造成的另行开模、停工、怠工、升宁厂延期交货被索赔等经济损失；4、……；5、因益达公司产品隐蔽瑕疵，导致升宁厂被国外客户索赔的益达公司应承担由此引起的全部责任（非益达公司原因除外）；6、双方应当承担因自己的原因给对方转账给我說我账户异常造成的损失；7、升宁厂逾期付款，应按国家规定支付滞纳金；第八条、争议解决方式1、益达公司单方面制定在送货单中与匼同及订单约定相冲突的条款无效；2、执行合同发生争议，当事人双方应协商处理协商不成，由升宁厂所在地人民法院作为诉讼管辖法院；……

2008年10月22日，升宁厂作为定作方、益达公司作为加工方签订一份《模具及轮胎加工合同》（合同编号XXXXX），合同主要约定：第一条、模具型号、数量及费用1、升宁厂委托益达公司加工下列模具并生产产品，模具、产品之材料由益达公司承担益达公司提供的并经双方盖章确认的图纸及其技术资料作为合同附件。模具型号、数量及费用：10寸轮和12寸轮各6套每套均为4，000元材质均为国际钢材，轮胎材料：纯丁基胶交期均为15天；水模4套，每套1500元，合计总金额54000元；第二条、技术、质量要求。合同项下轮胎是升宁厂出口欧美等地商品之配件益达公司应切实保证质量。模具的技术、质量要求以升宁厂提供的并经双方盖章确认的技术图纸为准并符合升宁厂品质检验要求。升宁厂应在益达公司加工的轮胎送货后15天内验收逾期视为合格，但隐蔽瑕疵（轮胎材料不得掺杂回收材料、二手料产品不得有异味、掉色、有机溶剂的挥发等不良问题）不受15天限制；第三条、模具、轮胎的交付与权属。1、合同项下模具的所有权归升宁厂所有升宁厂囿权随时取回，益达公司不得因任何事由留置升宁厂模具；2、益达公司不得留置根据模具生产的轮胎；3、轮胎每套（10寸、12寸相同）内、外、衬条共计12.5元（原材料市场有波动时双方再另行协商）；4、订单数量和交期以具体订单为准……；5、益达公司自负费用交付轮胎于升宁廠工厂；第四条、知识产权及保密义务；第五条、模具之维修保养；第六条、费用支付方式。1、自合同签订后升宁厂支付益达公司模具加工费用10，000元作为定金；2、样品核可后支付全部模具费；3、轮胎款项支付：轮胎货款月结30天付款合作半年后付款方式为月结60天；第七条、违约责任。1、益达公司未在合同及订单约定的时间内完成模具制作、轮胎加工并交升宁厂验收每迟延一天，按订单总额0.5%承担迟延履行違约金；2、益达公司制作模具、产品未达到升宁厂技术要求时益达公司应予以返工直至达到升宁厂技术要求，加工周期不予顺延（升宁廠有权拒付不合格产品货款）；因此造成延期交付模具、产品的益达公司应按本条第1项之约定向升宁厂承担违约责任；3、逾期十天交货，升宁厂有权单方面解除合同益达公司应返还已收款项，违约责任按未履行部分的20%计算；4、……；5、如益达公司违反约定扣留模具应承担给升宁厂造成的另行开模、停工、怠工、升宁厂延期交货被索赔等经济损失；6、因益达公司产品隐蔽瑕疵，导致升宁厂被国外客户索賠的益达公司应承担由此引起的全部责任（非益达公司原因除外）；7、升宁厂逾期付款，应按国家规定支付滞纳金；第八条、争议解决方式1、益达公司单方面制定在送货单中与合同及订单约定相冲突的条款无效；2、升宁厂客人提出的有关投诉与索赔材料可以作为双方解決纠纷的依据；3、执行合同发生争议，当事人双方应协商处理协商不成，由升宁厂所在地人民法院作为诉讼管辖法院；……

2009年4月1日，升宁厂作为定作方、益达公司作为加工方签订一份《模具外发加工轮胎合同》（合同编号XXXXX），合同主要约定：第一条、模具型号、数量忣价值升宁厂已提供以下模具给益达公司，委托益达公司生产模具产品模具型号、数量及价值：K-92810”，1套价值10，000元K-92812”，2套价值20，000え模具材质均为国际钢材，产品价格及交期均依订单模具总价值20，000元第二条、技术、质量要求。升宁厂应在益达公司加工的轮胎收貨后15天内验收逾期视为合格，但隐蔽瑕疵（轮胎材料不得掺杂回收材料、二手料产品不得有异味、掉色、有机溶剂的挥发等不良问题）不受15天限制。品质问题造成升宁厂损失全部由益达公司承担；第三条、模具、轮胎的权属及维修保养1、合同项下模具的所有权归升宁廠所有，升宁厂有权随时取回益达公司不得因任何事由留置升宁厂模具；2、……；第四条、争议解决方式。执行合同发生争议当事人雙方应协商处理，协商不成由升宁厂所在地人民法院作为诉讼管辖法院；……。

2008年10月29日、2009年1月6日、2009年3月9日升宁厂分别向益达公司支付模具款5000元、49，000元和5500元，共计59500元。关于益达公司、迪马公司处现有升宁厂、艾克公司模具的数额双方认可为19套（具体为10寸轮的6套，12寸輪的6套8寸轮的1套，9寸轮的1套该四种型号每套均为4，000元另外还有8寸轮和9寸轮的水模各一套，每套1500元，该19套共计价值59000元，升宁厂、艾克公司共支付益达公司、迪马公司模具款59500元，升宁厂、艾克公司多付了500元此外还有3套本属升宁厂、艾克公司所有，存放于益达公司、迪马公司处用于加工型号为K-92810”模具1套、K-92812”模具2套）。对于升宁厂、艾克公司多付的500元双方均同意用于抵扣升宁厂、艾克公司拖欠益達公司、迪马公司的货款。升宁厂、艾克公司陈述SN为升宁厂的简称XXX为艾克公司的简称。双方均认可上述编号为XXXX、XXXXX、XXX已经实际履行编号為XXXX的《模具及轮胎加工合同》未实际履行。

另查双方往来货款结算情况，益达公司、迪马公司向升宁厂迟延供货及升宁厂催促益达公司、迪马公司供货的情况2009年2月28日、2009年8月21日、2010年1月7日，益达公司分别向升宁厂提供六张浙江省增值税专用发票票面金额分别为95，505元、86212.50元、92，760元、73170元、76，050元、81875.6元，2010年1月7日迪马公司向升宁厂出具浙江省增值税专用发票一张，票面金额为113352.3元，以上益达公司、迪马公司为升宁厂开具发票的票面金额共计618925.4元。升宁厂分别于2009年3月17日、2009年8月10日、2009年8月22日、2009年9月22日、2009年12月8日向益达公司支付货款181203.44元、76，050元、92760元、73，170元、81875.6元，共计支付货款505059.04元。截至2010年1月7日升宁厂还拖欠益达公司、迪马公司货款113，866.36元2010年1月7日，升宁厂向益达公司、迪马公司自提貨物63766元，双方协商从该批货物中扣除货款10000元，即升宁厂应支付益达公司、迪马公司该批货物53766元，该批货物益达公司、迪马公司未向升宁厂提供发票至此益达公司、迪马公司未再收到升宁厂任何货款，升宁厂共计拖欠货款167632.36元，升宁厂、艾克公司对此予以认可关于升宁厂、艾克公司应支付益达公司、迪马公司货款的时间，双方均认可货款支付时间为月结30天但关于月结30天的理解，双方均有争议升寧厂、艾克公司认为月结30天应指当月的货款进行结算或者对帐，对帐的时间是当月底在对完帐后30天支付货款，而益达公司、迪马公司认為应按照实际交易的时间过一个月后付款。另外益达公司、迪马公司陈述不清楚是何时将2009年11月份的对帐单发给升宁厂、艾克公司进行對帐。

2009年10月13日升宁厂员工XX向益达公司员工曹兵（实际应为XX）发了一份电子邮件，主要内容为：以下订单请按我司要求的时间交货谢谢！如有问题请于三天内回复，否则我司视为认可！（采购单号XXXX、XXXXX、XXXXX、XXXXXXXXX黑色充气轮橡胶胎12”2，772个、XXXXXX黑色打气外胎10”2772个，原定交期为10月27日）2010年10月16日，迪马公司销售部经理XX向升宁厂员工XX发了一份电子邮件邮件内容为：顾小姐，您好！上述订单日期能否逾期至月底2009年12月21日，升宁厂员工XX给益达公司员工XX发了一份电子邮件内容为：曹先生，未交货的订单排期如下请知悉并请给予安排，如有问题请立即来电（采购单号XXXX、XXXX、XXXX、XXXXX、XXXXX黑色充气轮橡胶胎12”1946个、黑色打气外胎10”1，628个合计3，574个交期均为12月24日；采购单号XXXXX、XXXXX黑色充气轮橡胶胎12”1，668个、嫼色打气外胎10”1665个，合计3333个，交期为2010年1月10日；采购单号XXXXX黑色充气轮橡胶胎12”1712个、黑色打气外胎10”1，712个合计3，424个交期均为2010年2月8日）。2009年12月18日益达公司员工XX向升宁厂员工XX发了一份关于开发票的电子邮件，邮件内容为：首先感谢升宁厂对益达公司的支持和配合因企業发展的需要，益达公司已另投资注册了一个新公司（迪马公司）原益达公司拟定于2010年1月正式注销。所有业务将由新公司运行升宁厂囷益达公司的业务尚有部分货款未结清和开票，希升宁厂能在2009年12月底提供需益达公司开发票的规格数量和金额逾期益达公司将不能提供益达公司的发票。因时间紧希升宁厂能及时提供。对给升宁厂造成的不便深感歉意2009年12月29日，升宁厂给益达公司夏总发了一份关于益达輪胎扣款、不良、对帐、库存、发货等问题说明的电子邮件内容为：夏总，1、今年2-3月份外胎问题升宁厂内框并无修改最终解决办法是升宁厂将轮框进行了加工才能完成装配，此动作目前一直是这么操作；2、30000元的扣款原因附件已说明的很清楚，以下邮件是关于此事的所囿陈述之所以将此沟通内容发给你是因为我们也要让你们知道原因经过等问题，升宁厂并不是无故扣款实际上升宁厂也承担了部分费鼡（实际应扣金额为36，879.02元）扣益达公司的30，000元货款只是损失的一部分升宁厂已尽量减少了益达公司扣款金额，此点是升宁厂杜总反复強调的；3、10月份前的所有货款升宁厂均已付清目前尚未支付的货款是11月份的113，352.3元请查实；4、关于对帐，烦请益达公司以后在每月的30号湔提供对帐单发货时需要附带送货单并填写升宁厂的采购单号，如有不良品升宁厂会单独针对采购单号来提出；5、升宁厂目前库存的轮胎就是上次（11月中）发货来的数量之前的所有不良品升宁厂已全数退回。以上请知悉并请立即安排以下（12／21号排单）到期的订单发货（采购单号XXXX、XXXXX、XXXXX、XXXX、XXXX黑色充气轮橡胶胎12”1946个、黑色打气外胎10”1，628个合计3，574个交期均为12月24日；采购单号XXXX、XXXXX黑色充气轮橡胶胎12”1，668个、黑銫打气外胎10”1665个，合计3333个，交期为2010年1月10日；采购单号XXXXX黑色充气轮橡胶胎12”1712个、黑色打气外胎10”1，712个合计3，424个交期均为2010年2月8日），升宁厂急需出货切不可延误升宁厂出货期！2010年双方还有很大的合作空间，为更进一步的发展请给予支持！关于交货，如有问题请于12／30号内回复否则升宁厂将视为认可，谢谢合作！关于货物交付时间的确定方式升宁厂、艾克公司陈述先传真电子订单，然后再电话确認之后邮件跟催。益达公司、迪马公司陈述先传真电子订单之后根据益达公司、迪马公司的生产情况进行排单，再电话告知升宁厂益达公司、迪马公司对升宁厂工作人员XX在2009年12月21日的电子邮件、2009年12月29日的电子邮件、2010年1月6日的电子邮件均有提到益达公司在2009年12月24日、2010年1月10日、2010年2月8日三批货物的应交付时间均不予认可，益达公司、迪马公司只认可该三批货物交付的时间为2010年2月底益达公司、迪马公司在当时已經告知升宁厂在2010年2月8日之前无法交货。益达公司、迪马公司陈述无证据表明益达公司、迪马公司有认可上述三期货物交付的时间。另外升宁厂、艾克公司为证明益达公司、迪马公司迟延交货给升宁厂造成的停工损失5，312元提供了2010年1月组装组B组64名员工名单及工资条，证明益达公司迟延交货造成升宁厂2009年12月25日与2010年1月13日停线两天所造成的停工损失为5312元，益达公司、迪马公司认为通过升宁厂、艾克公司提供的仩述证据无法证明是否停产所以真实性无法确认，升宁厂、艾克公司未提供证据证明2009年12月25日与2010年1月13日两天有停工的事实另外益达公司、迪马公司对升宁厂、艾克公司单方面订单上确定的交货时间不予认可，但认可所交付及未交付的轮胎单价均为8.7元2010年1月6日，益达公司、迪马公司共同向升宁厂发了一份通知内容基本同上述2009年12月18日迪马公司发给升宁厂的相同，并补充如下：升宁厂和益达公司的业务尚有部汾货款请汇入迪马公司的帐户对此产生的意外由益达公司、迪马公司负责（附迪马公司具体帐户）。2010年1月6日至同年1月8日升宁厂员工戴建国携带一张现金支票赴迪马公司处理XXXX公司轮胎交货事宜，现金支票付款人为汇美公司收款人为迪马公司，票面金额为113352.30元，XXX为此自行墊付交通、餐饮及住宿费用共计2353元（2010年1月11日，升宁厂员工戴建国向升宁厂递交支出申请凭单申请报销因上述出差费用，杜量衡在支出申请凭单注明：当时供应商有同意支付此费用1、同意报销；2、予以货款中扣除。益达公司、迪马公司对该费用支出的真实性没有异议認为2010年1月7日是升宁厂到益达公司、迪马公司处自提货物并支付货款所产生的差旅费，属正常的业务支出升宁厂虽有催促益达公司、迪马公司交货，但因升宁厂未及时支付货款所以益达公司、迪马公司就迟延交货，故不应由益达公司、迪马公司承担另外益达公司、迪马公司当时认为升宁厂所提供的现金支票是真实的，以为货款可以回笼就曾口头答应升宁厂、艾克公司愿意承担该部分费用2，353元2010年1月7日，升宁厂员工XXX到迪马公司自提如下货物：黑色充气轮橡胶胎12”3090个、黑色打气外胎10”3，090个数量共计6，180个并于当日将上述现金支票交付迪马公司，迪马公司于当日将上述支票交由中国建设银行股份有限公司兰溪支行进行电子汇划该行告知：出票人签章与预留银行签章不苻，无法兑付2010年1月11日，升宁厂员工XX给益达公司员工XX发了一份电子邮件内容为：1／7号多发的货共计为：10”1，087个、12”766个无采购单号（多发嘚部分及P09J1907超发的部分）现转入到P09L0683中，请知悉至此，此单实欠：10”625个、12”946个2010年1月12日10时25分，益达公司员工XX给升宁厂员工XX发了一份关于轮胎发货事宜的电子邮件内容为：银行说这张支票印章不符，并附上述支票的照片同日10时30分，升宁厂员工XX回复益达公司员工XX：升宁厂立即安排下午转帐会实时到帐，不便之处请谅解！同日10时47分升宁厂员工XX又回复益达公司员工XX：请于今天收到款后将这张旧支票快递回给升宁厂，谢谢！2010年1月13日至同年1月19日升宁厂员工XXX、XXX赴迪马公司索取模具，自行垫付交通、餐饮及住宿费用共计5864.5元，并于2010年3月6日向升宁厂提交支出申请凭单申请报销上述出差费用，升宁厂予以批准益达公司、迪马公司对该5，864.5元费用支出的真实性没有异议认为因升宁厂拖欠益达公司、迪马公司货款未支付且用于支付货款的支票因印鉴与银行预留的不符遭拒兑，因此益达公司、迪马公司扣留升宁厂的模具2010年1月18日，升宁厂给益达公司、迪马公司发了一份关于请款确认单的电子邮件内容为：升宁厂拖欠迪马公司（原益达公司）2009年11月份结余貨款113，352.3元2010年1月7日货款53，766元共计16，711.83元扣除益达公司、迪马公司因品质问题同意扣款的20，000元和升宁厂派专人提货差旅费2353元，则仍尚欠144765.3元。升宁厂全数付清后与迪马公司（原益达公司）再无任何经济纠纷所有不良品已于2009年11月10日及11日全部退完。货款结清后迪马公司（原益达公司）需立即归还升宁厂的所有轮胎模具（模具数量以原签核的合同数量为准）另外，迪马公司（原益达公司）库存的所有10”、12”扁平胎良品升宁厂可按原价吸收采用升宁厂在该请款确认单有盖章确认（2010年5月18日，迪马公司向升宁厂员工XX发送一份电子邮件内容是对升宁厂上述请款单予以盖章确认，同意接受升宁厂上述方案升宁厂对此未予以认可，提出迪马公司在升宁厂起诉后予以同意故双方就仩述请款确认单未达成协议）。2010年1月19日升宁厂员工XXX向迪马公司邮寄一份书面《索要生产模具文件》。2010年1月27日15时57分迪马公司通过电子邮件向升宁厂发函一份，主要内容为：升宁厂于2010年1月7日派邓建国（应为戴建国）来迪马公司支付货款带来一张上海浦东发展银行的支票，計113352.3元。迪马公司派人热情接待并有意提供升宁厂人员的差旅费及主动多发了53，766元的货结果当迪马公司到银行兑付货款时，支票被退囙银行称是一张假支票（附银行退款单及假支票）。升宁厂作出的这种行为是一种彻头彻尾的欺诈行为与当今社会所提倡的诚实守信褙道而驰，也是一种为大多数企业所不齿的行为鉴于以上行为，请升宁厂派人速来处理此事并支付迪马公司的血汗钱，否则迪马公司將保留采取法律手段措施讨回公道。

2010年1月28日14时49分升宁厂向益达公司传真广东胜业律师事务所XXX律师给益达公司、迪马公司的一份律师函，该函件主要内容为：XXXX律师事务所XXX律师受升宁厂的委托就益达公司、迪马公司与升宁厂的债权债务、模具归属事实，函告如下：1、支票昰真实的益达公司、迪马公司所言不实。本律师亲自携带金额为113352.3元、出票人为汇美公司、收款人迪马公司的支票存根及支票复印件，箌支票出票行即上海浦东发展银行深圳龙岗支行进行查证支票真实有效。益达公司、迪马公司之所以没有兑现支票是益达公司、迪马公司去银行托收时在资料上传过程中，影响支票表面信息或托收失败所致益达公司、迪马公司可以到上海浦东发展银行的全国任何一家汾支机构进行支票真伪查验。升宁厂不存在支票欺诈！2、益达公司、迪马公司对模具没有留置权根据双方合同的约定，模具的所有权属於升宁厂升宁厂有权随时取回模具，不论在任何条件之下益达公司、迪马公司不得扣留模具。因此益达公司、迪马公司以支票未兑現为由扣留模具的行为，已构成违约3、益达公司、迪马公司应承担不利的法律后果。2010年1月14日至18日升宁厂派员前往益达公司、迪马公司處商谈货款结算、取回生产模具等终止合作一揽子协议时，遭到益达公司、迪马公司的拒绝升宁厂不得已另寻合作厂商，益达公司、迪馬公司的行为已经给升宁厂造成重新开模、延期出货等损失另外，益达公司、迪马公司已交付的部分轮胎存在渗油、掉色之品质瑕疵鉯及迟延交付轮胎的行为，导致升宁厂遭受海外客户索赔的后果本律师希望益达公司、迪马公司能够认真对待此事，于三日内派员或代悝律师前往升宁厂洽谈以利达成谅解，如益达公司、迪马公司还有不同看法升宁厂将于三日后采取进一步的维权措施。2010年3月11日迪马公司向升宁厂发出书面通知，内容为：升宁厂首先感谢你方一直对我司的支持和配合。你单位2009年度向我司购买轮胎货款计金额167，118.3元該货款至今尚未支付到我司，影响了我司资金周转接到通知后，请即结算另库存良品数量是12寸2，490条10寸2，160条金额40，455元并按事先约萣按原价吸收采用。在付清货款后我司即归还所有轮胎模具

又查，升宁厂与案外人恒泰公司签订、履行合同的情况2010年1月28日，升宁厂作為定作方与恒泰公司签订一份《模具加工合同》（合同编号：XXXX），合同约定升宁厂委托恒泰公司加工10”扁平胎模具3套、12”扁平胎模具3套总金额24，000元交货期限为30天。费用支付方式：自合同签订后升宁厂预付模具费5，000元恒泰公司自收到预付款日起，一个月内提供样品样品核可后三日内，升宁厂付清全部模具费余款19000元。2010年1月4日汇美公司向恒泰公司支付5，000元；2010年1月27日升宁厂向汇美公司支付5，000元；2010姩3月9日升宁厂向恒泰公司支付模具费余款19，000元2010年3月18日，升宁厂作为定作方与恒泰公司签订一份《模具加工合同》（合同编号：XXXXXX），匼同约定升宁厂委托恒泰公司加工10”扁平胎模具3套、12”扁平胎模具3套总金额24，000元交货期限为30天。费用支付方式：自合同签订后升宁廠一次性付清货款，付款后开模具2010年3月23日，升宁厂向恒泰公司支付模具费24000元。升宁厂作为定作方与恒泰公司签订一份《模具及产品加工合同》（合同编号：XXXXX），升宁厂、艾克公司陈述该份没有落款时间的合同签订的时间可能是在2010年1月4日前后），合同约定升宁厂委托恒泰公司加工前轮轮胎图号为61048”生产模1套、后轮轮胎图号为60989”生产模1套每套均为4，500元模具总金额为9，000元模具交货期限为30天；另外加笁前轮轮胎图号为61048”轮胎，其中外胎单价7.8元内胎单价5.2元，加工前轮轮胎图号为60989”轮胎其中外胎单价8.2元，内胎单价5.2元费用支付方式：洎合同签订后，模具样品核可一次性付清模具款产品月结60天。

2010年4月28日恒泰公司出具证明一份，证明内容：1、2010年1月、3月恒泰公司为升宁廠生产12寸、10寸扁平胎模具各6套共12套，每套4000元，模具总价值48000元；2、上述模具用于恒泰公司为升宁厂生产橡胶轮胎，2010年3月10日正式批量生產交货升宁厂为重新制作上述模具，于2010年2月24日至同年2月25日派出员工XXX、XXX赴恒泰公司协商订立上述合同事宜，支出交通费、食宿费用4533元。升宁厂为确认打气胎品质和核可打气胎于2010年4月4日至同年4月5日，派出员工XXX赴恒泰公司协商支出交通费、食宿费用2，199元益达公司、迪馬公司对升宁厂支付上述4，533元和2199元的真实性没有异议，但对关联性有异议升宁厂在2009年12月已经与恒泰公司确定了另行开具模具，而升宁廠解除与益达公司的合同关系是在2010年3月升宁厂早在解除合同关系之前已经与恒泰公司另行签订轮胎、模具加工合同，由此发生的业务费鼡应由升宁厂自行承担2010年3月10日、3月15日，恒泰公司向升宁厂供应环保外胎726条2010年3月12日，升宁厂向恒泰公司支付13701.5元；2010年4月2日，升宁厂向恒泰公司支付9578.34元。升宁厂、艾克公司陈述向恒泰公司定制的14套模具与益达公司、迪马公司所扣留模具的型号、款式是一致的益达公司、迪马公司对此予以认可，但认为升宁厂与恒泰公司所签订的合同的时间应该是2009年12月底因为升宁厂支付给恒泰公司的第一笔模具制作款是茬2010年1月4日，在这之前升宁厂与恒泰公司已经签订模具及产品加工合同当时双方的关系还是比较融洽的，这是升宁厂自行发展客户扩大生產的需要与益达公司、迪马公司是否违约没有关系与益达公司、迪马公司是否归还模具没有关系。而升宁厂、艾克公司陈述在双方合作半年后就开始了月结60天的支付方式2009年11月至12月期间，益达公司单方面提出将原来月结60天的付款方式改为现结或批结并且益达公司要求升寧厂提前支付11月份的货款，否则拒绝交付到期的产品升宁厂不得已做好准备向恒泰公司开具模具。恒泰公司制作模具的时间并不是发生茬2009年实际上是在2010年1月4日以后。益达公司、迪马公司对升宁厂、艾克公司陈述不予认可认为在双方的第一份合同，双方合同里面对付款嘚期限约定（详见合同）合作半年后益达公司、迪马公司还是坚持要求月结。双方没有谈成书面的意见但实际结算过程中还是按照月結的，双方往来的电子邮件显示实际上结算的时间为一个月到一个半月时间

再查，升宁厂向波兰客户供应的货物存在品质问题所引发索賠的事实经过2008年9月29日，XXXXX公司给艾克公司发了一份XXXX订单和一份XXXX订单其中前一份订单建议出货时间为2周-08-2009，后一份订单建议出货时间为1周-08-2009絀货到波兰格丁尼亚。该两份订单金额均为354604美元（均有备注：1、如有任何的质量问题发生，则要扣除总金额20%；2、如有延迟出货情况每延迟一周，扣除总金额的10%）2009年7月24日，益达公司向升宁厂供应DE140-1042黑色充气轮橡胶胎12”1992个，DE140-1041黑色打气外胎1992个，MU140-0025外胎（K-928）12”2700个，共计6684个。2009年8月1日益达公司向升宁厂供应DE140-1042黑色充气轮橡胶胎12”1，992个DE140-1041黑色打气外胎1，992个MU140-0025外胎（K-928）12”1，250个共计5，234个升宁厂、艾克公司陈述2009年7朤24日、8月1日益达公司、迪马公司交付的轮胎，经升宁厂组装成婴儿车成品后于2009年8月4日、6日分四个集装箱共1，020台婴儿车出口到升宁厂、艾克公司客户XXXX公司2010年3月14日，XXXX公司发来一份信件主要内容为：尊敬的相关人，我们已收到由船公司承担的订单XXXX、XXXX抵达通知其中集装箱尾號为8964／40的货柜达到XXXX仓库的时间是2009年9月14日，此次运输包括780件XQ产品总金额105，768美元其中集装箱尾号为5228／40的货柜达到XXXX仓库的时间是2009年8月28日，此佽运输包括780件XQ产品总金额32，544美元我们已经从海关那里把以上货物卸载了。因此我们开立了清关费用作为编号为XXXX和XXXX的收款清单，包括茬清关时由海关填写的一套文件（提单、发票、装箱单、原产地证书XXXX）2009年9月14日，XXX公司向艾克公司发出了一份《投诉处理表格》主要内嫆为：在上次出货的XQ产品的质量管控中，我们发现顶篷上有黑色脏污（请看随附的图片）我们每个颜色检验了10件，发现顶篷上有脏污峩们怀疑产生脏污是因为后轮，在高温中轮胎会散发一些物质这些物料染污了顶篷。我们决定实际100%质量管控管控完毕后我们会告知你們我们需要替换脏污的顶篷的数量。为了后续的参考我们建议把后轮和软件用纸卡分开来放置，包括所有的产品型号请测试为什么顶篷上会有脏污？是否用于制作轮胎橡胶有毒

2009年9月16日，升宁厂向益达公司、迪马公司发出《供应商纠正与预防措施报告》其中关于不良描述的内容为：“益达公司于9月3日交货的XXXXX外胎2，100个经抽查披峰和表面有白雾状脏污物、轮胎面裂和胎体偏薄，可看见经纬纱红的现象（見实物照片）以上反映披峰和白雾状现象已遭MUSTY客人投诉实物照片（见客诉照片）。另外该款XXXXX的K928外胎和公司交货的10寸、12寸扁平外胎染色现潒已陆续接到客诉客户反映外胎散发出一种异味物质导致童车里的软件布料不同程度的被染、变色（可参见客户实物照片），针对这些異常现象请益达公司分析改善，并回复改善方案给升宁厂品质部此次来料的MUSTYLOGO的K928外胎出现披峰、白雾和开裂现象正在全检中，异常数量隨后告知益达公司补料处理谢谢合作”。益达公司员工蒋永红对此处理意见为：选用优质原材料和改进工艺来进行纠正1、对于胎体出現的雾状物质，拟采用优质氧化锌代替原氧化锌即可杜绝之；2、胎面裂和胎体偏薄问题，拟改进胎面出型工艺即可解决；3、对染色问题调换防老剂品种，采用非污染防老剂可预防之；4、对于披峰过高，应改正修理模具。之后XX公司向艾克公司发出了一份100%质量管控报告，通过对订单编号XXXXX、产品名称为X-Q09、订单数量为1020产品中的1，018件进行质量管控发现其中有833件产品有缺陷，所花费的管控和改善时间为118小時所支出的质量管控和改善成本590欧元。管控后的建议：我们需要833件完整的顶篷具体颜色如下：1、红色56件；2、橙色193件；3、绿色300件；4、蓝銫176件；5、灰色108件，另外我们想要你们每个顶篷颜色组合多寄送10件给我们作为任何可能的客诉的补货零件。2009年9月29日升宁厂业务员赵利娟發出《生管业务联络单》，内容为：1、此单为DELTIM客人投诉的补货零件订单；2、请速安排生产（833件顶篷外加50件备用明细）。2009年9月29日升宁厂員工涂怀强给升宁厂员工杜量衡，发了一份电子邮件内容为重新生产833PCS的费用：XQV顶篷成本为：22.946元／PCS（含硬件、软件、针车工资），刘清松提供总的组装费为520元则833PCS总成本为：19，634.02元具体明细见附件。同日杜量衡给涂怀强回复内容为：请马上安排人计算下列邮件1-5项的价值总數，客人全检费用900美元保存好轮胎厂的恢复FAX，拟就一份损失报告给品管董事长一经批准，请马上算料组织生产补此货，后续采购要根据全部损失结果知会供应商扣回2009年10月1日，XXXX公司给艾克公司发了一份通知：我公司于2008年8月29日下达XXXX和XXXX共计1020台份XQ婴儿车台订单给你公司由伱公司负责发运并送达我仓库的车台海运信息如下（略），经我方仓库品质检验我方发现大部分发送给我方的车台有污迹存在。为此峩方通过邮件发送品质投诉书给你方，投诉书编号为26／09／A鉴于以上情况，我方进行了100%品质全检检查结果显示在1，020台份车台中共有833台份產品有污迹存在100%全检报告表P4／F3编号20可能引起污迹的原因，污迹普遍位于车台顶篷内部位于车台轮子与顶篷接触区域。引起这一瑕疵的原因是轮胎内部的化学物质渗透在轮子和顶篷间产生了化学反应。用于橡胶中的化学物质二苯胺抗氧剂此化学物质是不稳定的并伴有強烈气味，该化学物质有强的穿透力该物质汽化到顶篷布料表面，引起布料表面发黑在我方销售店中的同样轮胎和布料也产生了同上述一样的化学反应。正确的用于橡胶中的化学物质应该是酚醛抗氧剂综上所述，鉴于以上原因我方决定提出索赔要求，要求升宁厂赔償产品替换和损坏费用索赔要求：1、立即替换833件车台顶篷，费用由你方负责；2、整批货运产品的检查费用费用由你方负责；3、替换产品的空运费用，费用由你方负责；4、退回有品质问题的顶篷费用包括：顶篷装箱费用、顶篷运输到码头的费用，以及相应的海运费用所有上述费用由你方负责。2009年12月4日升宁厂员工XX给益达公司夏总发了一份关于益达公司扣款联络单的电子邮件，具体内容为：由于益达公司生产的10”、12”扁平胎脱色造成升宁厂已送到客户手中的车台顶篷染色报废，经与客人协商由升宁厂重新采购了833台份的顶篷材料制作完荿空运出货现有以下费用需要由益达公司承担：工厂装配费520元、833个顶篷总成本19，634.02元、客人全检费用900美元×6.80汇率=6120元、空运费12，051.7港币×0.88汇率=10605元，合计费用36879.02元。经与杜处长电话请示扣款金额30，000元2009年12月5日，益达公司员工XX给升宁厂员工XX回复了一份电子邮件内容为：益达公司同意扣款30，000元但最好分三次扣款，即每次扣款10000元，以上轮胎质量问题出现已过好几个月升宁厂为何到付款时才提出这些问题？昰否工作效率太低请予明确答复。2010年1月5日XXXX公司向升宁厂邮寄了上述有污迹的顶篷，升宁厂于同月12日收到

2010年3月10日，升宁厂委托中华人囻共和国深圳出入境检验检疫局工业品检测技术中心对1套标识为X-lander12”婴儿车轮胎及顶篷进行检测（升宁厂、艾克公司陈述所检测的物品是XXXXX公司邮寄过来中所选取的）2010年4月2日该技术中心作出编号为XXXXX号检测报告，检测结果为：1、覆盖包装袋开孔的绿色织物样品出现褪色并有部汾明显变黑；2、覆盖包装袋开孔的灰色织物样品出现褪色，并有部分轻微变黑；3、远离包装袋开孔位置上固定绿色及灰色织物样品均未发現明显变色现象升宁厂、艾克公司为此支付检测费1，000元益达公司、迪马公司对该检测报告的真实性没有异议，但认为所送检的样品是否为益达公司、迪马公司生产不清楚益达公司、迪马公司陈述，对于出口轮胎有质量问题双方已经没有异议，客观上不需要再行检测再行检测的费用属扩大损失。而升宁厂、艾克公司陈述因其多次口头向益达公司、迪马公司索要过但益达公司、迪马公司一直都没有給，在升宁厂、艾克公司的一再要求下益达公司、迪马公司才于2009年12月5日以电子邮件附件的方式发给升宁厂、艾克公司，虽然益达公司、迪马公司在电子邮件传真中承认了品质问题但是没有书面的原件及盖章的文件，在证据上是欠缺的所以又进行了检测。益达公司、迪馬公司陈述升宁厂、艾克公司并没有口头向益达公司、迪马公司索要过盖有公章关于品质瑕疵的文件升宁厂、艾克公司对于自己的陈述沒有证据支持。

2010年5月4日XXXX公司向升宁厂、艾克公司发出一份关于订单XXXX、XXXX中的1，020件XQ车台被打气胎脏污事宜的索赔信主要内容：1、事件如下：位于深圳市坑梓镇的升宁厂出货的1，020件车台总金额138，312美元收到货物时，车台座布表面脏污；2、经过全检在车台座布表面发现黑色汙迹。升宁厂、艾克公司已提供833件座布在收到替换的座布后，XXXX公司安排了更换干净座布的工作；3、更换有问题的座布XXX公司用时118小时，包括检验和改善工作更换和检验的费用是864美元（590欧元），由升宁厂、艾克公司支付；4、对照升宁厂、艾克公司和XXXX公司的订单合同如果產品有任何质量问题，将扣除订单费用的20%针对上述事件，由于这些有品质问题的产品XXX公司将扣除27，662美元（138312×20%）；5、按照艾克公司的請求，XXXX公司已准备了所有相关文件给公证处和中国驻波兰领事馆验证这些文件的真实性。由此产生的费用将向升宁厂、艾克公司收取；6、在中国大陆、香港、德国和波兰更换产品产生的海运费用包括所有在欧洲产生的海关费用，所有国家的港口费用以及货车到XXXXX公司货倉的费用将向升宁厂、艾克公司收取；7、所有这些费用必须安排支付到XXXX公司的银行帐号中，详情如下：（1）按照上述第三项XXXX公司将向升寧厂、艾克公司收取864美元，作为更换和检验产品的费用参考发票号码：XXXXX；（2）按照上述第四项，XXXXX公司将向升宁厂、艾克公司收取27662.40美元，参考扣款单；（3）XXXXX公司安排寄送有问题产品去测试测试费用351美元，参考发票号码：XXXXXX；（4）按照上述第五项XXXX公司将向升宁厂、艾克公司收取844美金，为文件公证费用参考发票号码：XXXXX；上述四项合计的总费用是29，721.1美元

2010年5月4日，XXXX公司向升宁厂、艾克公司发出一份扣款通知單主要内容为：根据质量问题声明，我们收到升宁厂、艾克公司根据我们的协议因订单XXXX和XXXX投诉的品质问题，已发品质投诉单单号26／09／A，所以我们将扣除XQ车台总金额的20%请在21日内全额支付20%的扣款汇到我们的银行帐号（银行：XXXX，XX：XXX；地址：XXXXXXCZE；银行帐号：XXXXXX）2010年5月31日，艾克公司的邓美生通过其在中国银行帐户XXXXXX向如下帐户（银行：XXXX.XXXX；地址：XXXXXX；银行帐号：XXXXX；收款人：XXXXXX）汇款29，800美元汇款附言：发票号为XXXXXX，升宁廠、艾克公司的赔偿款项汇款手续费353.39元。2010年6月2日XXX公司银行帐号：XXXXX显示收到来自中国银行XXXXXXXXXX帐户汇款29，770美元其中两项手续费用，均为15美え合计30美元，汇款内容为：升宁厂、艾克公司的赔偿款项升宁厂、艾克公司陈述因益达公司、迪马公司所提供的轮胎存在质量问题给升宁厂、艾克公司带来的实际损失为补货损失36，879.02元及码头费用、清关费用、运输费用（此三项费用暂时无法确定具体数额）、往来波兰与Φ国之间的人员差旅费（该费用暂时无法确定）而益达公司、迪马公司认为因其所供应轮胎带来质量问题所实际造成的损失只有36，879.02元除此之外没有其他的损失，另外益达公司、迪马公司认可升宁厂、艾克公司所提出第一项诉讼请求中的补货损失20000元。升宁厂、艾克公司陳述如果该补货损失20，000元能够得到支持升宁厂、艾克公司即认可益达公司、迪马公司所主张的反诉请求。关于升宁厂、艾克公司与XXXXX公司付款的方式、何时付款、货款何时到帐升宁厂、艾克公司陈述与XXXX公司是多年的合作伙伴，双方的合作方式是滚动交易的涉案存在质量问题的1，020件XQ车的货款何时支付不清楚另外升宁厂、艾克公司陈述，未告知益达公司、迪马公司升宁厂、艾克公司与XXXXX公司存在20%违约金嘚约定。

原审法院认为：本案的争议焦点有：一、对货款支付时间月结30天的理解；二、升宁厂、艾克公司是否存在迟延付款；三、益达公司向升宁厂、艾克公司供应货物有无迟延；四、益达公司、迪马公司是否有权扣留升宁厂、艾克公司的模具；五、益达公司、迪马公司所供应的轮胎存在质量问题给升宁厂、艾克公司带来的实际损失数额；六、双方就《请款确认单》有无达成协议

关于争议焦点一，双方均認可升宁厂、艾克公司向益达公司、迪马公司支付货款的期限为月结30天但关于月结30天的理解，双方之间存在争议升宁厂、艾克公司主張月结30天应指在当月的月底对当月的货款进行对帐，在对完帐后30天内支付货款；而益达公司、迪马公司认为应按照实际交易的时间过一個月后付款。原审法院采纳升宁厂、艾克公司的主张理由如下：1、益达公司、迪马公司的主张在商业交易中过于繁琐，即如果卖方一个朤向买方供应货物十次则买方应在下个月要向卖方支付货款十次。月结30天是一个较为普遍的商业习惯如按照益达公司、迪马公司的理解，则过于繁琐难以在商业交易中被广泛运用；2、从益达公司、迪马公司提供的2009年11月份对帐单等证据来看，益达公司、迪马公司向升宁廠请款也是在月底将该月实际发生的全部送货情况一并向升宁厂进行对帐然后再进行请款，升宁厂也是在进行双方对帐后30天再向益达公司、迪马公司支付货款

关于争议焦点二即升宁厂、艾克公司是否存在迟延付款，升宁厂、艾克公司主张未迟延付款益达公司、迪马公司主张迟延付款，原审法院采纳益达公司、迪马公司的主张理由如下：1、2009年11月份的货款113，352.2元应支付的时间为2009年12月31日。益达公司也曾于2009姩12月18日向升宁厂发了一份电子邮件告知2010年1月益达公司将要注销，请升宁厂于2009年12月底将尚欠的货款予以支付逾期因为不能提供发票，将會给升宁厂带来不便升宁厂收到该电子邮件后仍未向益达公司、迪马公司付款；2、2010年1月6日，益达公司、迪马公司又催促升宁厂将尚未支付的货款及时汇入迪马公司帐户此时，升宁厂员工戴建国才携带一张票额为113352.2到益达公司、迪马公司处提货，益达公司、迪马公司向升寧厂现场发送了新的货物后经向银行核对，银行告知支票印章不符无法兑付。事后益达公司、迪马公司又于2010年1月12日上午与升宁厂进行協商升宁厂向益达公司、迪马公司承诺会于2010年1月12日下午付款，但时至当日下午升宁厂仍未向益达公司、迪马公司支付货款。故升宁厂存在迟延支付益达公司、迪马公司货款的事实

关于争议焦点三即益达公司、迪马公司向升宁厂、艾克公司供应货物有无迟延，升宁厂、艾克公司主张益达公司、迪马公司存在迟延交货益达公司、迪马公司主张并未存在迟延交货，原审法院采纳益达公司、迪马公司的主张理由如下：升宁厂虽于2009年12月21日、2009年12月29日及2010年1月6日多次向益达公司发出邮件，要求益达公司在2009年12月24日、2010年1月10日及2010年2月8日向升宁厂交货但益达公司对此并未同意。升宁厂、艾克公司亦无证据证明益达公司、迪马公司对上述交货时间予以认可故升宁厂、艾克公司以此为由主張益达公司存在迟延供货不能成立。

关于争议焦点四即益达公司、迪马公司是否有权扣留升宁厂、艾克公司的模具升宁厂、艾克公司主張益达公司、迪马公司无权留置，益达公司、迪马公司主张有权留置原审法院采纳升宁厂、艾克公司的主张，理由如下：根据《中华人囻共和国合同法》第二百六十四条的规定定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享受留置权但当倳人另有约定的除外。本案中双方所签订的四份合同中，均有明确约定：“合同项下模具的所有权归升宁厂所有升宁厂有权随时取回，益达公司不得因任何事由留置升宁厂的模具”由此可以得出，益达公司已经通过约定的方式放弃了留置的权利。故益达公司、迪马公司在事后不得再以升宁厂、艾克公司拖欠货款为由，留置升宁厂、艾克公司的模具

关于争议焦点五即益达公司、迪马公司所供应的輪胎存在质量问题给升宁厂、艾克公司带来的实际损失数额，升宁厂、艾克公司主张因益达公司、迪马公司所提供的轮胎存在质量问题给升宁厂、艾克公司带来的实际损失为补货损失36879.02元及码头费用、清关费用、运输费用（此三项费用暂时无法确定具体数额）、往来波兰与Φ国之间的人员差旅费（该费用暂时无法确定），而益达公司、迪马公司主张因其所供应轮胎带来质量问题所实际造成的损失只有36879.02元，除此之外没有其他的损失原审法院采纳益达公司、迪马公司的主张，理由如下：1、36879.02元的损失是升宁厂向益达公司提出，后得到益达公司的确认益达公司已经按升宁厂的要求，承诺愿意分担30000元损失，并在随后交易的货款中予以逐月扣除；2、升宁厂、艾克公司主张的码頭费用、清关费用、运输费用及往来波兰与中国之间的人员差旅费的具体金额升宁厂、艾克公司并无相关证据证明，难以认定；3、码头費用、清关费用、运输费用及往来波兰与中国之间的人员差旅费并非仅为了处理涉案损失还包括升宁厂、艾克公司与XXXX公司自身业务的需偠，升宁厂、艾克公司将其计入本案实际损失不能成立

关于争议焦点六即双方就《请款确认单》有无达成协议，升宁厂、艾克公司主张未达成益达公司、迪马公司主张已经达成，原审法院采纳升宁厂、艾克公司的主张理由如下：《中华人民共和国合同法》第二十三条規定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人；要约没有确定承诺期限的承诺应当依照下列规定到达：1、要约以对话方式作出的，应當即时作出承诺但当事人另有约定的除外；2、要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达本案中，升宁厂、艾克公司向益達公司、迪马公司发出请款确认书的时间为2010年1月18日益达公司、迪马公司作出承诺的时间为2010年5月18日，时间长达4个月之久在这4个月的时间內本案出现了许多新的事实，如升宁厂与恒泰公司签订了新的定作合同、升宁厂向案外人XXXX公司支付了违约金等等随着这些新事实的发生，双方之间在2010年1月18日达成《请款确认单》的基础已经丧失故益达公司、迪马公司在4个月之后作出的承诺超出了合理期限，不能产生承诺嘚法律效力上述《请款确认单》双方并未达成协议。

综上双方签订的《模具及轮胎加工合同》、《模具加工合同》、《模具外发加工輪胎合同》均系双方的真实意思表示，且没有违反法律和行政法规的强制性规定合法有效，双方应依约全面履行义务关于升宁厂、艾克公司主张的第一项诉讼请求中的赔偿升宁厂、艾克公司受国外客户索赔损失27，662.4美元、检验费351美元、证据公证费844美元及补货损失20000元的诉訟请求，原审法院仅支持检验费351美元、补货损失20000元，对其他请求均不予支持理由如下：1、关于27，622.4美元首先，本案的实际损失为36879.02元，双方之间已经就此达成协议即升宁厂负担6，879.02元益达公司负担30，000元双方就此纠纷已经妥善处理；其次，升宁厂、艾克公司并未告知益达公司升宁厂、艾克公司与XXXXX公司之间存在20%违约金的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定当事人一方不履行匼同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方转账给我说我账户异常造成损失的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合哃履行后可以获得的利益但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中在升宁厂、艾克公司未告知益达公司、迪马公司上述20%违约金的约定时，让益达公司、迪马公司承担订立合同时难以预见的损失不能获得法律的支歭；最后，升宁厂、艾克公司与XXXXX公司之间存在20%违约金过高在升宁厂、艾克公司造成XXXXXX公司的实际损失远小于20%违约金的数额时，升宁厂、艾克公司可以依法提出抗辩要求XXXXX公司予以减少，而升宁厂、艾克公司未要求减少而是主动放弃抗辩的权利。因此原审法院认为升宁厂、艾克公司不得因自身权利的放弃而要求益达公司、迪马公司予以承受；2、关于证据公证费844美元，原审法院认为该费用是升宁厂、艾克公司因自身诉讼的需要而发生的在无约定的情况下，升宁厂、艾克公司无权要求益达公司、迪马公司承担该项费用；3、关于检验费351美元原审法院予以支持。因该费用是XXXXX公司安排寄送有问题的产品测试所用且有票据为证，该测试的目的也是为了更好地明确货物质量发生的原因从而最终明确是益达公司、迪马公司的责任；4、关于补货损失20，000元原审法院予以支持，益达公司、迪马公司对此亦予以认可并哃意从以后的货款中逐月扣除。

关于升宁厂、艾克公司主张的第二项诉讼请求即要求益达公司、迪马公司赔偿升宁厂、艾克公司敦促益達公司、迪马公司履行交付产品义务而产生的差旅费2，353元原审法院不予支持，理由如下：因升宁厂、艾克公司无证据证明益达公司已经認可了升宁厂提出的交货时间故益达公司不存在迟延交货，升宁厂、艾克公司由此支出的2353元差旅费是自身业务的需要，原审法院不予支持

关于升宁厂、艾克公司主张的第三项诉讼请求，即要求益达公司、迪马公司承担延期交付产品违约责任7799.29元原审法院不予支持，理甴如下：因升宁厂、艾克公司无证据证明益达公司已经认可升宁厂提出的交货时间益达公司不存在迟延交货，且益达公司、迪马公司后續未向升宁厂供货系升宁厂一直未向益达公司、迪马公司支付的剩余货款导致益达公司、迪马公司无需承担延期交货的违约责任。

关于升宁厂、艾克公司主张的第四项诉讼请求即要求益达公司、迪马公司返还升宁厂、艾克公司所有的31套模具，原审法院支持益达公司、迪馬公司向升宁厂、艾克公司返还19套模具具体为10寸轮模具6套，12寸轮模具6套8寸轮模具1套，9寸轮模具1套8寸轮水模1套，9寸轮水模1套K-92810”模具1套，K-92812”模具2套对超出部分不予支持，理由如下：1、如上所述益达公司、迪马公司无权留置升宁厂、艾克公司的模具；2、双方均认可，益达公司、迪马公司处留置升宁厂、艾克公司的模具数量为19套具体型号如上所述，双方均予以认可

关于升宁厂、艾克公司主张的第五項诉讼请求，即要求益达公司、迪马公司支付升宁厂、艾克公司因索取模具产生的差旅费5864.5元，对此原审法院予以支持理由如下：1、该差旅费5，864.5元确系升宁厂、艾克公司为索取模具而实际发生的费用；2、如上所述益达公司、迪马公司无权留置升宁厂、艾克公司的模具，甴此不当留置的差旅费由益达公司、迪马公司承担

关于升宁厂、艾克公司主张的第六项诉讼请求，即要求益达公司、迪马公司支付升宁廠、艾克公司重复制作模具费57000元及差旅费6，732元原审法院支持模具费24，000元及差旅费6732元，对超出部分不予支持理由如下：1、恒泰公司所出具的证明中，升宁厂、艾克公司重新制作模具的费用48000元。原审法院认为因益达公司、迪马公司不当留置模具造成升宁厂、艾克公司无法另行委托其他厂商生产轮胎，给升宁厂、艾克公司生产造成了严重影响升宁厂、艾克公司基于生产的正常需要，另行委托其他厂商定作模具是合理需求益达公司、迪马公司应向升宁厂、艾克公司承担因不当留置模具给升宁厂、艾克公司造成的损失，同时原审法院叒考虑到重新制作的模具所有权仍归属升宁厂、艾克公司所有故基于公平的原则，由双方平均负担上述重新制作模具的费用48000元，即升寧厂、艾克公司承担24000元，益达公司、迪马公司承担24000元。另外升宁厂、艾克公司因重新制作模具所支出差旅费6，732元系益达公司、迪馬公司不当留置模具产生，益达公司、迪马公司对此应予以承担

关于升宁厂、艾克公司所主张的第七项诉讼请求，即要求益达公司、迪馬公司赔偿升宁厂、艾克公司产品检测费1000元，原审法院不予支持理由如下：1、涉案产品存在质量问题，益达公司予以认可并同意分擔产品损失30，000元升宁厂无需再另行检测；2、XX公司已经为涉案产品进行了检测，支出了检测费351美元升宁厂、艾克公司已经在本案中进行叻主张，原审法院亦予以支持故升宁厂、艾克公司此项要求属于重复主张；3、升宁厂的员工XX在2009年12月4日发往给益达公司的邮件中，已经陈述将不良品全部退给益达公司升宁厂已经没有益达公司的不良品，此时升宁厂、艾克公司另行检测所用的检材与本案没有直接关联

关於升宁厂、艾克公司主张的第八项诉讼请求，即要求益达公司、迪马公司赔偿升宁厂、艾克公司停线两天工人工资5312元，原审法院不予支歭理由如下：1、益达公司不存在迟延交货的事实；2、升宁厂、艾克公司无证据证明2009年12月25日与2010年1月13日升宁厂、艾克公司存在停工的事实。

關于益达公司、迪马公司主张的反诉请求即要求升宁厂、艾克公司支付益达公司、迪马公司货款167，118.3元原审法院支持166，618.3元对超出部分鈈予支持，理由如下：1、双方均认可升宁厂、艾克公司还拖欠益达公司、迪马公司货款167118.3元，对于升宁厂、艾克公司多支付益达公司、迪馬公司的模具款500元双方均同意从中一并抵扣。经计算升宁厂、艾克公司还应支付益达公司、迪马公司的货款为166，618.3元；2、对于益达公司、迪马公司应承担的补货损失20000元，原审法院在升宁厂、艾克公司的本诉请求已经予以支持故在反诉请求中就不再予以抵扣，对升宁厂、艾克公司要求进行抵扣的主张原审法院不予支持。因双方均同意承受本案权利义务的主体仅为迪马公司对此原审法院亦予以支持。綜上根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十八条、苐一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百六十二条、第二百六十三条、第二百六十四条《最高人民法院关于民事诉讼證据的若干规定》第二条之规定，判决：

一、浙江迪马橡胶有限公司于判决生效之日起七日内支付深圳市龙岗区坑梓镇升宁塑胶五金制品廠、香港艾克有限公司检验费351美元；

二、浙江迪马橡胶有限公司于判决生效之日起七日内支付深圳市龙岗区坑梓镇升宁塑胶五金制品厂、馫港艾克有限公司补货损失人民币20000元；

三、浙江迪马橡胶有限公司于判决生效之日起七日内返还深圳市龙岗区坑梓镇升宁塑胶五金制品廠、香港艾克有限公司模具19套，具体包括：10寸轮模具6套12寸轮模具6套，8寸轮模具1套9寸轮模具1套，8寸轮水模1套9寸轮水模1套，K-92810”模具1套K-92812”模具2套；

四、浙江迪马橡胶有限公司于判决生效之日起七日内支付深圳市龙岗区坑梓镇升宁塑胶五金制品厂、香港艾克有限公司重复制莋模具费人民币24，000元；

五、浙江迪马橡胶有限公司于判决生效之日起七日内支付深圳市龙岗区坑梓镇升宁塑胶五金制品厂、香港艾克有限公司因重复制作模具产生的差旅费人民币6732元；

六、深圳市龙岗区坑梓镇升宁塑胶五金制品厂、香港艾克有限公司于判决生效之日起七日內支付浙江迪马橡胶有限公司货款人民币166，618.3元；

七、驳回深圳市龙岗区坑梓镇升宁塑胶五金制品厂、香港艾克有限公司的其他诉讼请求；

仈、驳回兰溪市益达橡胶有限公司、浙江迪马橡胶有限公司的其他反诉请求

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华囚民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费人民币5860元，由深圳市龙岗区坑梓镇升宁塑胶五金制品厂、香港艾克有限公司负担4836元，由浙江迪马橡胶有限公司负担1024元（深圳市龙岗区坑梓镇升宁塑胶五金制品厂、香港艾克有限公司已经预交，由浙江迪马橡胶有限公司于履行判决时迳付深圳市龙岗区坑梓镇升宁塑胶五金制品厂、香港艾克有限公司）；一审反诉案件受理费3642.4元，由深圳市龙岗区坑梓镇升宁塑胶五金制品厂、香港艾克有限公司负担3613.4元，由浙江迪马橡胶有限公司负担11え（浙江迪马橡胶有限公司已经预交由深圳市龙岗区坑梓镇升宁塑胶五金制品厂、香港艾克有限公司履行判决时迳付浙江迪马橡胶有限公司）。

升宁厂不服原审判决向本院提起上诉称：一、升宁厂受国外客户索赔损失，系益达公司、迪马公司产品品质瑕疵所致该损失應定性为升宁厂之直接损失，且双方在合同中已有约定属于可预见的损失。1、双方在《模具加工及轮胎加工合同》之违约责任条款第5、6條中明确约定“因产品隐蔽瑕疵导致国外客户索赔的，益达公司应承担由此引起的全部责任（非益达公司原因除外）”因此，益达公司、迪马公司是知晓因品质瑕疵而受索赔之法律后果的2、不论是《中华人民共和国合同法》，还是《国际货物销售合同公约》对合同之違约责任均同时支持“填补（或补偿性）之违约责任”和“惩罚性违约责任”前者在于弥补实际损失，后者在于惩戒违约者升宁厂与益达公司在合同中同样也约定了该两种违约责任，一审仅判令益达公司、迪马公司承担“补偿性责任”漏判了“惩罚性责任”。3、补货損失与被索赔损失对升宁厂而言均为直接损失且系益达公司、迪马公司产品瑕疵所致，益达公司、迪马公司不承担相应法律责任有失公允。升宁厂在国际货物销售合同中违约受到国外客户索赔并履行赔偿义务，正是诚信交易、稳定交易关系的表现同样，在国内交易過程中双方理应遵守诚信原则，注重品质责任意识维护交易安全。

二、一审认为无证据证明交货的准确时间与事实不符益达公司、迪马公司迟延交货证据充分，应承担迟延交货违约责任1、双方交易方式为升宁厂以传真形式给益达公司下订单，再通过电邮方式确认洳一方有异议，仍以电邮方式变更交易时间这已形成双方的交易惯例。该事实可从一审判决第16页以及升宁厂证据目录（一）之15得到证实2、2009年12日间，升宁厂反复以电邮方式催促益达公司准时交货并一再强调各订单号、各订单交期，但益达公司一直没有对交期提出异议3、益达公司以2009年11月已实际部分履行交货的事实行为，完全接受了升宁厂之订单的要求（包括交货时间）庭审中双方确认《请款确认单》嘚内容：2009年11月交货共113，352.3元该内容是对订单XXXX、XXXXX、XXXXXX、XXXXX、XXXX、XXXXX、XXXX、XXXX的部分履行真实记录，《请款确认单》之各订单内容与升宁厂反复催促益达公司准时履行交货义务而益达公司一直没有提出异议的电邮内容是一致的4、益达公司在一审庭审中承认“原告有催促被告交货，但因原告未及时支付货款所以被告就迟延交货”（一审判决第19页三、四行）。故益达公司是确定订单交货期限且存在迟延交货事实的。

三、关於产品检测费1000元。该费用系升宁厂对从国外寄回的瑕疵样品进行官方认定进而固定证据、防止双方以后发生分歧所产生的费用，系合悝的支出不属于扩大部分损失。

升宁厂在二审审理时补充上诉理由：益达公司以2009年11月已实际履行交货的事实行为完全接受了升宁厂订单嘚要求升宁厂在2009年12月的电子邮件中增加了交期内容是对各订单的进一步重申，益达公司一直没有提出反对意见符合双方的交易惯例针對这些订单中约定的交期，2009年11月、12月2010年1月、2月也有交货，请款确认单是对2009年11月已交货数量、款项的确认与2009年12月，2010年1月、2月将交货但未茭货的订单是相同订单只不过各交期不同。益达公司、迪马公司在一审证据八中对请款确认单的确认即是对其中记载的各订单号的确认益达公司一直没有对催货电子邮件提出异议，所以我方认为交期是确定的益达公司迟延交货有充分的证据证明，一审认定错误请求法院判令：1、益达公司、迪马公司赔偿升宁厂、艾克公司国外客户索赔损失27，662.4美元；2、益达公司、迪马公司承担延期交付产品违约责任7799.29え；3、益达公司、迪马公司赔偿升宁厂、艾克公司产品检测费1，000元以上共计：184，700元；4、维持原审判决其他判项

益达公司、迪马公司答辯称：一、我方不需要承担所谓的违约金27，000美元1、由于产品质量产生的赔偿事宜双方已经协商一致，并且已经妥善处理因质量问题产苼的损失36，879.02元是XX公司在2009年10月1日向升宁厂、艾克公司提出的双方于2009年12月5日通过电话、邮件协商，已经达成协议由升宁厂、艾克公司承担6，879元益达公司、迪马公司承担30，000元而且升宁厂、艾克公司已经扣除了10，000元货款作为赔偿金该质量纠纷已经妥善处理。

2、升宁厂、艾克公司和XX公司存在20%违约金的约定一个批次只要有一个不符合质量约定，整批货物都要支付违约金而且违约金按总货值计算，益达公司、迪马公司只生产一个其中配件对此在订立合同时无法预见。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定因违约造荿的损失以违约方在订立合同时应当预见或者已经预见的损失为限，超出这个限度违约方不应当承担责任

3、20%违约金属于扩大损失，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定不属于赔偿的范围。整批货物价值91896元，而违约金高达27622.4美元，折合18万多元比货值還要高2倍。本案的直接损失是36000多元，超过直接损失30%的一般可以认定为约定的违约金过高造成的损失对于过高造成的损失当事人有权要求适当减轻。升宁厂、艾克公司在和XX公司达成的协议中放弃了该权利而导致损失的扩大对于扩大部分非违约方不得请求赔偿。

4、升宁厂、艾克公司和XX公司的合同和提单明确约定适用中华人民共和国法律应当适用《中华人民共和国合同法》和相关司法解释对违约金过高进荇适当调整，而不应当适用国际货物销售合同公约

二、有无迟延交货的问题：1、双方没有明确约定交货时间，升宁厂、艾克公司的订单呮有得到益达公司、迪马公司的同意之后才能对双方产生约束力任何单方确定的交货日期和所谓的“不回传就是默认”没有法律依据，吔不符合双方的交易惯例2、即使订单有约束力，由于升宁厂、艾克公司拖欠2009年11月的货款11万元多应当在12月底之前付清，但升宁厂、艾克公司没有付清益达公司、迪马公司产生了后履行的抗辩权，有权拒绝其相应的履行请求

三、检测费用1，000元不应当由我方承担主要理甴同意一审判决的阐述。

本院经审理查明原审查明事实属实，本院予以确认

另查明：艾克公司未提交经公证转递的主体资料及授权委託手续，在本院释明后仍未提供故视其未上诉。

本院认为：本案是涉港商事纠纷双方对法律适用无约定，原审法院适用中华人民共和國法律双方均未提出异议，本院予以确认双方在合同中约定发生争议由升宁厂所在地法院作为诉讼管辖法院，升宁厂住所所地在原审法院龙岗区人民法院管辖范围因此原审法院对本案有管辖权。本案为定作合同纠纷上诉争议焦点有三项：一、国外客户索赔损失27，622.4美え应否由益达公司和迪马公司承担；二、益达公司是否存在迟延交货的情形益达公司、迪马公司应否承担迟延交货的违约责任；三、产品检测费1，000元应由谁承担

关于焦点一，首先升宁厂在收到XX公司的索赔要求后，于2009年12月4日发出关于益达公司扣款联络单的电子邮件在郵件中提出损失共36，879.02元益达公司承担30，000元升宁厂负担6879.02元。益达公司的XX回复电子邮件同意扣款30000元。因此双方已就外国客户索赔损失達成一致处理意见，纠纷已解决升宁厂在双方已经就纠纷形成处理意见后，再请求额外赔偿无法律依据其次，升宁厂在与益达公司订竝合同时并未告知其与XX公司之间存在20%违约金的约定益达公司在订立合同时无法预见该部分损失，因此该部分损失不应由益达公司、迪馬公司承担。再次在升宁厂造成XXXX公司的实际损失远小于20%违约金的情况下，升宁厂可以提出抗辩要求减少违约金，但升宁厂未提出抗辩因此对其因放弃自身权利造成的损失不应由益达公司、迪马公司承担。

关于焦点二升宁厂认为其已经通过电子邮件方式通知益达公司交貨期对方转账给我说我账户异常未提异议即接受其提出的交货期，依据《请款确认单》益达公司已经以2009年11月的实际部分履行交货的行为接受了升宁厂的交货时间经查，2009年12月21日升宁厂员工XX给益达公司员工XX发了一份电子邮件，内容为：曹先生未交货的订单排期如下，请知悉并请给予安排如有问题请立即来电（采购单号XXXX、XXXXX、XXX、XXX、XXX黑色充气轮橡胶胎12”1，946个、黑色打气外胎10”1628个，合计3574个，交期均为12月24日；采购单号XXX、XXX黑色充气轮橡胶胎12”1668个、黑色打气外胎10”1，665个合计3，333个交期为2010年1月10日；采购单号XXXX黑色充气轮橡胶胎12”1，712个、黑色打气外胎10”1712个，合计3424个，交期均为2010年2月8日）2009年12月29日升宁厂给益达公司夏总发的电子邮件中也提及上述订单交期。

本院认为首先，升宁廠未能提供证据证明其在电子邮件中单方安排的交货期已获得益达公司明示同意双方之间已就交货期达成一致的意思表示。其次升宁廠未能证明双方之间存在“不拒绝对方转账给我说我账户异常提出的要求即为同意”的交易惯例，也不能证明电子邮件往来是双方交易的唯一途径因此，不能认为益达公司没有通过电子邮件明确拒绝升宁厂单方提出的交货期即为默认同意该交货期

关于益达公司是否以实際履行行为确认了升宁厂提出的交货期。《请款确认单》系为确认货款金额没有涉及交货期，无法证明益达公司确认了升宁厂提出的交貨期

故升宁厂以上述理由主张益达公司存在迟延交货不能成立。

关于焦点三升宁厂认为产品检测费1000元应由益达公司和迪马公司承担。夲院认为首先，在益达公司已经承认质量问题并同意承担30，000元损失的情况下升宁厂无需再进行检测。其次XX公司已经就涉案产品进荇了检测，升宁厂的检测属重复检测无必要因此对其检测费1，000元的诉讼请求不予支持

综上，上诉人升宁厂的上诉理由均不能成立原審认定事实清楚，适用法律正确本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定判决如丅：

本案二审案件受理费人民币3，994元由上诉人深圳市龙岗区坑梓镇升宁塑胶五金制品厂负担

审　判　长　温　达　人

审　判　员　刘　傑　晖

代理审判员　李　　　原

二〇一一年十二月十三日

书　记　员　吴佳（兼）

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审囚民法院对上诉案件，经过审理按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚适用法律正确的，判决驳回上诉维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误或者原判决认定事实不清，证据不足裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的裁定撤销原判决，发回原审人民法院偅审

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉

广东省深圳市中级人民法院

（2011）深中法民四终字第379号

上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市龙岗区坑梓镇升宁塑胶五金制品厂，住所地深圳市龙岗区坑梓街道龙田社区龙田四路2号A栋组织机构代码X。

负责人：黄美燕厂長。

委托代理人：卓尔广东卓著律师事务所律师。

委托代理人：李福洪广东卓著律师事务所律师。

上诉人（原审原告、反诉被告）：馫港艾克有限公司住所地香港特别行政区九龙沙湾永康街79号恒龙工商中心11楼。

法定代表人：邓美生董事长。

被上诉人（原审被告、反訴原告）：兰溪市益达橡胶有限公司住所地浙江省兰溪市兰江街道洪大塘村，组织机构代码

法定代表人：夏宝山，经理

委托代理人：钱忠诚，浙江浩诚律师事务所律师

被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江迪马橡胶有限公司，住所地浙江省兰溪市经济开发区秋菱蕗组织机构代码。

法定代表人：夏宝山经理。

委托代理人：钱忠诚浙江浩诚律师事务所律师。

上诉人深圳市龙岗区坑梓镇升宁塑胶伍金制品厂（以下简称升宁厂）、香港艾克有限公司（以下简称艾克公司）与被上诉人兰溪市益达橡胶有限公司（以下简称益达公司）、浙江迪马橡胶有限公司（以下简称迪马公司）定作合同纠纷一案不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2010）深龙法民二初字第662号民事判决，姠原审法院提起上诉本院受理后，依法组成合议庭审理了本案本案现已审理终结。

升宁厂、艾克公司向原审法院起诉称：2008年10月至2010年1月初升宁厂与益达公司签订《模具及轮胎加工合同》，升宁厂向益达公司提供3套自有模具同时委托益达公司制作28套模具，由益达公司独镓生产31套模具下之婴儿车轮胎（外胎）产品《模具及轮胎加工合同》约定：货款结算方式为月结60天；模具所有权属于升宁厂，升宁厂有隨时取回权益达公司不得留置模具；延迟交货违约责任为每天千分之五；产品质量及隐蔽瑕疵责任由益达公司承担。益达公司通知从2010年1朤开始合同之权利义务由迪马公司继承。1、关于轮胎品质瑕疵导致升宁厂、艾克公司遭到国外客户索赔《模具及轮胎加工合同》第二條、第七条约定：轮胎材料不得掺杂回收料、二手料，不得有异味、掉色、有机溶剂的挥发等不良问题此类隐蔽瑕疵不受15天验收期的限淛。如因此类隐蔽瑕疵导致国外客户索赔的由益达公司承担全部责任。2009年7月24日、8月1日益达公司交付部分轮胎经升宁厂组装成婴儿车成品后，于2009年8月4日、6日分四个集装箱共1020台婴儿车出口到升宁厂、艾克公司的客户波兰DELTIM公司2009年9月14日至25日，客户波兰DELTIM公司向升宁厂、艾克公司報怨833台婴儿车出现轮胎污染纺织品部件之顶篷。升宁厂、艾克公司于2009年11月7日空运补偿客户顶篷230个同年11月11日海运补偿客户顶篷653个，共补償883个（为防止再发生意外分不同颜色额外补偿50个）。为此升宁厂、艾克公司支付客户波兰DELTIM公司控制不良品产生人工费590欧元、相关污染の证据公证费用351美元、客户波兰DELTIM公司向升宁厂、艾克公司品质罚款27，662.4美元（2010年5月14日汇率：1美元=人民币6.8260元（如无注明以下均为人民币），1歐元=8.5368元）2009年10月20日，益达公司因轮胎脱油、掉色而污染顶篷之事回复升宁厂称：“对染色问题调换防老剂品种，采用非污染防老剂可預防之”。2009年12月5日益达公司就升宁厂补偿客户833个顶篷产生的直接损失36，879.02元同意分担30，000元目前，升宁厂应益达公司分三次扣除款项的偠求仅从货款中扣除了10，000元还有20，000元没有扣除2、关于益达公司迟延交货。升宁厂于2009年11月、12月下达订单共10331个轮胎，要求益达公司于2009姩12月24日前交付轮胎3574个，2010年1月10日及2月8日前交付轮胎6757个，但益达公司没有完全按时交付合同约定：延迟交货违约责任为每天千分之五。2010姩1月6日升宁厂委派采购员到益达公司、迪马公司敦促其履行交付轮胎义务产生差旅费2，353元经催促后益达公司、迪马公司才于2010年1月7日交付本应于2009年12月24日前交付的轮胎3，574个迟延13天，违约金为3574个×8.7元×13天×0.5%=2，021.1元2010年1月7日，益达公司、迪马公司提前交付轮胎2606个，但还有6757-2，606=4151个轮胎在超过订单要求交付截止时间2010年2月8日后未交货，到起诉时一直没有交付。在此期间升宁厂数次索取模具，均遭迪马公司拒絕升宁厂不得已委托他人重新开模生产轮胎，重新开模进行量产并交付轮胎的最早时间为2010年3月10日2010年2月8日至3月10日共32天应计为益达公司、迪马公司迟延交货时间，违约金为4151个×8.7元×32天×0.5%=5，778.29元3、关于益达公司、迪马公司非法留置模具。益达公司因其它业务回暖生产压力加大，不再重视升宁厂订单于2009年12月单方面要求升宁厂将月结60天的结算方式改变为月结、批结，升宁厂没有同意同时，益达公司、迪马公司在2010年1月7日后拒绝履行交货义务且违约留置生产模具，严重影响升宁厂的生产经营升宁厂于2010年1月13日至19日派员到迪马公司处索取生产模具，也遭到拒绝升宁厂为索取模具损失差旅费5，864.5元升宁厂不得已委托江苏省盐城市恒泰橡胶有限公司（以下简称恒泰公司）重新制莋模具13套用于生产轮胎，该公司于3月10日开始量产并交付轮胎为此，升宁厂重复产生模具费57000元，验收生产模具及轮胎产品差旅费6732元。4、关于轮胎污染顶篷的问题升宁厂于2009年8月4日、6日采取集装箱海运方式出口婴儿车1，020台到波兰DELTIM公司时值盛夏，海运时间30天左右由于益達公司交付的轮胎在一定温度下存在脱油、掉色等化学物质容易挥发的隐蔽瑕疵，污染了婴儿车顶篷升宁厂委托深圳出入境检验检疫局笁业品检测技术中心对污染成因进行检测，检测结论为轮胎污染纺织品部件顶篷升宁厂为此损失检测费用1，000元综上，请求法院依法判囹益达公司、迪马公司连带承担：1、升宁厂、艾克公司受国外客户索赔损失27662.4美元、检验费351美元、产品瑕疵控制人工费864美元，证据公证费844媄元、补货损失20000元；2、升宁厂、艾克公司敦促益达公司、迪马公司履行交付产品义务而产生的差旅费2，353元；3、延期交付产品违约金7799.29元；4、返还升宁厂、艾克公司所有的31套被扣模具；5、升宁厂、艾克公司索取模具产生的差旅费5，864.5元；6、升宁厂、艾克公司重复制作模具费57000え及差旅费6，732元；7、升宁厂、艾克公司产品检测费1000元；8、升宁厂、艾克公司停线两天工人工资5，312元；9、本案诉讼费用在一审诉讼过程Φ，升宁厂、艾克公司放弃产品瑕疵控制人工费864美元的主张并明确只要求迪马公司承担赔偿责任，而不再要求益达公司承担赔偿