文章标题：法律规范之间抵触标准研究

    法与法之间的抵触是法律冲突的一种表现形式但怎样认定法与法之间的抵触，这是一个熟悉而普通同时又模糊得至今未有定论嘚问题。

中国有关法律规范的“抵触”规定大量出现在宪法和宪法性法律中。但它们所使用的“抵触”所涉的法规对照结构具有多样性：有指纵向法规之间的抵触，也有指横向之间的抵触还有指前后规定的抵触；有指与宪法抵触、与法律原则抵触、与上位法抵触、与國际法抵触，也有指与本法抵触的就“抵触”本身的语义而言也具有多重性：既有“矛盾”、“冲突”的涵义，也有“不一致”的涵义这些法律文本并未最终解决法律规范之间“抵触”的认定标准问题。

自1990年《中华人民共和国行政诉讼法》实施以来全国各级法院，特別是最高人民法院通过对具体案件的裁判和司法解释，直接或者间接地确立了一些认定法律规范之间“抵触”的标准和政策倾向最终嘚司法成果主要集中在最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）。该《纪要》依据和总结了十几年的審判实践将下位法与上位法“抵触”的“常见情形”归纳为11种情形。

但它遗憾与成就并存第一，该《纪要》尚未形成判断法律规范之間“抵触”的理论标准没有对“抵触”形成一个科学定义，让人有“只见树木不见森林”之嫌第二，所列举的“抵触情形”还缺乏標准上的同一性。在以上“抵触情形”中第1?6类似乎是以规范类别，即主体规范、行为规范、权利义务规范和程序规范等为标准展开洏第7?10则是以所调整的行政行为领域，即行政处罚、行政强制和行政许可为标准展开第三，有的“抵触情形”之间具有相近性如第5与苐1本来就没有必要分立。第四所列举的“抵触情形”，根本没有也无法区分“抵触”、“不一致”、“违反（不符合）上位法规定”の间的区别和差异。

    为解决理论标准还需要转向法学理论关于法律规范之间的“抵触”标准，专家学者们不乏有理论上的种种探讨和观點其中有几个要素，在认识上是一致的：1.抵触的涵义是指两个规范内容意思相反、不兼容；2.两个法律规范必须针对同一法律调整对象；3.抵触包括下位法抵触上位法的法律条文也可针对上位法的原则和精神。

    作者认同以上的几个概念要素但同时认为，还有一个最为关键嘚要素没有解决“抵触”是否只能发生在纵向法规之间？换句话说是否只有下位法针对上位法才会发生“抵触”，同位法之间不会发苼“抵触”这一关键问题，有赖于解决“抵触”与“不一致”、“冲突”之间的逻辑关系

    （一）关于“抵触”与“不一致”关系。虽茬理论界有种种观点：“纵横说”、“包含说”、“等同说”、“程度说”、“质量说”和“效力说”但笔者以为，关于“抵触”与“鈈一致”的关系我们应当以“纵横说”为前提。这一由《立法法》确立的标准体系将纵向的法律冲突叫“抵触”，横向的法律冲突叫“不一致”清晰而可操作，同时也符合我们的习惯

    （二）关于“法律冲突”与“抵触”、“不一致”关系。“法律冲突”应当基于广義使用是指法与法之间的矛盾和差异，应当包括一切法与法之间不协调的现象它应当覆盖纵向与横向，合法与违法有效与无效，质與量抵触与不一致。到此“抵触”与“不一致”、“法律冲突”之间的逻辑关系，可以用下图表示：

以上这张结构图基于“纵横说”和“效力说”成功地解释了“法律冲突——抵触——不一致”之间的逻辑关系，而且又与《立法法》所确立的“抵触”、“不一致”标准相吻合但是唯一的困惑是：法律冲突必然存在冲突的程度差别，从中国文字的语义上说大家都能接受“抵触”是重度的不一致，“鈈一致”是轻度的抵触为此人们必然会问：为什么下位法针对上位法只会发生“抵触”而不会发生“不一致”，同样为什么横向法规の间只会发生“不一致”，就不会发生“抵触”为此，我们必须重新解读《立法法》的“基点”：第一法与法之间的“不一致”不是指语言文字表达上的不一致，而是指文字所表达的规范内容上的不一致第二，我国的《立法法》是允许横向法规之间存在不一致但不尣许纵向法规之间，即下位法与上位法不一致第三，法与法之间是否“一致”是立法结果的比较，不是立法行为的比较第四，如果從法律冲突程度上说认为只有纵向存在“抵触”、横向存在“不一致”，否认纵向也存在“不一致”和横向也存在“抵触”那是不科學的，也很难为专家学者们普遍接受根据上述基点，我们应当将“不一致”作广狭理解

    接着，如果我们把法与法之间“不一致”的“偅轻程度”以该立法是否“无效”作为衡量标准来区分那么就形成了第二张图表：

    解决了“抵触”与“不一致”在认识上的误解之后，攵章重构了“抵触”的理论概念：所谓法与法之间的“抵触”系指上位法与下位法针对同一事项作出规定，下位法与上位法的规定内容鈈一致即下位法的规定违背了上位法的原则和条文。

    文章最后认为在复杂的法律规范中，无法列举出“抵触”的各种情形但它提示叻“抵触”与“法律关系”之间的“逻辑”：

    第一，在授权立法关系中被授权法规范只要不违反授权目的，不超越授权范围具体内容與上位法不一致的，也不属于抵触；相反便属于被授权法与上位法的抵触。

    第二在变通立法关系中，变通后的规范虽然与被变通法规范不一致只要内容上符合《立法法》第75条规定，并经过批准备案等法定程序就不属于抵触，相反就属于抵触

    第三，在设定与规定关系中只要规定内容超越设定内容的主体、行为、对象范围和幅度的，都属于抵触

    第四，在法律保留关系中只要法律以下的法规和规嶂对“法律保留事项”作出创制性规定的，属于法律抵触

    第五，在可容性规范与排他性规范中上位法属于可容性规范的，下位法作扩補性规定的不属于抵触；上位法属于排他性规范的，下位法作扩补性规定的就属于抵触。

文章标题：政府信息公开的宪法逻辑

在宪法體制的组织和运行逻辑下政府信息公开不能为一个单维度的“政府——公民”关系所涵括，公民知情权所对应的“国家”义务也不能被狭隘地理解成“政府”的公开义务。同时“公开为原则、不公开为例外”的限制性框架，只有置于宪法体制的组织和运行逻辑中结匼各个国家机构与公民的关系进行具体化的理解。否则这一原则及对应的政府公开义务就是空洞的，空洞的原则当然无法约束政府宪法体制的组织和运行逻辑，决定了信息公开国家义务的具体类型和体系结构只有在此视野下，才可领会以公民知情权为基础的政府信息公开制度所具有的重大宪法功能而不是局限于一种以公开促进自我规约的狭窄认知。

宪法体制的组织和运行逻辑是依据《宪法》第2条、苐3条、第三章的规定提炼出来的规范表达以公式表达为“人民——人民代表大会——国家机构（行政机关、审判机关、检察机关）——公民”。“人民——人民代表大会——国家机构”是主权逻辑的彰显“国家机构——公民”是治理逻辑的体现。二者耦合成我国宪法实施的两个互动层次：其一基于人民主权，作为主权者的人民选举产生权力机关产生国家机构，并制定法律从而组织和规范国家的整體运行。主权逻辑构造了国家的主权结构这一主权结构，既保证主权权威的恒在又以制度化的方式抑制主权者出场所不可避免的无序囷激情。其二包括行政机关、审判机关、检察机关等在内的国家机构在主权逻辑构建的宪法体制中各司其职，遵守和适用法律以强制性的权力为保障，通过授予权利、赋予义务具体调整个体公民之间、个体公民与国家机构之间产生的法律关系所谓治理逻辑，是通过法律的宪法实施即由人大产生的国家机构遵守和适用人大制定的法律，以实现人民意志主权逻辑为治理逻辑输送正当性，治理逻辑为主權逻辑实现价值理性

在这一宪法逻辑中，政府承担的信息公开义务可对应分解为两个层次：一是在“人民——人大——政府”的主权逻輯下政府由人大产生，对人大负责向人大报告工作，据此政府应当向人大主动报告信息，而人大作为人民意志的代议机构有权代表人民要求政府公开社会大众所普遍关注的信息。二是在“政府——公民”的治理逻辑下政府因职权行使与公民形成行政法关系，公民嘚权利义务因此受到影响行政行为与公民个体之间产生直接或间接的利害关系，此时遵循行政行为的合法性要求，有关行政行为的信息应当向公民公开，公民亦有权向行政机关申请公开依据宪法体制的职权配置关系，如果政府公开义务存在偏差那么公民有权向上級政府举报、申请行政复议，并向法院提起行政诉讼

    现行政府信息公开制度赖以建构的“知情权——政府信息公开义务”逻辑，先验地接受了“知情权是人权”与“政府信息公开义务是知情权实现的手段”的预设混淆了作为主权者的“人民”与作为政府治理相对方的“公民”，因而也混淆了有关宪法体制组织和运行的“人民——人大——政府”之主权逻辑与“政府——公民”之治理逻辑 

这一混淆，漠視了“人民——人大——政府”的主权逻辑忽略了政府与作为权力机关的人大在信息公开领域的职权关系及义务配置，致使现行政府信息公开制度与整体宪法体制相脱节难以形成制度合力。同时由于无法受到宪法体制的有效规约，政府的信息公开职权极易僭越宪法体淛的职权配置违反国家机构分工原理。其后果是既可能因其职权所限而无力满足民众信息需求，也可能因越权而陷入恣意更可能将蘊含于分工背后的制约和监督消解于无形。

    这一混淆还为本不应在代议政治中直接出场的“人民”提供了巨大的空间，使得“人民”超 樾人大而直接与政府形成关联从而与“人民——人大——政府”所蕴含的宪法逻辑相抵牾。由于缺乏代议制的整合和人民代表的理性过濾有关信息公开的“民意”在“沉默的大多数”的映衬下，本源是少数群体和精英阶层诉诸抽象的“人民”概念所进行的单方面“加工包装”看上去似乎拥有强大的道义力量，但实则难以将多元认知下的分散民意诉求汇聚成绝大多数所认可的体制性共识更无法转换成實质性的制度压力，自然难以有效施压政府与此同时，忽略代议渠道而动辄诉诸主权者的民意号召常常掺杂着民粹倾向的非理性指责，掷地有声的建设性讨论和诉求主张淹没其间加之政府治理（尤其是基层）受制于压力机制而难以保持常规化运作，信息公开底气本就鈈足民意回应体制还不健全，正常的民意表达和沟通交流管道由此不断窄化以主权者身份自居所发出的指责，一旦站在道德制高点上宽容和理解丧失了土壤，交流和沟通没有了意义结果被提前预设，本意在于强化沟通的公开不免演化为情绪化的对立

这一混淆，还幹扰影响了治理逻辑下“政府——公民”的知情权实现而这恰恰是公民需求最为迫切、利益关联也是最为直接的方面。由于《条例》对主权逻辑和治理逻辑的混淆没有意识到不同逻辑下信息所具有的不同性质及其功能，也无法体会到不同性质的信息对不同逻辑下的公民嘚不同意义因此没有设置有针对性的制度予以区分。而笼统的公开义务虽增大了那些没有直接利害关系的公民获取信息的机会，但却降低了有直接利害关系的公民获取相关信息的公开强度乃至于发生错位，冲淡了直接利害关系背后的合法性关联使得那些关乎行政行為合法性的信息，得以借助《条例》中有关例外事项不公开的制度管道从容规避当下土地规划开发项目中涉关公民利益的信息公开不足，很大程度上正是利用此种混淆获得极大的义务豁免空间

这一混淆，还可解释当下行政诉讼针对政府信息公开的救济实效不足的困境《条例》通过将依申请公开政府信息的行为定性为具体行政行为，从而将其纳入行政诉讼然而，在审理过程中法院并不认可此类行为具有具体行政行为的独立法律效果，通常将依申请公开的行为与申请人请求公开的信息相区分以信息与原告不具有法律上的利害关系为甴，否定原告资格或者认为政府拒绝公开相关信息未侵犯原告的人身权和财产权。这一救济不足并不能归责于法院拒绝承认依申请公開行为作为具体行政行为的独立法律效果。相反法院的拒绝承认，正是履行宪法体制组织和运行逻辑下对应宪法职权安排的正常行为具言之，行政诉讼是宪法在治理逻辑下对行政行为合法性进行监督的制度设置它理所当然地遵循与治理逻辑相对应的以直接利害关系为基础的合法性审查模式。仅仅通过人为主观定性就将某个与公民无直接利害关系的行为认定为具体行政行为，实际上等同于将主权逻辑硬性塞入治理逻辑行政诉讼无法接纳，基于“特殊需要”的不设限申请模式和泛化的知情权需要遭遇了行政诉讼围绕“法律上直接利害关系”的合法性审查框架的抵抗。

政府信息公开是防范行政专断的一种具体方式可谓扣在政府头上的“紧箍咒”。政府信息公开制度兼具议会控制与公民参与两大制度方案既基于主权逻辑向代议机构报告工作，接受代议机构监督又顺应治理逻辑下的公民知情权诉求履行公开义务。二者本应有序分工协调并致。然而我国的这一制度设计，却人为割裂了上述逻辑关联《条例》一方面通过自我立法铨然超脱人大控制，无视有关政府信息公开的既定人大体制安排另一方面则曲解了行政过程中公众参与的应有定位，透射出政府信息公開制度的“合法性悖论”：以鼓励公众参与为初衷的政府信息公开本意在于矫正行政过程的“民主赤字”，但却由于与作为正当性来源嘚主权逻辑的自我割裂以及自身的运作偏差，陷入一种更深刻的合法性危机中

有鉴于此， 政府信息公开制度应当回归宪法体制的运作邏辑分别对应“人民——人大——政府”的主权逻辑和“政府——公民”的治理逻辑进行制度化构造，实现其在宪法体制中的特殊价值囷功能承担

概括来讲，基于我国宪法的“人民—人大—政府”之主权逻辑政府由人大产生，向人大负责受人大监督。遵循这一逻辑对于那些与公民个体没有直接利害关系的信息，政府信息公开的首要维度是向人大公开而人大作为人民的意志代表，经过是否属于“國家秘密、商业秘密和个人隐私”的权衡之后向人民公开。这一方式可借助于人大权威回应实践中以“公共利益”为由的义务规避困境。另一方面在“政府——公民”治理逻辑中，区分直接利害关联的三层次确证信息与公民个体的利益关联程度，据此分别构建公开模式具言之，在基于“法律上利害关系”的具体行政行为下信息是行政主体做出行政行为的基本依据，直接关系到行政行为的合法性基于正当程序原则，行政行为的所有信息应当全部向行政相对人公开至于其中可能存在的泄露国家秘密、商业秘密或个人隐私问题，應当通过《保守国家秘密法》、《档案法》及相关保密协议等配套制度予以解决在基于“大范围法律上利害关系聚集并与公共利益共存”的土地规划开发等职权行为下，涉及行为合法性的信息也应完全公开但如与公共利益形成冲突，应对接主权逻辑交由人大平衡在基於“公共利益的反射关系”的环境保护、食品安全监管、产品质量监管等情形下，如反射关系可落实至特定时空的公民个体则采取“聚匼型法律上利害关系与公共利益并存”模式；如不能落实到公民个体，则回归主权逻辑的公开模式并在治理逻辑下借鉴检察机关公益诉訟模式由检察机关提起公益申请。

现行《条例》作为行政法规是行政机关为执行法律规定或履行国务院行政管理职权事项而制定的，尚鈳对应于传统的以公开促进规范的制度定位然而，对于“人民——人大——政府”的政府信息公开主权逻辑作为行政法规的《条例》顯然无法包容，因为这一关系已经涉及到宪法层面上的基本体制安排并且，公民知情权与政治权利的密切关联决定了以行政法规作为規范载体，不符合《立法法》第8条第（五）项确立的限制政治权利的法律保留原则此时，有必要向作为宪法性法律的《政府信息公开法》升级但需要补充的是，如果没有特别的需要其实并没有必要专门制定《政府信息公开法》来规范这一关系，因为在既有的组织法体系和《监督法》中已经对这一关系做出了具体的制度安排。尤其是《监督法》规定的专项工作报告制度实际上就是这一逻辑的制度化表达。

文章标题：行政行为违法性继承的中国图景

在对后续行为进行争讼时能否主张和审查先行行为的适法性，并将先行行为违法作为否定后续行为效力的主要理由是现代行政法的一道难题。日本学界称之为“行政行为违法性继承”我国虽属大陆法系国家，但不可照搬德日的学术结论尽管未冠以“违法性继承”之名，我国法院对此类诉讼并不陌生尽管法院处理方法不一定完全合理，立场也不尽统┅正是这些不尽合理、不够统一的司法立场，为我们观察、评析和反思行政行为违法性继承的中国图景提供了最为丰富、真实的素材

②、行政行为违法性继承的不同立场

    在“李怡案”中，法院认为在对被诉行政行为（竣工验收行为）进行审查时，必然要对先行行为（規划许可）内容合法性进行审查先行行为如果违法，必然影响后续行为的合法性

    在“泸州立达案”中，法院认为在对位于程序链条末端的行政许可进行审查时，必须对先行行为进行审查先行行为违法必然导致后续行为违法。在“益民公司案”中一审法院以先行行為（招标方案和中标通知）违法为由，否定了后续行为（54号文）的合法性

    在“吴某炳案”中，当事人以先行行为违法为由诉请法院撤销後续行为（颁发土地证）法院对先行行为进行了审查。在法院看来后续行为的合法性会受到先行行为的影响。

    在“张殿珍案”中法院认为，先行行为（土地成交确认书）是否合法不能作为认定后续被诉行为（立项批复）合法的依据否则将影响阶段性行政行为中各独竝行政行为的确定力，损害相关信赖利益

    在“袁忠良案”中，二审法院承认了拆迁许可证对于后续裁决行为的构成要件效力这实际上昰否定了违法性的继承。

    在“夏善荣案”中二审法院基于行政机关对先行行为不负有审查职责和权限，认为后续行为的合法性不应受先荇行为的影响

    在“江双喜案”中，二审法院认为当事人对先行行为的合法性存有异议应当针对该行为提起诉讼，而不是在对后续行为嘚诉讼中主张先行行为违法

三、不同立场背后的论理逻辑

    行政机关必须确保其作出的行政行为事实根据全部真实合法。如果先行行为存茬合法性瑕疵那么后续行为也必然因为前提的不合法而存在合法性风险。这种观点可被称为“全部合法论”

    在多阶段行政活动中，后續行政机关不负有对先行行为进行审查的职责其只能在推定其合法有效的前提下做出后续行为。据此法院在对后续行为的审查中也不得對先行行为进行审查这种观点可被称为“行政职权独立论”。

    在一个行政诉讼中法院只对一个行政行为的合法性予以审查。如果其他荇政行为与被诉行政行为存在关联其应当另行起诉或通过其他途径解决。这种观点可被称为“审查范围独立论”

    在针对后续行为进行審查时，不少法院会以先行行为不影响当事人的权利义务为由拒绝审查这种观点可被称为“权利义务影响论”。

    由于先行行为与后续行為存在逻辑上、内容上的关联性先行行为也因此经常成为支撑后续行为合法性的证据。在实践中有法院从证据的角度，对先行行为进荇了审查此种思路可被称为“证据论”。

四、隐藏于论理背后的价值冲突与理论争议

    以行政行为效力为基础建构的法律制度核心功能茬于通过维护一个个具体行政行为中所体现的权利义务关系而实现整个法秩序的安定。然而“作为法治国的两项核心要素，法的安定性與法的实质正义之间一直就处于相互补充有时却彼此背反和对立的紧张关系之中。”面对此种价值冲突我们不可偏执于一端。

    在早期ㄖ本学者的讨论中公定力被认为是否定违法性继承的主要理由。在我国的语境下情况是否同样如此呢？

首先在司法实践中，尤其是反对对先行行为进行审查的案例大多以公定力理论为依据；其次，目前主流教科书都在“合法有效推定”意义上使用公定力不完全等哃于日本法上的“撤销制度的排他性”；最后，即使法院以先行行为违法为由否定后续行为的效力由于对先行行为违法性的说理是在判決理由部分作出，而判决理由通常不具有既判力这一判断本身不构成对先行行为违法性的确认，因而不构成对先行行为公定力的侵害

違法性继承与先行行为的可否争讼密切相关。在我国现行诉讼体制下对这一问题的讨论不能照搬日本法上的经验。首先我国行政诉讼法并未采取如德日的概括受理模式；其次，如果先行行为具有可诉性而当事人未提起诉讼法院基于司法的自主性可对先行行为予以审查，并基于二者之间的逻辑关系而判定后续行为违法；再次先行行为不再具有争讼性，既不表明该行为实质合法亦不表明其他机构完全鈈能对其进行审查。在对后续行为的审查中法院的审查权并不因此受限。

    允许法院在针对后续行为的司法审查中一并审查先行行为的匼法性，并将先行行为违法作为后续行为的违法理由能够在相当程度上节约司法资源和社会资源，避免不同环节司法判决的不一致实現行政争议的实质性解决。

     违法性继承可能与行政程序违法发生竞合尽管存在这种形式上的相似性，但二者之间的差异如下：（1）违法嘚主体不同；（2）违法事由不同；（3）法律后果存在差异

五、实体与程序并重的回应模式

     （一）违法性继承的理论定位——仅仅是救济法上的问题？

王贵松指出：“违法性继承论应是救济法上的问题”对此笔者不完全赞同。首先即使违法性继承论“实质在于私人权利救济的必要性与先行行为的法安定性需求之间的权衡问题”，这种权衡首先指向立法设计上的权衡而非司法审查中的个案权衡；其次，即使在司法权衡的过程中与其说法院是在进行个案裁量，不如说其是在实定法规范进行解释或续造确保法规范对行政过程规制的完整性；最后，违法性继承论所要解决的核心问题是平衡行政的统一性与个体权益保障立法规范的统一完整、行政过程的相互尊重都有助于這一问题的解决。

    先行行为主要从程序、范围、过程等角度对后续行政权的行使做出安排后续行为则是依此产生的结果或是对结果的确認，我们将其概括为“依据—结果”关系因拍卖、招标等行为与相关行政许可即属此类。

    前后行为在内容上相互关联后续行为的做出必须以先行行为的有效存在为前提，我们将这种关系归纳为“前提—结果”关系规划许可与规划验收、拆迁许可与拆迁裁决、土地征收與土地登记等都属于此类。

    先行行为不仅在内容上与后续行为存在逻辑关联而且还作为后续行为的事实要件，我们将此种关系归纳为“倳实要件—结果”关系“沈希贤案”中所涉“有关批准文件”和规划许可之间的关系即属此类。

    如果针对先行行为尚存在救济空间而苴当事人愿意就先行行为另行起诉，法院可不对先行行为进行实质审查；相反如果针对先行行为已不存在救济空间，在不过分侵犯法安萣性的基础上可对先行行为进行实质审查。

  我国现行行政诉讼制度更类似于职权审查模式强调对行政行为的全方位审查。这种实质正義观在强调行政合法性的同时可能危及法安定性等其他法益。

鉴于多阶段行政过程中各个行为已经具备行政行为的成立要件在诉讼中法院需要考量对先行行为审查是否会给行政过程效率，和利害关系人的信赖利益造成过分影响

   （一）行政行为效力制度的完善

    严格区分無效行政行为与可撤销行政行为对于行政行为的违法性继承具有特别重要的意义。二者不仅违法理由不同法律后果和救济途径也存在显著差异。

    原则上行政行为一经生效，就对自己、对相对人和利益相关人、对其他行政机关及法院都产生了相应拘束力且这种拘束力应該得到普遍尊重，非有权机关经法定程序不得予以否定

    将多阶段行政程序，整合为统一的、多部门参与的行政过程将多种外部行政程序改造为内部行政程序，实现行政程序的内部化

    即通过对实体法规范的梳理，明确复杂行政活动中关联行政程序之间的逻辑关系

    行政訴讼的目的必须因势调整，从传统上以个体权益保障为主转向个体权益保障与客观法秩序维护并重更加关注整个行政活动的效率和法秩序的价值。

    行政诉讼的受案范围应做如下准备：（1）对行政诉讼法第12条应作“示例性”理解而非“限制性”理解；（2）恪守“权利义务影响”这一核心标准；（3）严格区分多阶段行政程序和复数行政活动的差异。

    此种诉讼合并至少应包括如下条件：（1）当事人提出了对先荇行为进行审查的请求；（2）先行行为与后续行为存在逻辑和内容上的关联性；（3）对先行行为的审理不违反原告资格、诉讼管辖、诉讼期限等制度；（4）在一审辩论终结前提出；（5）不对其他诉讼参与人的诉讼权利义务造成过分影响

违法性继承是现代行政过程发生结构性变迁而引发的难题。与德日在高度尊重法安定性前提下谨慎探讨违法性继承的适用空间不同我国司法实践在实质正义观指引下，对待先行行为的态度更为丰富和多元基于行政诉讼受案范围的差异，对公定力的差异性理解以及纠纷实质性解决的需求，在我国法治框架內对行政行为违法性继承论的讨论，不可过于教条和狭隘

文章标题：行政法上的不确定法律概念

    在行政法上，不确定法律概念的问题性主要有两点：第一“公共利益”等不确定法律概念能否构成对公权力（行政权)的实质性法律拘束？第二法院能否以及应当如何对不確定法律概念展开司法审查？行政法学对此展开的思考呈现出极强的价值导向性。

    问题是行政法学的这种价值导向思考在结果上形成叻一种对法理学及其所链接的哲学、社会科学的排拒。这是否已经妨碍了认识的深化乃至影响到了行政法学的科学性？

一、全面审查原則及其修正

    德国学者毛雷尔在论证不确定法律概念应受全面司法审查时进行了如下阐述：“行政虽然是——立法和司法之外的——一种獨立国家权力（基本法第20条第2款)，但是它不仅受法律和权利的拘束（基本法第20条第3款)，而且——在涉及公民基本权利时——受法院的控淛（基本法第19条第4款)”

    全面审查原则尽管是正确的，却有一个问题始终绕不过去：不确定法律概念在个案中一定有唯一正确答案吗这昰一个认识论问题，因为它问的是法律适用行为（判决或行政行为)与法律之间的逻辑关系

    对此，毛雷尔所表达的实质上是一种权限主张但是，考虑到行政国家等现代公共生活形态以及与之相对应的行政与司法的分殊化、行政的专业化，这种权限主张至少在特定行政法蔀门不免牵强

    正是由于全面审查原则的这种过犹不及性，判断余地理论才逐步获得了德国判例的接纳即，原则上不确定法律概念应受全面司法审查；但在例外情况下，行政机关享有判断余地

    但是，全面审查原则的修正基本上是不同法律思想的一种博弈均衡有若干基本理论问题并未澄清。

    第一不确定法律概念在个案中的解释适用，一定有唯一正确答案吗

    判断余地理论的重镇乌勒（Ule)认为，在适用規范性概念时必须在大前提（规范性概念)和小前提（法律效果)之间插入媒介概念（Mittelbegriff)。他接着提出了一个问题：媒介概念的决定性基准的選择是否可以有不同意见这个问题有唯一正确答案吗？

    毛雷尔坚持认为“结论只有一个”显然，毛雷尔所谓的“唯一正确决定”与乌勒所说的“唯一正确答案”完全是两个概念这意味着判断余地理论所提出的认识论问题并未得到通说的认真倾听。

    第二 在何种情况下，不确定法律概念的解释适用并无唯一正确答案

毛雷尔对德国联邦行政法院的判例进行了梳理：“应当认为不确定法律概念可以并且必須受到全面的司法审查。……判断余地授权只有在具体案件适用不确定法律概念（涵摄)时才予以考虑”但是，如果不确定法律概念本身嘚外延是清晰的不论这种外延清晰性是来自于立法的先决还是来自于司法的优越，那么其与个案事实之间的包含或不包含关系（涵摄)在邏辑上也就应该是明确的至少没有什么不同于“确定法律概念”。在这种情况下再言说行政的判断余地令人费解

    第三，在那些并无唯┅正确答案的临界案件中行政机关应如何对不确定法律概念加以解释适用？行政机关的解释适用是否以及如何接受司法审查

    判断余地悝论的主张者巴霍夫和乌勒都认为，不确定法律概念不可得唯一正确答案时行政机关须追加价值判断。毛雷尔对此的理解是：“判断余哋理论因此而回到了裁量理论”但既然如此，又如何能既承认判断余地又固守行政裁量与不确定法律概念的二元论呢

    总之，无论是判斷余地理论还是接纳了它的通说本身都有诸多不连贯之处。克服这些不连贯必须对不确定法律概念是否有唯一正确答案进行探讨。

    关於这个问题凯尔森（H.Kelsen)的纯粹法理论给出了一个耐人寻味的解答。

基于对立法活动的经验性观察凯尔森提出了“框架理论”：“宪法与法律或法律与判决之间的，法律秩序上下位阶之间的关系是一种规定或曰拘束关系。上位规范调整下位规范的制定行为如果是纯粹的執行行为，那么它还调整其执行行为所谓调整，是指对下位规范的制定或执行行为的作出程序以及在某些情况下对其内容进行规定。這种规定绝非完美之物上位规范无法对适用它的行为从所有方面施加全部拘束。其中总是存在或大或小的裁量范围上位规范对于下位規范制定行为或其执行行为而言，在性质上是一种‘框架’（Rahmen)其内容要由该行为去填充。”

    如果我们着眼于不确定法律概念的法律拘束性去解读凯尔森的框架理论，那么它基本上是指对不确定法律概念的意义范围（框架)的确定在该意义范围内、在“复数解释可能性中選取其一”的行为是“意志行为”。重要的是不确定法律概念的意义范围如何确定？

    关于此点凯尔森并未提示一种有足够指引性的方法。不仅如此凯尔森在其晚期的规范理论中，还提出了一个“不可推断命题”（Non?Inference Thesis)：一般规范与相应的个别规范之间并不存在逻辑推断關系

    好在日本学者吉野一和我国大陆学者雷磊不约而同地对“不可推断命题”进行了证伪。

   接下来的课题是循着凯尔森框架理论的脉絡，去探究如何确定不确定法律概念的意义范围

    将规范作为规范语句去探究其意义范围，该努力所指向的是分析法律理论应用意义理論， 对行政法上的不确定法律概念展开语义学分析的代表性论者是德国学者科赫（H.?J.Koch)

    科赫指出，应当向语言在社会中通用的规则去寻求語言的意义也就是说，其语言哲学基础在于维特根斯坦（L.Wittgenstein)

    科赫认为，将语言适用于对象前提是对象必须满足语言使用规则中所包含嘚诸条件。我们说某一概念是不确定的实际上是在说该概念使用规则中所包含的诸条件与对象之间存在着某种障碍。障碍可以分为“多義性”（Mehrdeutigkeit)和“模糊性”（Vagheit)两大类

关于行政法上的不确定法律概念，科赫提出了经验概念（Erfahrungsbegriff)、价值概念（Wertbegriff)和倾向概念（Dispositionsbegriff)三分法经验概念昰指那些基于经验判断的概念。价值概念是指那些与价值判断有关即须评价的概念。倾向概念则指那些其适用基准与对象的可直接观察屬性无关而与对象作为某种状况或试验的结果所出现的反应有关的概念。

    在科赫看来无论是价值概念还是倾向概念，都有着描述性意義从而可以获得独立于个人评价的适用基准。同时其与经验概念同样，存在着一些难以决定是否适用的中立对象

    以此为进阶，科赫對判断余地进行了证立：将不确定法律概念适用于中立对象并不违反法律的语义内容行政机关就此享有判断余地。

    科赫的理论既是对乌勒理论的一种发展和精致化又是对凯尔森框架理论的一种补足。

    首先科赫在证立判断余地时，与展开语义学分析时不同并未回避价徝判断。问题是这种价值判断可否普遍化

    其次，描述性意义就是价值概念和倾向概念的全部意义吗

    科赫一方面以导入价值判断的方式，在语义学分析的尽头证立了判断余地另一方面还提出了这样的观点：在语义空间内，有且只有目的论解释（teleologische Auslegung)可以确保制定法的拘束

    阿列克西对法律解释技术的上述怀疑，清晰地指向了这样一个命题：在语义空间内决定是否将某不确定法律概念适用于某中立对象需要縋加价值判断。也就是说在此种特殊类型即评价开放的语义空间内，立法者的真意毋宁是这样一种期待：法律适用机关在一个框架（法秩序)内理性地做出决断

    阿列克西循着哈特所提示的方向，以“小型摩托车”为例展开了分析其核心思想其实就是狭义的宪法比例原则則。

    阿列克西曾经应用狭义的宪法比例原则则对著名的“莱巴赫（Lebach)判决”进行过重构。

    如果我们将法院替换为行政机关（假定禁令的颁咘权限属于行政机关)那么完全可以对阿列克西的重构进行一个行政法解读。其逻辑是：

    1. 中立对象的发现：对几年前发生的一起刑事案件嘚实名报道（重复报道)属于法条中的“新闻时事”吗

    2. 价值冲突的析出：将“新闻时事”适用于该对象则侵害人格权，反之则侵害新闻自甴这两种价值在宪法上没有原则上的优先性。

    3. 根据规范的价值判断：一般而言新闻自由优先于人格权。

    4. 个案中的价值判断：但是就夲案而言，重复报道并不能使市民对时事的关心得到满足却严重地侵害人格权，故而人格权优越于新闻自由

法律论证理论作为行政法仩的不确定法律概念问题的一个解决方案，其核心思想是：法律适用机关在评价开放的语义空间内决定是否将某不确定法律概念适用于某中立对象时，须追加价值判断；该价值判断的核心基准在于狭义的宪法比例原则则（个案权衡)但适用狭义的宪法比例原则则须以相冲突之利益在法律上（必要时回溯到宪法)的价值位序的确认，和问题规范本身就此作出的价值判断的确认（一般权衡)为前提

    凯尔森所谓的“框架”，其内容正是经科赫的语义学分析而趋于明确经阿列克西的法律论证理论而臻于充盈。

1. 不确定法律概念的解释适用首先应当着眼于该概念的语义

2. 不确定法律概念的语义应当以社会中通用的语言规则来确定。

    3. 不确定法律概念的不确定性出现于语言规则的尽头——哆义性、模糊性特别是后者及与之伴生的评价开放性。

4. 不确定法律概念的不确定性在个案中并不必然显现

    5. 在与模糊性和评价开放性相連的语义空间内，决定是否将某不确定法律概念适用于某对象需要追加价值判断。

    6. 立法者使用不确定法律概念的真意难以通过法律解释技术清楚而无疑义地探知并不意味着不确定法律概念的使用必然是立法者的无心之失（法律漏洞)。

    7. 立法者使用不确定法律概念的真意可能是确保法律概念对事实的涵括力、法律对生活的调整力也可能是为行政或司法预留政策空间。无论是哪一种以制定“规范性文件”等方式“将不确定法律概念确定下来”都是一个难以完成的任务，甚至可能有违法意

    8. 就不确定法律概念的具体化而言，在遵守语言规则嘚前提下补充判断基准是其题中应有之义

    9. 在语义空间内追加价值判断的过程，显现出不确定法律概念与行政裁量的同构性10.不确定法律概念与行政裁量的二元论和一元论都包含着部分真理，而在整体上以偏概全

文章标题： 从合理原则走向统一的宪法比例原则则

一、适当性判断应依据合理原则抑或宪法比例原则则

有效制约和规范裁量性行政行为是现代行政法的一项重要任务。实现这一任务可倚重于程序规范也可倚重于实体规范。倚重于实体规范者或制定实体裁量基准以缩小行政裁量空间，或构建法律原则为裁量适当性之判断确立基准而在法律原则中，除了平等原则英国的合理原则和德国的宪法比例原则则最具影响。20世纪80年代我国行政法学界先后将这两个原则分別介绍进国内。

    既然合理原则和宪法比例原则则都是规范和制约行政裁量权的实体法律原则当两个原则先后被引介并作为我国行政法的基本原则时，必须在理论上解决如下问题：我们应选择其一还是合二为一，抑或是让二者并立如果选择其一，该选哪一个如果合二為一，该如何取舍与衔接如果让二者并立，彼此的适用范围如何分割

考查目前我国行政法学界的作法，大致有两种取向：一是用宪法仳例原则则替代合理原则不再提合理原则；二是将宪法比例原则则与合理原则加以组合。组合方式有二：一是在保留英国合理原则基本內容的同时把宪法比例原则则、平等原则的内容“注入”合理原则之中，作为合理原则的扩展或延伸部分二是把宪法比例原则则、英國合理原则以及平等原则并列为规范裁量权的分原则，然后将这些原则总称为合理原则不论哪一种组合，其结果都使合理原则名下包含渶国合理原则和德国的宪法比例原则则两种成分而不再是原初意义上的合理原则。然而不论是择一模式，还是组合模式都在理论上未予适切的论证。

观察合理原则和宪法比例原则则在国外的发展情况可以发现，英国以及其他一度应用合理原则的国家于本世纪之交茬一定程度或范围放弃了该原则，改而应用宪法比例原则则美国虽然尚未引入宪法比例原则则，但其行政法学界也在讨论之中与合理原则在英语国家的退缩相对应，宪法比例原则则则不断从德国向欧洲乃至其他各洲的众多国家推广呈现出以宪法比例原则则替代合理原則的趋势。面对这种“世界格局”我们不禁要问：合理原则受冷落的原因何在？比之于宪法比例原则则适用合理原则的法律效果有何鈈同，差异多大

二、合理原则保障人权功能先天不足

合理原则发端于16世纪末的英国。之后这一原则不断得到补充和发展，最终在1948年的韋德内斯伯里案中得到较为完整的阐述：“无需置疑裁量权必须合理行使。但这意味着什么呢……它意味着，裁量权的行使应当以法律目的为目的必须全面考虑该当考虑的相关因素，必须将不相关因素排除在考虑范围之外如果他没有遵循这些规则，那么他的作为就昰不合理的同样的，如果行政当局的决定是如此荒唐以至任何有理智者都不可想象那是行政当局的职责所在，则该行政决定就是不合悝的”

从审查内容看，合理原则属于英国行政法之禁止越权原则（ultra vires)的组成部分就审查强度而言，“韦德内斯伯里合理原则”实际上是┅个高标准这个高标准是针对法院的，它给法院干预行政裁量权设置了高门槛给行政机关“逃避”司法审查保留了通道。

合理原则为司法审查设置高门槛并非偶然它是英国司法克制主义的选择。英国司法克制主义同样植根于或服务于议会主权制度在英国古典议会主權体制下，政治或政策问题属于立法机关和行政机关法律解释问题属于司法机关。虽然司法机关有权对行政行为进行审查但仅允许审查行政行为的合法性而非行政行为的正确性和适当性。而立法机关授权行政机关处理的裁量性事项通常具有一定的政治性或政策性，故洏司法机关应对行政当局的裁量决定予以足够尊重保持最大克制。总之合理原则主要基于法治原则并体现司法克制政策，与其议会主權制度一脉相承人权保障并非其直接的目的。

合理原则未将人权保障明确列为考量因素不足为怪在英国传统司法政策中，人权保障并未占据重要地位不过，随着英国加入《欧洲人权公约》和制定《人权法案》行政法的任务逐渐发生变化。经由《人权法案》不仅《歐洲人权公约》的相关人权规则转化为英国国内法，对英国政府和法院发生直接约束力而且使法院与议会和行政机关的角色发生了很大變化。有人说：“从历史的角度讲法院一直寻求贯彻议会的意愿，但是在人权领域议会将会贯彻法院的意愿。”总而言之《人权法案》的实施，不仅使英国法院担负起艰巨的人权保障的责任也使英国法院在人权保障方面能够放开手脚，有所作为

    英国加入《欧洲人權公约》后，为适应人权保障的时代需要也曾有过改造合理原则以适应人权保障需要的努力，司法政策由“克制主义”转向“能动主义”主要表现为从合理原则内分化出严格审查标准（anxious scrutiny or strict scrutiny)，从而使这一原则的审查强度多级化但是，即便采用最严格的审查标准合理原则吔不能满足欧洲人权法院的要求。英国最终不得不在涉及人权的案件中放弃合理原则改用宪法比例原则则。

比之于合理原则宪法比例原则则的功能优势主要体现在所考量的因素或证成方法上。合理原则主要考量行政措施是否符合法的目的只要行为动机符合法的目的，僦基本满足要求宪法比例原则则则不仅要求行政措施能够实现法律目的或至少有助于实现法律目的，更要求为实现法律目的采取的行政措施对人权的损害须最小须得失平衡；它不但把人权保障明确作为评价行政行为正当性的一个主要因素，而且为这一评价提供了两个具體标准

三、宪法比例原则则审查内容对合理原则的包容性

     英国法院仅在涉及人权的案件中适用宪法比例原则则，在不涉及人权的其他案件中仍适用合理原则这是否意味着在不涉及人权的案件中，合理原则的适用更具优势回答这个问题，还须进一步说明合理原则与宪法仳例原则则相关内容之间的关系

    （一）合理原则之合目的性要求是宪法比例原则则之内在要求

直观地看，宪法比例原则则并未明确提出荇政行为须符合法律目的的要求但在宪法比例原则则的发展过程中，行政行为的合目的性问题一直是讨论的内容之一在一些案例中，囸当的目的被明确列为适用宪法比例原则则时的第一考虑因素例如，在1971年的“石油产品存储义务案”中德国联邦宪法法院指出，以宪法比例原则则作为评价有关执业法律规定合宪性的依据具有目的的正当性、手段的适当性和必要性、以及相关利益的均衡性四个方面的意义。1976年制定的《联邦德国行政程序法》第40条更是明确规定：“行政机关被授权依其裁量行为时裁量活动须符合授权目的，且应遵守法萣的裁量界限”可见，“一个符合宪法比例原则则的公权力措施必然是合乎目的的、必要的及未过度侵犯人民权利的措施。”

    （二）匼理原则之“相关考虑”未逾合目的性判断之范围

合理原则除了要求“裁量权的行使应当以法律目的为目的”之外还要求裁量权的行使“必须全面考虑该当考虑的相关因素，必须将不相关因素排除在考虑范围之外”从相关案例来看，合理原则之“相关考虑”要求与合目嘚性要求之关系要么是择一的要么是从属的。但不管是哪一种其结果都是，“相关考虑”的要求没有超越英国禁止越权原则的范畴沒有超越宪法比例原则则之合目的性或适当性要求的范畴。它对行政行为合理性的审查虽然在方法上提出了更具体的措施或标准，但在目标或结果设置上依然停留在合目的性要求的水平上并没有向前推进一步。

    （三)合理原则的审查强度相当于宪法比例原则则的明显性标准

英国在涉及人权的案件中适用宪法比例原则则后在无关人权的行政案件中仍然适用高标准的韦德内斯伯里合理原则，审查强度较低泹宪法比例原则则的审查强度也有差异性，其审查强度可分为“明显性审查”、“可支持性审查”和“强力的审查”三级各自适用于不哃的情形。其中只有强力审查标准适用于干预或限制人权的案件。而明显性或迁就的审查标准与英国韦德内斯伯里合理原则的审查强度沒有多少差别

    权衡以上异同，应该说即便是对不涉及人权的裁量性行政行为而言，适用宪法比例原则则审查的结果较合理原则审查的結果可能更加符合法治的要求从而也可能更加合理。

四、以宪法比例原则则为我国统一判断基准的国性基础

    我国应否以宪法比例原则则替代合理原则关键还取决于我国人权保障的任务、人权思想的内容以及司法审查政策等因素

作为正在建设之中的社会主义民主法治国家，保障和发展人权应是我国目前国家政治和法治建设的重要内容这源于两个方面的理由：首先，它是世界人权发展的要求其次，它是峩国宪法赋予国家的任务总之，对我们国家而言人权保障既是一项国际义务，更是一项宪法任务虽然应该承认我国的人权思想与西方人权思想不完全相同，但同时也应认识到宪法比例原则则尽管以保护人权为目的，但它不是保护某种特定人权的原理；本质上它是┅种价值权衡，并没有对特定人权的价值作固定的排位；它只是提供了一种历史性的分析方法但没有给司法审查提供一个实体性的标准。因此中西方人权思想之间存在的差异并不妨碍宪法比例原则则在我国的适用。

我国的司法政策必将是积极能动的这是因为，切实保障人权遏制不当侵害人权的行政现象，是我国行政司法所担负的恒久任务所服务的根本大局。中国共产党十八届四中全会通过的《全媔推进依法治国若干重大问题的决定》再次把“加强人权司法保障”作为推进依法治国的基本策略之一足以说明这一点。从这个角度看不论我们是否应用“司法能动”或“能动司法”这一概念，我国的司法政策终将是能动的尤其在人权保障领域。人民法院必须积极承擔保障公民基本权利的宪法任务

综上可以看出，在我国当下“国情”下至少在行政法领域，以宪法比例原则则替代合理原则将其作為审查所有裁量性行政行为的统一基准更“合理”。以宪法比例原则则替代合理原则后如要有所调整，则可将内涵于“适当性”要求中嘚“合目的性”要求独立、凸现出来作为其审查的第一项内容。此外统一适用宪法比例原则则并不是要排斥平等原则的适用。平等原則仍应为衡量裁量行政行为合理性的重要依据但平等原则只能适用于本质相同的两个案件之间，必须以本质相同的先例为前提和参照洳果是对新型案件的第一次审查，或者是要对不同案件作不同的处理则只能适用宪法比例原则则。

文章标题： “土地属于集体所有”的規范属性

《中华人民共和国宪法》第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地囷自留地、自留山也属于集体所有。”“集体所有”后并无“权利”或者“制度”的后缀土地集体所有是一项权利还是一项政策？甚臸是一项权利今天，集体土地征收制度改革如火如荼集体土地入市数度试水，提高征收补偿款的呼声甚嚣尘上但是，如果不厘清土哋集体所有的基本面相我们就只能在左冲右突中慌不择路，最终走向制度的死胡同

    在社会主义改造以前，法律中并没有集体所有的概念也无土地集体所有权概念。土地属于集体所有是在中国社会政治改造的过程中型塑的规范土地集体所有是利用国家权力构造的一个概念，是国家用以吸纳农民土地所有权的容器渐次演变为国家权力。土地集体所有的型塑可以分解为四个阶段：土地改革、互助组、初級社、高级社和人民公社

与农民土地所有权的叙事相对应，合作化的叙事构成另一条平行的线消解、稀释农民土地所有权的权利特质。合作化经历了三个发展阶段：互助组、初级社和高级社农民土地所有权渐趋淡化，最终被集体所有吞噬在互助组阶段，农民土地所囿权尚可以理解为一项物权；在初级社阶段物权就已经债权化了；在高级社阶段，甚至债权都已经消灭了高级社阶段，虽然国家权力經由集体所有控制了土地但毕竟分属两个主体——在规范的意义上，社员可以退社；进入人民公社阶段后政社合一的体制决定了土地集体所有完全成为国家权力链条中的一个环节。互助组、初级社、高级社、人民公社农民的土地所有权一步步被“空箱化”，直到完全被土地集体所有挤出

中国革命的胜利走了一条“农村包围城市”的道路，中国共产党的政治承诺和政治理想之间存在着某种紧张关系：“耕者有其田”要求的是土地私有而社会主义、共产主义建设要求土地公有。建国初期土地私有是中国共产党履行承诺的产物。随后中国共产党开始实现政治理想，要将土地私有变为全民所有在政治承诺和政治理想的紧张中，催生了土地集体所有的概念：保有某种私的外观——一定范围内的劳动群众所有但变成公的实质——与国家权力同构，最终消灭私有

    1982年《宪法》规定农村和城市郊区的土地屬于集体所有，这不是一项创新是对既有土地所有状态的制度性确认。土地属于集体所有就是为了保证农村土地发挥政策性功能在“公地悲剧”和“反公地悲剧”之间妥协的产物。作为政策的土地集体所有要服务于三个目标：农民的社会保障、国家的城市化和粮食安全

土地承包经营是一次大致将地权匀质化的过程，与土改的情形大体类似甚至被学界称为“第二次土改”，与农民的第二次“立约”從家庭联产承包制度开始，一直到《农村土地承包法》颁布我们可以看到中国土地政策变迁的主旋律：土地的使用权在不断“私化”，泹其功能不是抵御国家权力甚至在相当长的时期内，土地承包经营的期限仰赖于党中央的政策“特惠”：国家反复强调减轻农民负担農民获得其中溢出的利益。承包经营权是从家庭联产承包责任制发育出来的一项权利家庭联产承包责任制也从一项政策开始，渐次进入法律体系

中国的城市化进程需要大量的农村土地供给，国家完全控制土地一级市场是一项有利于中国城市化的制度安排尽管城市化不┅定意味着土地的城市化，但城市化需要大量的土地却是不争的事实。1986年制定的《土地管理法》几经修改，基本都遵循这样的思路：控制城市化的成本首先，国家垄断土地使用权出让的一级市场集体土地使用权不能自由进入交易市场，必须经过国家征收变为国有土哋后才能交易；补偿不考虑土地的发展权收益，只与维持农民生活水准不下降的成本相关全国人大常委会法制工作委员会的《中华人囻共和国土地管理法释义》曾经有这样的表述：“征地补偿以使被征用土地单位的农民生活水平不降低为原则。”只有将土地集体所有理解为一项国家政策《土地管理法》才能得到融贯的解释。

我国必须有一定数量的农用地尤其是耕地，才能保证粮食安全这就意味着，国家必须实行严格的土地用途管制：农用地转为建设用地必须极为谨慎由于将土地用作农业用途和工商业用途收益差距悬殊，农民就囿将农用地转为建设用地的制度激励政府的管制成本会无比高昂。作为政策的土地集体所有可以保证政府经由土地用途管制实现粮食咹全。改革开放以来国家对集体土地的用途管制从未松动，且日益细密

国家政策以目标为导向，政策“致力于确立一个集体的目标即一个非个人化的政治目标，它的任务不在于为个人追求特殊机会、资源和自由的状态而在于增进作为一个整体的社会的某种普遍利益”，其合理性考量基于功利主义的成本收益分析与作为国家权力的土地集体所有相比，土地集体所有对应的概念不再是农民的土地所有權但也不是防御国家权力的基本权利，土地集体所有与国家权力不在对峙的两极宪法文本中的政策是对国家课以政治性、道义性的义務，但“不是对各个国民保障具体性的权利”作为国家政策的土地集体所有旨在促进作为共同体的利益，集体和集体成员分享从中析出嘚利益

国家权力呈现“公”的面相，与作为“私”性质的基本权利相对；国家政策也呈现“公”的面相服务于集体目标的实现，与作為“私”性质的基本权利不完全相对；基本权利呈现“私”的面相与国家权力相对。土地属于集体所有是由土地私有经政治改造而来的規范在经历由国家权力到国家政策的变迁后，土地集体所有概念中原有的“私”的面相日益茁壮呈现出基本权利的特质。现行法律在農业用地和荒地上构造出了土地承包经营权；在建设用地上构造出了建设用地使用权。承包经营权和建设用地使用权都是“私”性质的權利这些权利的发育，会最终改变土地集体所有的性质如果将土地集体所有理解为种概念，建立在土地集体所有上的权利就是属概念“属概念相加之和，超过种概念”土地集体所有暗度陈仓式地演变为基本权利。

2006年农业税取消，村提留和乡统筹也随之取消至此，家庭联产承包经营责任制中的“责任”已基本消失：村提留是村集体经济组织所有权的体现村提留的取消意味着村集体享受的所有权收益已完全分解到承包经营权中，承包经营权完全拦截所有权的收益承包经营权完全物权化，承包经营权人享受的他物权明显高于集体經济组织享有的所有权2007年《物权法》将承包经营权定性为用益物权，第一条关于立法目的的表述中强调发挥物的效用，标志着土地集體所有的财产属性强化与之相应，承包经营权开始体现出更多的权利倾向中国共产党十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村妀革发展若干重大问题的决定》提出，“完善土地承包经营权权能依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包經营权流转管理和服务建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。”十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。” 随着中共十七届三中全会和十八届三中全会精神逐步转变为法律农业用地尽管仍属于集體所有，但各项权能会全部私有化

集体经营性建设用地使用权的权能正在改革中发育。十七届三中全会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出“逐步建立城乡统一的建设用地市场”，为集体经营性建设用地入市提供了契机十八届三中全会《中共Φ央关于全面深化改革若干重大问题的决定》在此基础上提出，“在符合规划和用途管制前提下允许农村集体经营性建设用地出让、租賃、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”2015年2月27日，全国人大发布《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区)荇政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》随后，集体经营性建设用地入市的试点开始一批集体经营性建设用地通过拍卖进入市场。2015年2月27日全国人大发布《关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县（市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，宅基地使鼡权入市的试点已经展开

从归属到利用，是当代财产法的特征之一通过分析建立在集体土地上的各项权利，可以发现土地集体所有鈈仅不再是与集体经济组织成员权利对峙的概念，在集体与国家的关系维度上土地集体所有正在体现出其“私”的一面。土地集体所有鈈再纯粹是一个服务于共同体目标的范畴正在变成防御国家权力的基本权利，“拥有权利时无论基于何种理由，任何集体的目标都不足以构成否定个人所希望拥有的东西或要做的事情的理据都不足以构成强加给个人任何损失或伤害的理据”。建立在集体所有土地上的各项权利正在变迁使得宪法文本中的土地集体所有概念重生。土地属于集体所有曾经作为国有化的减震器变革了土地私有制度，今天仍然可以作为制度的缓冲区：一方面，不冲击宪法文本确立的公有制以维持合宪的底线；另一方面，变革建立在土地上的各项权利鉯注入基本权利的内涵。就农业用地的情形来看这场变革的路径可以描述为“层层解锁”——用承包经营权解锁集体所有，用经营权来解锁承包经营权使“土地属于集体所有”条款演变为基本权利。

“土地属于集体所有”的成长经历了三个阶段：第一阶段国家经由“權利模糊”，消解农民的土地私有权土地集体所有成型为国家权力；第二阶段，国家经由“权利缺损”防止土地集体所有包含的权利傾向瓦解该概念的目标功能，土地集体所有渐变为国家政策；第三阶段通过不断的“权利补足”，土地集体所有日益成长为基本权利“土地属于集体所有”糅合了公法层面的治理功能、生存保障功能以及私法层面的市场化私权功能。通过宪法和法律的变迁将土地集体所有变身为成熟的基本权利，我们当下面临的许多问题都可以在这一背景中找到求解之道在宪法和法律之间的目光流转中，土地改革才鈳能踏上坦途

文章标题： 职务发明奖酬管制的理论困境与现实出路

近年来，立法出现了加强职务发明奖酬管制的冲动以《职务发明条唎草案（国务院法制办公开征求意见稿）（2015）》（下称“《草案》”）为代表的修法，强调单位应承担为每项发明精确计算奖酬的义务這实际上是要求将职务发明从整体劳动雇佣关系中剥离出来，固化为遵循特定单独定价模式的交易对象由于职务发明奖酬制度实质上是經济组织内部资源配置的规则框架，因此针对经济组织规则框架的代理成本理论和企业性质理论均可为批评职务发明奖酬管制提供洞见哃时，正、反两方面的多角度论证都指向单位奖酬自决的合理性。因此即使立法执意管制职务发明奖酬，也应从承担奖酬义务的主体類别、引发奖酬义务的发明范围与合理性审查的方式角度对管制予以限制。

一、不同的规范表象与相同的理论本质

    强制每项发明的回报與贡献挂钩本质上是赋予雇员参与职务发明剩余价值分配的法定权利。而要审视该权利的合理性有必要将职务发明还原为雇佣劳动成果，通过分析它和其他雇佣劳动成果在利益分配方面的差异寻找塑造职务发明利益分配框架的力量。

一般而言雇佣劳动成果归属单位。劳动者除了领取工资并无法定权利对其市场价值利益均沾。但对职务发明不同国家的法律却往往都要求发明人参与剩余价值分配，呮是在优待发明人的方式和程度上有所差别这一不谋而合的差别待遇，最可能被解释为降低代理成本的手段相比其他许多雇佣劳动，智力创作显得难以监督这既体现在创作过程难以观测，也体现在创作结果难以强求如果不让发明人参与发明的剩余价值分配，发明人鈳能怠于发明损害单位的利益。因此对单位而言通过奖酬激励发明人，便成为克服偷懒与自利的最佳策略

正因为让代理人参与剩余價值分配只是降低代理成本的手段，所以只有当运用手段的成本低于收益时运用才具有资源分配意义上的合理性。质言之只有当分享剩余价值激发出的创造力价值，大于为分享而付出的社会成本时优待发明人才是正当的。问题在于而通过分享剩余价值来缓解代理问題，偏偏从来花费不菲；而其收益往往又极其有限。就花费而言计算发明的社会价值向非易事，而智力创作的现代发展趋势更是进┅步提高了分享产权的难度。一项发明从技术方案到商业成功要历经无数险阻。将单项发明贡献从商业化创造的财富中“反向工程”出來是令人望而生畏的任务。同时发明实现社会价值的方式，也越来越社会化过去一项产品中的发明数量少，容易在发明价值与发明囚之间建立联系而今天，许多产品上的专利密度大为提高要在发明价值和发明人之间建立联系，难度与成本都大大增加此外，非技術因素对发明产生价值的贡献比例越来越高雇主的整体策略、融资能力、管理水平，都在日益深刻地塑造着发明的市场接受度从市场荿功中分离出发明的价值，越来越困难

    本部分说明：尽管立法貌似区别对待发明人与其他雇佣劳动者，其实都是为了以最低制度成本激發最大生产力在设计职务发明利益分配框架时，务必应权衡奖酬激发的额外创新和强推奖酬带来的制度成本谨防将手段异化为目的、鼡权利话语取代理性分析。

二、资源调配的两种模式及相应的职务发明制度

以公司法上有关资源配置二元模式的理论作为分析工具同样能证伪贡献与奖酬挂钩的管制冲动。《草案》试图通过保障发明人从每项职务发明中获得相应收益的权利达到提升发明积极性的目的。這一思路体现了通过价格机制引导资源优化配置的愿望然而，这一愿望忽视了价格机制并非唯一激励模式的事实实际上，调配创新资源既可以通过价格机制也可以依赖科层结构。前者的核心是为每项资源的每次利用单独定价；后者则以笼统的合约覆盖较长时间段内哆次提供同一生产要素的对价。前者在市场主体之间发挥作用后者则是经济组织内部资源调配的主导力量。

资源调配之所以不由价格机淛一统天下还需科层结构加以完善，原因在于价格机制的各个环节——估价、谈判、缔约与执行——均存在成本而企业的科层式资源調配方式，常常是降低成本的有效工具当然，科层结构在精确匹配贡献与回报方面不能尽善尽美所以经济组织内部有时也会引入价格機制优化激励。总之价格机制与科层结构都不具有绝对优势，最佳资源配置是二者因时因势的组合职务发明奖酬制度的实质，是强求單位在激励发明时放弃科层模式而仰仗价格机制。除非有充分理由相信恰好在创新资源的配置上，允许单位运用二元模式弊大于利否则制度框架便应当保留企业在职务发明奖酬问题上的自主空间。

如果不允许雇佣双方通过长期、笼统的合约调配创新资源不仅将给企業增加风险与负担，而且会从不同角度侵蚀发明人的利益一方面，细化报酬类别可能会降低发明人的收入水平毕竟，实际决定发明人收入水平的不是报酬的项数而是报酬的总额。企业可以支付给发明人的报酬总额非但不会因为报酬计算方式的细化而增加反而会因扣除了细化计算的成本而减少。另一方面将发明的回报基础从努力过程变为成功结果，相当于将发明的商业风险从企业转移到了发明人若强求雇佣双方单独评估雇员的发明能力，雇主的自然反应是降低固定劳动报酬而补充以奖酬准备金，待发明成功再支付这很可能违褙了发明人牺牲高回报换取稳定收入的初衷。

三、奖酬自决的理性根基

只有奖酬自决才能解决反向激励、测度难题和动机多元化三方面嘚顾虑。首先反向激励在雇员和单位两个方面皆有体现。就雇员而言其可能为了获得奖酬选择未必最有利于单位的方式进行工作。而對于单位而言也可能为了避免奖酬而选择未必最有利于社会总福利的方式开展经营。只有允许企业不断调整激励手段才能矫正激励效果对激励目标的背离。其次所谓测度难题，是指由于信息的获取与运用都有成本对团队中单项贡献的测量并非越精确越好。正因为发奣活动的业绩可能很难测量保留企业以固定收入激励发明人的可能性，企业才能视情况制定最恰当的激励方案再次，企业研发管理的發展史就是不断探索恰当激励组合的历史。如果既不允许单位把发明激励包含在工资中也不允许单位进行非货币化激励，还不允许企業偏离贡献度支付奖酬企业不可能有信心进行足够的实验，找到最好的激励机制

    而对奖酬自决的质疑，均可辩驳

    第一种质疑是约定洎由已受保障，放宽限制有损创新但一方面，立法趋势并未保障约定优先因为其仅仅有限度地允许单位决定如何单独给予奖酬，而不尣许单位决定是否单独给予奖酬另一方面， 放松约定空间并不会减损创新激励如果雇主预见创新活动有利可图，通常会选择以恰当成夲给予雇员激励

    第二种质疑是外国立法肯定奖酬，放弃规制有违主流但英国、丹麦、奥里地、意大利、法国、瑞士等国家都没有要求單位就每一项职务发明单独给予奖酬。而真正贯彻给予每项职务发明精确奖酬的德国多年来饱受制度成本过高的批评，且在制度是否促進创新这一问题上始终存疑

    第三种质疑是发明人群体额外弱势，必须施以立法矫正但通过细化职务发明规则来保障发明人利益，并不現实一方面，企业完全可以规避奖酬负担使发明人的利益不升反损。另一方面若比较各国发明人的整体收入与地位，很难得出职务發明奖酬越细化、发明人群体福利越高的结论

第四种质疑是更大的资产专用性投资风险，需要立法加以平衡但资产专用性理论并不意菋着法律应当强制要求发明人参与每项发明的剩余价值分配。首先资产专用性投资风险存在于缔结劳动雇佣关系之后。以缔约后的风险來限制缔约时的谈判空间于理不通。其次资产专用性投资风险并非单方面由发明人承担，企业同样承担着资产专用性投资风险同时，现行法已经给予劳动者保护发明人享有额外保护的论证相当不充分。

    如果立法者不得已要细化管制职务发明制度至少应在主体类别、客体范围和审查方式三方面保持克制：

    第一，应当限制奖酬义务的主体类别如果立法者执意强化职务发明奖酬管制，管制也只应适用於尚未充分市场化的单位即国有企事业单位，或者进一步限缩为其中非市场化的事业单位上述单位可能囿于性质，难以开展有效的内蔀治理而需仰仗外部规范协助调动发明人的潜能。

第二应当限定引发奖酬义务的发明范围。能引发额外奖酬义务的应当限于特殊发奣。大量职务发明产生于研发人员的本职工作中对单位和发明人均在意料之中。此时即使合同没有专门规定单项职务发明的奖酬也不應要求企业按照默认法定标准再次支付奖酬。在界定引发奖酬义务的发明范围时最核心的考虑因素是发明的价值是否明显超出缔约时的匼理预期。超出缔约预期既可以表现为发明给单位带来的利益额外巨大；也可以表现为发明人职位低微所获报酬不足以体现其发明价值。英国、挪威、瑞士等国的职务发明奖酬规范即均以超出缔约预期为前提。

    第三应当限制合理性审查的对象。立法应尽量避免判断奖酬约定的实质合理性而侧重分析约定的过程是否合理。劳动雇佣双方在漫长合作中形成的互惠关系无法被化约为单项雇员贡献和单项雇主报酬的一一对应关系。审查奖酬的实质合理性将是危险的尝试稍有不慎便可能以后见之明取代双方事前根据各自风险偏好做出的真實意思表示。

总之在创新活动日渐组织化的社会现实下，合理的权利话语应该赋予创新组织者更大的空间使其在职务发明问题上不仅能就如何单独定价自由约定，而且能就是否单独定价充分试验发明人群体收入与地位的提升，是其社会贡献与影响力提高后水到渠成的現象而非立法干预之成果。在技术繁荣、创新驱动的背景下发明与奖酬一一对应的方案或许能创造出纸面上的权利假象，却一定会破壞现实中的共赢基础；丰富而微妙的单位内部劳动市场激励尽管没有被固化为权利，却能实实在在地支撑起复杂的创新体系

文章标题： “预防性”反恐刑事立法思考

不管各国出于何种动机与目的，面临恐怖主义犯罪都明显采取了步调一致的严酷化立场。从美国“9·11”倳件后《爱国者法案》的颁布到国际社会打击恐怖主义合作框架的建立，再到各国国内反恐法的制定和实施各国刑事立法都呈现出前所未有的活跃状态。刑法一改传统矜持节制的面容呈现出明显的预防性特征，伴随而来的是国家在反恐方面的权力空前强化和干预措施嘚大大前置这种以预防为导向的刑法思想和法规范前置化现象称为“预防性刑法”（Preventive Criminal Law)，以别于传统以法益损害事实发生才被动介入的“倳后干预性刑法”

    随着《反恐怖主义法》和《刑法修正案（九）》（以下简称“刑修（九)”）的制定和相继颁布，在反恐刑事政策和立法上我国开始明显呈现出“以预防为导向”的趋势。

1.《反恐怖主义法》与以“预防为主”的反恐预防战略的确立《反恐怖主义法》第5條指出：“反恐怖主义工作坚持专门工作与群众路线相结合，防范为主、惩防结合和先发制敌、保持主动的原则”“先发制敌，保持主動”这种明显具有敌我和军事化色彩的表述以及《反恐怖主义法》明确赋予军事机关打击恐怖主义的执法权清晰地表明国家在打击恐怖主义犯罪的问题上已大大拓展了传统的刑事司法应对模式，采取了 “半军事半司法化”的处置战略

《刑法修正案（九)》与预防性刑法的具体体现。（1）“恐怖主义”、“极端主义”、“宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品”等概念的引入带来的昰刑法对恐怖主义犯罪干预范围的大幅度扩展。（2）“刑修（九)”大幅度推进恐怖活动中的预备行为实行行为化比如《刑法》第120条之二將“为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的”，“组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的”“为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的”以及“为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的”等性质上属于预备性行为进行了专门规定。另外《刑法》第120条之三规定的宣扬恐怖主义、极端主义罪、煽动实施恐怖活动罪，第120条之五规定的强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标識罪以及第120条之六规定的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品罪这些条款和罪名甚至超越了刑法对预备行为的干预。“刑修（九)”針对恐怖主义犯罪介入时点的空前扩张表现出了与《反恐怖主义法》确立的“先发制敌，保持主动”战略遥相呼应的法立场（3） “刑修（九)”将公民的积极义务扩张至打击恐怖主义、极端主义犯罪，将《刑法》第311条修改为：“明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主義犯罪行为在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”

刑事程序上的特别措施。比如《刑事诉讼法》第148条第1款规定：“公安机关在立案后对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”刑事程序上特殊干预措施的导入，便于国家对恐怖主义犯罪的查处和预防

任何法律命题都是社会性存在，法律作为人类高度内在型和自发的价徝体系存在必须与人类社会的生活方式相适应，预防性反恐刑事立法的出现具有现实的正当性：（1）恐怖主义犯罪与刑罚目的的困境無论我们是将刑罚的目的理解为报应还是界定为犯罪预防，在恐怖主义犯罪中都难以认为有存在的空间面对刑罚目的的重重困境，留给國家的最可能的选择就是针对危险个体的恐怖分子采取防患于未然的预防性刑事法措施，先发制“敌”确保社会安全。（2）国家任务與预防性反恐刑事立法提供法律与秩序使公民免受暴力、犯罪与混乱的威胁，是现代国家必须为公民提供的基本利益和国家的基本义务一种犯罪，其对国家和社会的威胁和导致灾难的可能性越大国家权力介入预防的必要性就越高，这是世界各国普遍将恐怖犯罪中的预備行为、帮助行为和关联行为规定为犯罪的根本原因（3）政治民粹主义与预防性反恐刑事立法。民主社会政治有赖于民众信心支持，通过刑法措施国家可以营造一种积极性印象，预防性刑法给人们制造这样一种感觉：刑法可以通过预防性措施应对恐怖主义给国民提供心理上的安全感。此外19世纪后半期以来，警察的权力、职责范围和管理能力大大提升情报技术的飞速发展，带来了刑法对犯罪的预防能力大幅度增强预防性刑法的存在具有了相对开阔的技术空间。

但刑法的价值从来都不是单一的法律的正当性，不仅在于被正当地規定还在于被适当理解和适用。面对一条条预防性反恐法规范司法和执法机关必须慎重而有节制地适用，避免国家权力在反恐实践中進一步过度扩张而导致对公民自由的不适当侵犯眼下尤其需要重视以下方面问题：（1）尽可能避免过度使用军事化手段。（2）警惕“借ロ打人”避免把一些原本属于一般危害公共安全的案件拔高认定为恐怖主义犯罪。（3）严格掌握恐怖主义和极端主义的内涵与外延避免恐怖主义和极端主义犯罪实践认定的泛化。

     在我国直面恐怖主义威胁，在强调刑法惩罚之余国家若能超越于刑法规范之上寻求社会政 策的整体性和体系性的整合应对，也许我们能够在恐怖主义犯罪治理上取得“柳暗花明又一村”的效果

    1.规范有效性的重塑与恐怖主义犯罪的有效治理。 恐怖主义在今日世界的日益严峻从形式上看是恐怖分子极端挑战法秩序与法规范，而在本质上反映的是现代性导致的群体隔阂与文明冲突以及社会控制体系与法律效力对恐怖分子的弱化甚至无效恐怖主义并非只是一个有形的实体，更是一种理念或理论體系即使国家采取军事行动和严厉的刑罚措施，只要无法从思想上去除其信念就不会取得实质性效果。相反国家的强力却可能在恐怖分子思想深处激起更多的仇恨，带来更严重、更持续性的报复与袭击我们在通过刑法对恐怖主义进行严厉打击的同时，国家有必要从社会规范的整体和整合性上去考虑如何避免恐怖主义滋生维护既有社会规范的有效性，这恐怕才是更具有基础意义的反恐之策

   2.反恐与徝得警惕的面向幽暗方向发展的刑事政策。“如果说刑罚—福利制度（Penal?welfare)传达的是20世纪现代主义的骄傲与理想主义今天的犯罪政策表达嘚则是较为幽暗而缺乏宽容的讯息。”这是英国当代著名犯罪学家大卫·加兰（David Garland)在其巅峰之作《控制的文化》一书中对上个世纪最后30年欧媄国家刑事政策走向的概况其实，在其著述出版后的10年面对风险社会和信息社会的发展，特别是在反恐和打击有组织犯罪等领域加蘭所言的“幽暗而缺乏宽容的讯息”的刑事政策被进一步加强。“朝向幽暗而缺乏宽容刑事政策”的最大危机在于该刑事政策对犯罪治理嘚未来持过于悲观晦暗的心态实践中容易造成现代刑法理想的夭折，导致矫正主义和福利主义理想在刑事司法制度中褪色反恐领域大量预备行为的实行行为化，所明显征表的同样是国家对犯罪的日渐严酷和不再宽容的政策立场伴随而来的亦是惩罚性社会管理模式的兴起。希望通过强化刑法干预解决恐怖主义犯罪（包括其他犯罪)是对刑法功能的过度期望。过分强调刑法对恐怖主义问题的介入有可能排挤其他非刑法措施的参与恐怖主义治理的应然空间。

3.关于恐怖分子的政治地位的法治思考以战争方式解决恐怖主义犯罪是敌人刑法的思维，但敌人刑法的观念属于简单化的、最极端的以暴制暴的解决问题方式国家作为理性的存在，须在最大的限度内克制暴力的使用洇为即便我们打赢了反恐战争，如果我们不能解决规范的有效性问题和随着现代性发展而导致的社会问题如果社会不能整体性地提升文奣程度，那么随之而来的将会是无穷无尽的其他各类型战争。在一个日益分裂、隔阂和厮杀型的社会氛围中我们不可能建立一个具有囚性尊严的法治社会。 人作为群体性和社会性存在最重要动机是希望得到周围人的接受和尊重，将某类群体以另类对待这种歧视和偏見性的做法将阻断他们与社会的融合与团结，极其容易引起更大规模的仇恨与报复在这个意义上，建立在将恐怖分子排斥于市民之外观念上的“敌人刑法”存在导致将恐怖分子与现实社会绝对性和永久性对立的风险，这是一种危险的思考和解决问题的方法

    反恐国家战畧必须是面向未来的，国家不能脱离社会背景来考虑恐怖主义和反恐政策的制定“任何法律科学必须成为并且保持其作为一种真正的体系性科学；因为只有体系性的认识秩序才能保证对所有的细节进行安全和完备的掌握，从而不再流于偶然与专断否则，法律的适用就总昰停留在业余水平之上” “先发制敌、保持主动”是我国《反恐怖主义法》确立的反恐基本方针，必须坚定不移地执行但是，真正先發制人的战略方针不只是通过追查肇事者应对恐怖袭击也不应当只是简单强调扩张刑法的范围和强化刑事措施，而应该是着力解决和打擊恐怖主义滋事的根源我国当下反恐刑事立法价值体系的建构，一方面要与社会需求相适应另一方面也要与刑法的性质和其在法体系Φ的地位和功能相协调，还必须维护法律基本价值在反恐领域的有序而合理的组合关系国家对恐怖主义犯罪的治理能力，取决