原告杨鹏与被告中兴软件技术（南昌）有限公司成都分公司中兴软件技术（南昌）有限公司劳动争议案

　　 成都高新技术产业开发区人民法院

　　 民 事 判 决 书

　　 （2009）高新民初字第220号

　　 原告杨鹏，男，汉族，1982年10月24日出生，住(略)。身份证号码：(略)。

　　 委托代理人李万星，四川运逵律师事务所律师。特别授权代理人。

　　 诉讼代表人谭毅，男，汉族，1973年8月5日出生，住(略)。身份证号码：(略)。

　　 诉讼代表人李启国，男，汉族，1971年7月25日出生，住(略)。身份证号码：(略)。

　　 诉讼代表人陈志，男，汉族，1977年10月8日出生，住(略)。身份证号码：(略)。

　　 诉讼代表人薛顺甫，男，汉族，1975年6月23日出生，住(略)。身份证号码：(略)。

　　 被告中兴软件技术（南昌）有限公司成都分公司。住所地：成都高新区高朋大道3号B座。

　　 负责人胡雪峰，该分公司经理。

　　 委托代理人吴敏德，四川弘齐律师事务所律师。一般授权代理人。

　　 委托代理人黄伟，四川弘齐律师事务所重庆分所律师。一般授权代理人。

　　 被告中兴软件技术（南昌）有限公司。住所地：江西省南昌市高新开发区火炬大街999号。

　　 法定代表人洪波，该公司董事长。

　　 委托代理人齐勇，男，1965年6月25日出生，住(略)。身份证号码：(略)。中兴软件技术（南昌）有限公司副总经理。一般授权代理人。

　　 委托代理人黄伟，四川弘齐律师事务所重庆分所律师。一般授权代理人。

原告谭毅等十七人诉被告中兴软件技术（南昌）有限公司成都分公司（简称“中兴成都公司”）、中兴软件技术（南昌）有限公司（简称“中兴南昌公司”）劳动争议纠纷案，本院于2008年12月18日立案受理。本院依法适用简易程序由代理审判员张媛媛独任审判，后因工作调整，改由代理审判员罗柯独任审判，于2009年6月2日公开开庭进行了审理。后因案情重大复杂经本院院长批准依法延长审理期限3个月，并依法转为普通程序，由本院代理审判员罗柯担任审判长，与人民陪审员刘抒、崔保友组成合议庭，于2009年10月26日公开开庭进行了审理。原告谭毅及其委托代理人李万星，诉讼代表人李启国、陈志、薛顺甫，被告中兴成都公司和中兴南昌公司的委托代理人齐勇、黄伟、吴敏德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告杨鹏诉称，2006年10月20日原告与被告中兴南昌公司签订了劳动合同。2008年3月4日，原告被被告中兴南昌公司安排到被告中兴成都公司工作。在工作期间，二被告要求原告每周1、2、4必须加班，加班时间为19点-21点，每周6必须加班，加班时间为9点到17点半，但二被告却未依法向原告支付加班工资。在原告工作期间，二被告没有安排原告依法休假，未给原告购买住房公积金，未给原告交纳社会保险费。据此，原告谭毅诉请法院，要求判令二被告：1、解除与二被告的劳动关系；2、赔偿原告经济补偿金20 461.5元，加班工资及赔偿金102 993.47元、年休假补偿金及赔偿金7 839.66元，合计131 294.63元；3、为原告办理并交纳住房公积金；4、为原告办理并足额缴纳社会保险。

　　 被告中兴成都公司辩称，原告系中兴南昌公司员工，与中兴成都公司之间不存在劳动合同关系。中兴成都公司成立于2008年3月，并未实际经营，没有与原告签订过劳动合同，也未对原告进行过管理。

被告中兴南昌公司辩称：一、被告不应支付经济补偿金；二、原告方诉请金额含混不清，计算错误，于法无据；三、南昌公司不存在拖欠加班费的问题；四、针对原告方诉请的社会保险问题，被告不应承担责任；五、针对原告方诉请的年休假以及赔偿金问题，被告不应承担责任；六、对于原告方诉请的住房公积金的问题，被告认为，住房公积金是与房改政策有关的问题，属于国家政策范畴，不属于《劳动法》第二条规定的劳动争议；七、被告不存在拖欠原告方差旅费的情况；八、被告诸多诉请如加班费、年休假等，远远超过劳动争议诉讼时效，请法院依法予以驳回。综上所述，被告公司不存在违法行为，不同意解除劳动合同，请法院驳回原告方诉讼请求

原告杨鹏为支持自己的诉讼请求，向本院提交了下列证据材料：1、劳动合同，证明双方的劳动合同存续期间；2、工资明细，证明劳动关系存续期间原告的工资报酬；3、另一原告王维打印被告中兴南昌公司发给王维的解除劳动关系的函，证明被告南昌公司曾发函解决与原告的劳动合同关系；4、原告拍摄的办公平台中原被告之间关于发送加班通知、报送工作成果、申请会议室，开会等相关记录的照片，证明被告中兴南昌公司要求原告加班，以及原告加班的事实；5、《对上述公告的回复》，证明工作地点变更一事双方未协商一致；6、《关于部分员工工作地点调整的通知》，证明被告中兴南昌公司单方面向原告发出要求调动工作地点的通知，未征得原告同意；7、原告向成都市劳动监察大队投诉被告存在不缴纳社保、不发加班费的投诉信以及成都高新区人事劳动和社会保障局向被告中兴南昌公司发出的询问通知书，证明被告未给原告缴纳社会保险等违法事实。8、被告中兴南昌公司的《假期管理办法》，证明休假制度，以及被告未安排原告休假。

上述证据被告中兴南昌公司质证后认为：对证据1劳动合同不持异议；证据2系原告单方制作，且与被告统计数据出入较大，不予认可；证据3、4无法确定其真实性，且系超过举证期限提供，不予认可；证据5、6，真实性无异议，正好证明了原告不服从公司安排，系产生劳动争议的真正原因；证据7，真实性无异议，证明了原告因为对公司管理行为有异议，向劳动部门提起了投诉，后又因这一事实，向劳动争议仲裁委员会和人民法院提起仲裁和诉讼，要求解除劳动合同，因此劳动合同不是被告解除而是原告主动解除的；证据8，对真实性无异议，但2008年未休假系因原告自行提前解决劳动合同造成的，与被告无关。

　　 被告中兴成都公司对上述证据未发表质证意见。

被告中兴南昌公司为支持自己的答辩意见，向本院提交了下列证据材料：1、2008年12月4日的一份《公证书》，证明被告向原告等员工发出了《关于部分员工工作地点调整的通知》，并已实际送达，但原告拒不服从公司安排；2、被告公司工会出具的《工作调整经工会同意证明》，证明工作地点的变更征得了公司工会同意；3、2005年到2008年的公司资产负债表，证明公司在上述时段效益不好，没有必要进行加班；4、被告中兴南昌公司工会出具的《公司部门安排员工调查问题情况的说明》，证明不存被告没有安排原告加班的行为；5、被告公司内关于发放加班费问题向公司领导请示的邮件、审批邮件及加班费发放明细，证明公司加班及加班费发放有一套完整制度，如有加班均需要按程序办理并发放加班费；6、员工考勤管理办法，证明加班需要报批，需要考勤；7、原告的工资明细，证明原告的工资发放情况。8、证人徐秋铃出庭作证，证明原告工资的发放情况。9、《员工工作地变更统计表》证明原告的工作年限及工作地点。

上述证据原告质证后认为，证据1真实性无异议，正好证明了被告单方面要求原告变更工作地点，并以此解除与原告的劳动关系；证据2、4系工会单方面制作，对真实性不予认可；证据3，与本案没有关联性；证据5、对于办公邮件不能确认来自于办公平台，无法得知其来源，对真实性不予认可；证据6、系被告单方面制作，不予认可；证据7、系被告单方面制作，没有原告的签字确认，不予认可；8、证人证言不持异议；证据9、原告未发表质证意见。

　　 被告中兴成都公司对上述证据质证后不持异议。

　　 被告中兴成都公司为支持自己的答辩意见，向本院提交了公司的营业执照，证明公司成立于2008年3月，系原告与被告中兴南昌公司建立劳动关系后成立的。

　　 对被告中兴成都公司提交的营业执照，原告与被告中兴南昌公司质证后没有异议。

　　 对各方当事人提供的证据的效力，将在本院认为部分进行阐释。

经审理查明，2006年10月20日原告与被告中兴南昌公司建立了劳动关系，双方签订了劳动合同，该合同到期时间为2009年10月19日。合同中约定原告在被告中兴南昌公司从事研发工作，工资报酬没有明确约定数额。同时被告中兴南昌公司未给原告购买相应的社会保险，要求原告自行购买并到公司报销。2008年11月18日，被告中兴南昌公司发布《关于部分员工工作地调整的通知》，要求原告从成都调往南昌工作。原告认为，被告单方面要求被告调整工作地点的做法，不符合法律规定，应与原告进行协商。双方因此事产生争议。在此过程中，原告向成都市劳动监察大队举报被告公司存在不为原告缴纳社会保险，欠发加班费等违法行为。2008年12月2日，被告中兴南昌公司再次发出《公告》，要求原告按照被告2008年11月18日通知的要求，前往新工作地点报到。2008年12月4日，被告南昌公司申请四川省成都市高新公证处对发出上述公告的行为进行了公正。2008年12月5日，原告向成都高新区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求与被告解决劳动关系等请求，成都高新区劳动争议仲裁委员会于2008年12月12日出具证明，证明收到原告的仲裁请求，但在5日内未做出受理决定，原告有权直接向人民法院提起诉讼。2008年12月18日，原告向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。原、被告的劳动争议诉至法院后，双方的劳动合同事实上未再继续履行。

　　 另查明，被告中兴成都公司，成立于2008年3月，原告与中兴成都公司之间未签订劳动合同。

　　 再查明，被告中兴南昌公司认为被告中兴南昌公司没有主动解除与原告劳动合同的行为，劳动合同解除系原告行为造成的，被告中兴南昌公司认可双方的劳动合同关系在2008年12月11日解除。

　　 本院认为，被告中兴成都公司成立于2008年3月，原告与中兴成都公司之间未签订有劳动合同；同时，原告与中兴南昌公司之间签订了劳动合同，被告中兴南昌公司对此不持异议。因此，本案原告系与被告中兴南昌公司之间成立劳动合同关系，本案劳动争议的双方系原告与被告中兴南昌公司。被告中兴成都公司与原告之间无劳动合同关系，不是本案劳动争议的一方当事人。

　　 关于原告与被告中兴南昌公司之间的劳动争议相关问题，本院围绕原告的诉讼请求逐一阐述如下：

一、关于劳动合同的解除问题。本案中，原告与被告中兴南昌公司之间签订的劳动合同合法有效，双方均应按照劳动合同的约定履行双方的义务。在劳动合同履行过程中，被告中兴南昌公司未按规定给原告缴纳社会保险费，被告中兴南昌公司辩称双方合同约定社会保险由原告自行购买后向被告申请报销，但该约定违法法律规定，系无效条款。因此，被告不给原告缴纳社会保险费的行为，违法了法律规定。原告以此为由，提出解除与被告的劳动合同，符合法律规定。虽原告没有直接向被告中兴南昌公司发出解队劳动合同的通知，但原告于2008年12月5日，向成都高新区劳动争议仲裁委员会提出的仲裁请求，以及因仲裁委员会在规定时限内未做出受理决定后，原告向本院提起的诉讼中，明确了与原告解除劳动合同的意思表示，且被告中兴南昌公司认可在2008年12月11日双方的劳动合同因原告提出而解除。因此，本院认为可以认定双方的劳动合同关系，因被告未按规定与原告缴纳社会保险费，由原告提出并于2008年12月11日解除。双方劳动合同解除后，双方发生的争议，系双方对后续问题如何解决进行的行为，不再视为劳动合同关系的履行。原告提供的由王维打印的被告对王维发送的劳动关系解除通知的函件的打印件，用以证明被告有违法解除原告劳动合同的行为，但该打印件被告不予认可，原告无证据证明该打印件的合法来源，对其真实性本院无法确认，原告据此证明被告违法解除原告劳动合同关系的主张不能成立。

二、关于支付补偿金的问题。原告因被告中兴南昌公司未按规定缴纳社会保险费提出解除与被告中兴南昌公司的劳动合同，被告中兴南昌公司应支付相应的经济补偿金。原告2005年10月20日进入被告公司工作，到2008年12月11日解除双方的劳动合同关系，在被告单位连续工作3年1个月，应发给3.5个月工资的经济补偿金。关于原告的工资标准，应由被告中兴南昌公司举证证明，但被告中兴南昌公司提供的工资明细表未经原告签字确认，不能证明原告的实际工资收入，被告应承担举证不能的后果。现原告主张其离职前12个月平均工资标准为4 930.21元，且被告方证人徐秋林证言证明原告提供的银行查询结果与被告方发放的工资一致。因此，可以原告主张的数额确定原告离职前12个月的平均工资标准，经计算，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金17 255.74元。

三、关于加班费的问题。本案中原告主张在劳动合同履行期间的每周1、2、4晚上及周6全天均进行了加班，但被告中兴南昌公司否认安排被告进行了加班。关于加班事实是否存在，应当由主张加班存在的一方负举证责任。原告提供了自称从公司办公平台中拍摄和打印的相关照片和打印件，证明被告发布过要求原告加班的通知以及原告实际加班的事实，但被告对上述证据不予认可，且原告无法证明上述证据真实性，本院对相关照片和打印件的真实性无法确认，对上述证据不予采纳。同时，被告中兴南昌公司提供了中兴南昌公司工会出具的说明，证明公司无安排原告加班的事实，虽原告对此认为系工会单方面制作，不予认可，但工会系职工利益的代表，其所作出的调查情况说明应予采信。综上，在双方劳动合同关系存续期间，被告并无安排原告加班的情形，原告要求被告支付加班费无事实依据，本院不予支持。

四、关于年休假的补偿的问题。根据《职工带薪年休假条例》双方认可的被告公司的《假期管理规定(试行)》，原告在被告公司工作满1年后，即从2007年9月起，每年应当享受5日的带薪年休假。被告没有证据证明其安排了原告进行带薪年休假，但认为原告主张2007年及以前的年休假待遇超过了仲裁时效，主张2008年的年休假系因原告主动解除劳动关系导致被告无法安排原告休假，因此原告的主张不应得到的支持。对此，本院认为，根据行政法规和被告规章制度的规定，原告应享受带薪年休假待遇，被告应当安排原告进行带薪年休假，但被告没有证据证明安排原告进行了带薪年休假，应承担相应的责任。对于2007年及之前的未休年休假待遇，原告应当在六十日的仲裁时效内提出主张，即至迟应在2008年2月29日前提出主张，原告现提出主张，超过了申请仲裁时效，被告的抗辩理由成立，对原告主张的2007年之前的未休年休假待遇，本院不予支持。2008年12月11日，双方的劳动关系虽然解除，但因被告中兴南昌公司在此前未安排原告休假，原告主张支付未休年休假待遇的诉讼请求本院予以支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，按照前述原告主张的4 930.21元月工资标准计算，被告应支付原告4天未休年休假待遇2 720.12元。对原告主张被告未支付带薪年休假待遇的赔偿金的请求，不符合法律规定的情形，本院不予支持。

　　 五、关于缴纳社会保险费的问题。用人单位为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位不得以任何理由免除自己的义务。本案中，被告中兴南昌公司未给原告缴纳社会保险费，应承担相应的补缴义务。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》劳动争议诉讼时效为1年的规定，被告应当为原告补缴2008年1月—12月的社会保险费。

　　 六、原告起诉要求被告缴纳住房公积金的诉讼请求，因不属于人民法院受理的劳动争议范围，本院在本案中不予以处理。原告可以向住房公积金管理部门申请解决。

　　 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项，第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

　　 一、确认原告杨鹏与被告中兴软件技术（南昌）有限公司的劳动关系已于2008年12月11日解除；

　　 二、被告中兴软件技术（南昌）有限公司在本判决书生效之日起十日内支付原告杨鹏解决劳动合同经济补偿金17 255.74元、2008年未休年休假待遇2 720.12元；

　　 三、被告中兴软件技术（南昌）有限公司在本判决书生效之日起十日内为原告杨鹏补缴2008年1月-12月的社会保险费（具体缴费类型、缴费基数、缴费金额等由社会保险部门核定，个人应承担部分，由原告杨鹏自行负担）；

　　 四、驳回原告杨鹏的其他诉讼请求；

　　 五、被告中兴软件技术（南昌）有限公司成都分公司在本案中不承担责任。

　　 案件受理费10元由被告中兴软件技术（南昌）有限公司负担（此款原告已预交5元，被告在给付上述款项时一并支付原告）。

　　 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

　　 审 判 长 罗 柯

　　 人民陪审员 刘 抒

　　 人民陪审员 崔保友

　　 二0 0九年十二月五日

　　 书 记 员 杨旻昱

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