买卖合同纠纷司法实践之二：货物质量问题查明
二、三、四、五、
阅读提示：出卖人提出存在质量问题的标的物非其所售时，举证责任应当如何分配；买受人以标的物存在质量问题拒绝支付货款时，审理中如何区分质量异议中的反诉和抗辩、如何查明和确认标的物是否存在质量问题？
一、出卖人提出存在质量问题标的物非其所售时的举证责任
买卖合同纠纷案件中，当作为原告的买受人以标的物存在质量问题诉请作为被告的出卖人赔偿损失时，出卖人常常以标的物并非出自其处进行抗辩，而买受人则坚称是从出卖人处购得。
这样的案件原告已经提供了被告出具的购货清单为证据，被告若再以该标的物并非出自其处进行抗辩，此时举证责任则发生了转移，应由被告对其抗辩进行举证。
民事诉讼之中的举证责任并非自始至终地都由一方当事人来承担，举证责任是可以转换的。也就是说，在具体诉讼中，负有证明责任的当事人如果已对自己主张的事实提出证据进行一定程度的证明时，这种责任就会从他身上暂时消失。如果对方当事人否认的，对方当事人就应该提出证据加以证明，证明责任转换于另一当事人。
实践中，当原告提供被告出具的购货清单为证时，被告完全可以提供证据证明其并不销售该种产品，从而证明自己的观点。比如，提供购货清单证明并不销售该种品牌、该种型号的产品。原告已经尽到了基本的证明义务，若还要其进一步举证，则加大了原告的举证责任，有违公平原则，同时也不利于案件事实的查清。
二、买受人以质量问题拒绝支付货款时，区分反诉和抗辩
买卖合同纠纷案件中，当作为原告的出卖人诉请作为被告的买受人支付货款时，买受人常常以标的物出现质量问题为由进行抗辩，以达到减少给付货款、抵消诉讼请求的目的。对于普遍存在的质量异议问题，我们是当作抗辩还是反诉处理，又该如何查明与确认质量问题？
（一）区分质量异议中的反诉和抗辩
反诉是本诉被告基于同一案件事实或法律关系提出新的诉讼请求。抗辩是被告针对原告诉请主张陈述其意见和理由，以达到反对原告的诉讼请求，使其败诉而维护自己合法权益的手段。对质量异议是为抗辩还是反诉的认定，直接影响到案件的处理结果。
我们区分质量异议是反诉和抗辩，要以当事人是否进一步提出具体的诉讼请求为标准。
当卖方提出给付货款的主张时，买方仅以质量异议为由要求减少货款，为抗辩。因为买方是针对卖方要求给付货款所提出的抗辩。如果买方在提出质量异议的同时，又提出了具体的诉讼请求，比如要求卖方变更、退货、继续履行、采取补救措施、承担违约责任、赔偿损失等等。由于买方提出的这些主张均是独立于卖方给付货款请求之外的完全独立性的请求，是新的实体请求。故买方一旦提出这类请求，法院就应释明买方可提起反诉。如买方主张相应扣减货款，作抗辩处理；如果要求赔偿损失，则以反诉处理。
（二）对于标的物是否存在质量问题查明与确认方法
如果双方对标的物的是否存在质量问题有争议且法官又不能直接做出判断的，应向买受人释明，由其在人民法院指定的举证期限内提出质量鉴定的申请，由法院委托有关质量鉴定机构对标的物的质量是否符合相关标准进行专业鉴定。
1.对于启动质量鉴定程序，有三个问题值得注意：
第一，要审查是否过质量异议期。质量异议又称质量瑕疵通知义务，是指买受人在发现买卖合同中的标的物存在不符合质量要求的情形时，必须在一定期限内向出卖人发出通知，超过约定的质量异议期或者在合理的期限内未发出通知，则视为标的物质量合格。
合同法第一百五十八条也规定，买受人应该在发现或者应当发现标的物的数量或质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自标的物受到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。也就是说，如果超过质量异议期间，即使可能存在质量问题，法院也不应启动鉴定程序。在质量异议期间内，当事人没有及时提出异议，视为买方认可卖方的货物不存在质量问题，或者是放弃自己的救济权利。
第二，要审查质量鉴定的必要性。质量鉴定固然能解决案件审理中的一些问题，但其需要专业知识、技术，往往鉴定费用昂贵而且耗时较长，影响案件审理效率，也给当事人带来不便。因而我们对于一些标的物质量的问题，不需要运用专业知识、技术的，或案件标的额远远少于鉴定费用的，或案件标的额较小、双方同意由法院根据证据予以裁决的，可由法官实际勘查，还可由双方当事人在法官主持下，自行检查并详细列举质量问题清单。
第三，要审查鉴定所需要的材料。根据证据规则第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的举证期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
实践中，对于需要鉴定的事项负有举证责任的当事人即买受人虽然口头提出鉴定申请，但往往以出于种种原因为由不提出书面鉴定申请书或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料的，我们也应该视为买受人认可卖方的货物不存在质量问题，或者是放弃自己的救济权利。
2.产品质量鉴定的具体程序
（1）产品质量鉴定的申请人
第一、司法机关；
第二、仲裁机构；
第三、质量技术监督部门或者其他行政管理部门；
第四、处理产品质量纠纷的有关社会团体；
第五、产品质量争议双方当事人。
（2）产品质量鉴定的主体
第一、省级以上质量技术监督部门负责指定质量鉴定组织单位承担质量鉴定工作；
第二、 质量鉴定组织单位可以是质检机构，也可以是科研机构、大专院校或者社会团体。
（3）质量鉴定委托书
申请人应当与质量鉴定组织单位签订委托书，明确质量鉴定的委托事项，并提供质量鉴定所需要的有关资料。质量鉴定委托书包括以下事项和内容：
第一、委托质量鉴定产品的名称、规格型号、出厂等级，生产企业名称、生产日期、生产批号；
第二、申请人的名称、地址及联系方式；
第三、委托质量鉴定的项目和要求；
第四、完成质量鉴定的时间要求；
第五、质量鉴定的费用、交付方式及交付时间；
第六、违约责任；
第七、申请人和鉴定组织单位代表签章和时间。
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法官札记49：审理买卖合同案件中标的物质量的几个问题
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江苏省启东市人民法院
阅读提示：出卖人提出存在质量问题的标的物非其所售时，举证责任应当如何分配；买受人以标的物存在质量问题拒绝支付货款时，审理中如何区分质量异议中的反诉和抗辩、如何查明和确认标的物是否存在质量问题？△
买卖合同纠纷案件是审判实践中比较常见的一种案件类型，而该类案件中涉及标的物质量问题的情形尤为突出。
一、出卖人提出存在质量问题标的物非其所售时的举证责任
买卖合同纠纷案件中，当作为原告的买受人以标的物存在质量问题诉请作为被告的出卖人赔偿损失时，出卖人常常以标的物并非出自其处进行抗辩，而买受人则坚称是从出卖人处购得。
这样的案件在有些时候，争议的双方当事人都难以证明自己所述事实。而无论是由哪一方当事人来承担举证责任，其都会在诉讼之中面临相当程度的败诉风险。对法院来说，正确地把握举证责任的分配，于作出裁判而言影响较大。实践中对于该情况下举证责任的分配，法官的意见往往也不一致。
第一种意见认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据民事诉讼法第六十四条以及民事诉讼证据规则若干规定第二条，谁主张谁举证，既然原告主张发生质量问题的标的物是从被告处购得，那么原告就应该负有举证责任。如果举证不能，就要承担败诉的后果。
第二种意见则认为，举证责任是一种动态的发生。原告已经提供了被告出具的购货清单为证据，被告若再以该标的物并非出自其处进行抗辩，此时举证责任则发生了转移，应由被告对其抗辩进行举证。
笔者同意第二种意见。民事诉讼之中的举证责任并非自始至终地都由一方当事人来承担，举证责任是可以转换的。台湾地区的学者姜世明认为，举证责任转换，是指依举证责任分配之一般原则（规范理论）原将某待证事实之举证责任划归某造当事人负担，惟因法律规定或由实务创设类型，而将该原应由某造当事人负举证责任之待证事实，转换为由他造当事人负举证责任。［1］
也就是说，在具体诉讼中，负有证明责任的当事人如果已对自己主张的事实提出证据进行一定程度的证明时，这种责任就会从他身上暂时消失。如果对方当事人否认的，对方当事人就应该提出证据加以证明，证明责任转换于另一当事人。
实践中，当原告提供被告出具的购货清单为证时，被告完全可以提供证据证明其并不销售该种产品，从而证明自己的观点。比如，提供购货清单证明并不销售该种品牌、该种型号的产品。原告已经尽到了基本的证明义务，若还要其进一步举证，则加大了原告的举证责任，有违公平原则，同时也不利于案件事实的查清。
二、买受人以标的物质量存在问题拒绝支付货款时，案件审理中的两个具体问题
买卖合同纠纷案件中，当作为原告的出卖人诉请作为被告的买受人支付货款时，买受人常常以标的物出现质量问题为由进行抗辩，以达到减少给付货款、抵消诉讼请求的目的。对于普遍存在的质量异议问题，我们是当作抗辩还是反诉处理，又该如何查明与确认质量问题？
（一）区分质量异议中的反诉和抗辩
反诉是本诉被告基于同一案件事实或法律关系提出新的诉讼请求。抗辩是被告针对原告诉请主张陈述其意见和理由，以达到反对原告的诉讼请求，使其败诉而维护自己合法权益的手段。对质量异议是为抗辩还是反诉的认定，直接影响到案件的处理结果。实践中有两种意见：
第一种意见认为，质量异议问题均应作为反诉处理。如以抗辩处理，法院以证据不足驳回，被告此后就可另行起诉，法院此时如认为存在质量问题，便会存在两个相互矛盾的判决，影响司法权威。
第二种意见认为，仅仅提出质量异议不能据此认定是抗辩还是反诉，要进一步看被告提出质量异议后，是否提出具有完全独立性的请求。
笔者同意后一种意见。应当看到，反诉的概念是相对于本诉而言的，没有本诉不可能存在反诉。反诉本身是一个独立的诉，就应该包含构成一个诉所必需的当事人和诉讼标的。因而，我们区分质量异议是反诉和抗辩，要以当事人是否进一步提出具体的诉讼请求为标准。
当卖方提出给付货款的主张时，买方仅以质量异议为由要求减少货款，为抗辩。因为买方是针对卖方要求给付货款所提出的抗辩。如果买方在提出质量异议的同时，又提出了具体的诉讼请求，比如要求卖方变更、退货、继续履行、采取补救措施、承担违约责任、赔偿损失等等。由于买方提出的这些主张均是独立于卖方给付货款请求之外的完全独立性的请求，是新的实体请求。故买方一旦提出这类请求，法院就应释明买方可提起反诉。如买方主张相应扣减货款，作抗辩处理；如果要求赔偿损失，则以反诉处理。
（二）对于标的物是否存在质量问题查明与确认方法
对于当事方买卖的标的物是否存在质量问题，可从以下两个方面进行判断：
1. 双方当事人在诉讼前或者诉讼中，已经对于标的物是否存在质量问题作出了肯定确认的，可以直接认定该标的物存在质量问题；如果双方当事人对于质量问题的具体内容有争议，且影响到出卖人质量问题责任的具体承担形式的，法官可以结合其他证据进行认定。
2. 如果双方对标的物的是否存在质量问题有争议且法官又不能直接做出判断的，应向买受人释明，由其在人民法院指定的举证期限内提出质量鉴定的申请，由法院委托有关质量鉴定机构对标的物的质量是否符合相关标准进行专业鉴定。
对于启动质量鉴定程序，有三个问题值得注意：
第一，要审查是否过质量异议期。质量异议又称质量瑕疵通知义务，是指买受人在发现买卖合同中的标的物存在不符合质量要求的情形时，必须在一定期限内向出卖人发出通知，超过约定的质量异议期或者在合理的期限内未发出通知，则视为标的物质量合格。［2］
合同法第一百五十八条也规定，买受人应该在发现或者应当发现标的物的数量或质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自标的物受到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。也就是说，如果超过质量异议期间，即使可能存在质量问题，法院也不应启动鉴定程序。在质量异议期间内，当事人没有及时提出异议，视为买方认可卖方的货物不存在质量问题，或者是放弃自己的救济权利。
第二，要审查质量鉴定的必要性。质量鉴定固然能解决案件审理中的一些问题，但其需要专业知识、技术，往往鉴定费用昂贵而且耗时较长，影响案件审理效率，也给当事人带来不便。因而我们对于一些标的物质量的问题，不需要运用专业知识、技术的，或案件标的额远远少于鉴定费用的，或案件标的额较小、双方同意由法院根据证据予以裁决的，可由法官实际勘查，还可由双方当事人在法官主持下，自行检查并详细列举质量问题清单。
第三，要审查鉴定所需要的材料。根据证据规则第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的举证期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
实践中，对于需要鉴定的事项负有举证责任的当事人即买受人虽然口头提出鉴定申请，但往往以出于种种原因为由不提出书面鉴定申请书或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料的，我们也应该视为买受人认可卖方的货物不存在质量问题，或者是放弃自己的救济权利。
［1］姜世明：“举证责任转换”，载《迈入二十一世纪之民事法学研究》，元照出版公司2006年版，第188页。
［2］邓春平、王冬妮：“浅析买卖合同中质量检验程序及质量异议处理的法律实务”，载《法制与社会》2012年15期。
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买方什么时候才能取得商品的所有权?假如买方未支付货款，卖方交付了商品就是转移了所有权了吗?标的物意外毁损，谁来承担损失?因买方的原因造成商品在运输途中毁坏，风险也由卖方承担吗?等等。这些都是在商品买卖中产生的合同纠纷问题。下面找法网小编为您详细解答。
　　1、买方什么时候才能取得商品的?
　　答：我国《合同法》第133条规定：&标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。&合同法上的交付，是指一方将约定的标的物交给对方以消灭自己权利义务的一种行为。至于交付的种类，在我国现行法律体系中主要有简易交付、指示交付、改定以及现实交付。下面简单地对几种交付方式进行举例说明：
　　(1)简易交付，是指受让人已经占有动产，如受让人已经通过寄托、租赁、借用等方式实际占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付;
　　(2)占有改定，即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，例如甲将其所有的书卖给乙，按一般情形，只有在甲把书交给乙时才发生所有权移转的效力，但甲还想留书阅读，这时甲可以再与乙订立一个租赁或借用协议，使乙取得间接占有，以代替现实交付;
　　(3)指示交付，即动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还让与受让人，以代替交付。例如，甲将其出租的家具卖给乙，但是由于租赁期限未满，暂时无法收回，甲可以把其家具的返还请求权让与乙，以代替现实交付;
　　(4)现实交付，是指直接将标的物转移给他人的制度。由此可见，中标的物的所有权自标的物交付时转移，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外，这主要是考虑到一些需要登记才能转移标的物所有权的情况(现实中主要是房屋所有权的转移)。
　　2、假如买方未支付货款，卖方交付了商品就是转移了所有权了吗?
　　答：我国《合同法》第134条规定：&当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。&由此可见，当事人可以在合同中约定，假如买商品的一方未支付货款或者履行其他义务的，卖方有权继续保留商品的所有权。
　　3、标的物意外毁损，谁来承担损失?
　　答：我国《合同法》第142条规定：&标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。&由此可见，标的物毁损、灭失的风险在交付前应当由出卖人承担，在交付之后应当由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当然标的物意外毁损如果是由于卖方或者买方自己原因造成的，由买方自己或者卖方自己承担，其他情况下造成毁损、灭失风险的才适用此法律规定，比方说第三人的原因或者意外事故造成的都适用此条规定。
　　4、因买方的原因造成商品在运输途中毁坏，风险也由卖方承担吗?
　　答：我国《合同法》第143条明确规定：&因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。&同时，该法第146条规定：&出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。&由此可见，因为买受人的原因造成标的物(现实中主要是指商品)毁损或者灭失的，买受人承担标的物毁损、灭失的风险。
　　5、买方拒绝接受质量严重不合格的货物，标的物此时毁损的风险由谁承担?
　　答：我国《合同法》第148条规定：&因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。&由此可见，假如是因为货物(商品)质量出现问题，不能实现签订合同时买方的愿望的，买方可以拒绝接受货物或者解除合同，在此种情况下标的物毁损灭失的风险就转移给了卖方。
　　6、没有约定包装方式就可以随便进行包装吗?
　　答：根据我国《合同法》第156条的规定，出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。由此可见，即便没有约定包装方式，也不可以随便进行包装。
　　7、对商品质量的检验是无限期的吗?
　　答：我国《合同法》第157条规定：&买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。&由此可见，通常情况下合同会约定检验期间，如果当事人在规定的时间内没有行使检验权，就视为合同质量合格，以后即使合同质量出现问题，法律也不予承认。如果合同中没有约定检验期间的，应当及时检验，以发现标的物质量是否符合合同的要求。
　　8、忘记通知卖方货物有质量问题，以后还能主张质量问题吗?
　　答：我国《合同法》第158条规定：&当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。&由此可见，买方在约定的时间或者合理的时间内进行质量检验，应当及时把检验的结果通知卖方，及时地主张自己的权利，否则法律就认定交付的标的物符合合同要求。
　　9、卖方多发了货物，买方必须得购买吗?
　　答：我国《合同法》第162条规定：&出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款;买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。&由此可见，出卖人发货时多发的货物，作为购买者，可以拒绝接受。如果决定接受的，按照合同约定的货物的价格支付价款，如果购买者拒绝接受的，应当及时通知出卖人，以使出卖人可以采取相应的措施处置多发的货物。
　　10、对方交付的全套物品中有一件不合格，可以拒绝接受整套物品吗?
　　答：我国《合同法》第165条规定：&标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。&由此可见，当标的物的数量较多时，一件商品不符合合同约定的要求，那么买方可以拒绝接受这件商品;当这件商品与其他的商品作为一个整体，如果将该件商品分离将严重影响其他商品性能的时候，买方可以就该批货物解除合同。
　　11、分期付款中买方不积极付款，卖方就无计可施了吗?
　　答：我国《合同法》第167条明确规定：&分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。&由此可见，法律以此条的规定来督促买方积极地履行自己付款的义务。
A如果没有相关经营资质可能构成非法经营
A属于格式合同，一般都是开发商有利，可向房管局投诉
A什么样的商品房？怎么被强占？
A你好，建议搜集证据起诉
A您好，根据协议约定履行。
A先到房产局查询下，看是否办了房产总证！和开发商的状况！
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法律知识：受托人因委托人的原因对第三人不履行义务
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&&&&&&&&年司法考试合同法真题和答案解析（珍藏版）&&&&一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。&&&&（2010年）5.某校长甲欲将一套住房以50万元出售。某报记者乙找到甲，出价40万元，甲拒绝。乙对甲说：“我有你贪污的材料，不答应我就举报你。”甲信以为真，以40万元将该房卖与乙。乙实际并无甲贪污的材料。关于该房屋买卖合同的效力，下列哪一说法是正确的？（）（2010年卷三单选第5题）A.存在欺诈行为，属可撤销合同B.存在胁迫行为，属可撤销合同C.存在乘人之危的行为，属可撤销合同D.存在重大误解，属可撤销合同【答案】B【考点】可变更、可撤销合同【解析】选项A错误。本题当事人没有故意隐瞒真实情况，诱使或误导对方基于此作出错误的意思表示是，所以不是欺诈行为。选项B正确。《合同法》第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本题中乙以检举揭发甲贪污为由对甲进行威胁，应认定为存在胁迫行为，该房屋买卖合同属于可撤销合同。选项C错误。甲虽然是不得已而将自己的房屋卖予乙，但是因为受到了乙的胁迫，而不存在处于危难处境的情况，因此，不属于乘人之危的情况。选项D错误。重大误解是基于重大错误认识而实施的意思表示。本题中甲不存在重大错误认识，不属于重大误解的情况。11.张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同，双方在甲地谈妥合同的主要条款，张某于乙地在合同上签字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。关于该合同签订地，下列哪一选项是正确的？（）（2010年卷三单选第11题）A.甲地B.乙地C.丙地D.丁地【答案】C【考点】合同签订地【解析】《合同法解释二》第4条规定，合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。第5条规定，当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。本题中，双方当事人并没有约定合同签订地，张某首先在乙地签字，李某后来于丙地在合同上摁了手印，李某的摁手印具有与签字或者盖章同等的法律效力。因此，后签字的李某的签字或者盖章的地点即丙地为合同签订地。12.甲、乙同为儿童玩具生产商。六一节前夕，丙与甲商谈进货事宜。乙知道后向丙提出更优惠条件，并指使丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约。丙经比较与乙签约，丁随即终&&&&&&&&1&&&&&&&&&&&&止与甲的谈判，甲因此遭受损失。对此，下列哪一说法是正确的？（）（2010年卷三单选第12题）A.乙应对甲承担缔约过失责任B.丙应对甲承担缔约过失责任C.丁应对甲承担缔约过失责任D.乙、丙、丁无须对甲承担缔约过失责任【答案】C【考点】缔约过失责任【解析】《合同法》第42条第（一）项规定，当事人在订立合同中有假借订立合同，恶意进行磋商的情况，给对方造成损失，该当事人应当承担损害赔偿责任。此是关于缔约过失责任的相关规定，根据该规定可知，只有合同一方当事人在订立合同过程中的行为导致另一方的损失的，该方当事人承担损害赔偿责任。本题中乙和丙不是与甲签订合同的当事人，不承担缔约过失责任。丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约，即属于假借订立合同，恶意进行磋商的情形，丁应当对甲承担缔约过失责任。13.甲、乙订立一份价款为十万元的图书买卖合同，约定甲先支付书款，乙两个月后交付图书。甲由于资金周转困难只交付五万元，答应余款尽快支付，但乙不同意。两个月后甲要求乙交付图书，遭乙拒绝。对此，下列哪一表述是正确的？（）（2010年卷三单选第13题）A.乙对甲享有同时履行抗辩权B.乙对甲享有不安抗辩权C.乙有权拒绝交付全部图书D.乙有权拒绝交付与五万元书款价值相当的部分图书【答案】D【考点】合同履行中的抗辩权【解析】《合同法》第67条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本题中，买卖合同约定了先后履行顺序，即甲先付款后乙交货。后甲只交付了五万元，属于先履行一方履行债务不符合约定的情形，后履行的一方乙有权拒绝其相应的履行请求。注意这里是“相应”的履行请求，甲已经履行了5万元的义务，乙应当交付其5万元的图书，且有权基于先履行抗辩权拒绝交付与五万元书款价值相当的剩余部分图书。14.甲、乙约定：甲将100吨汽油卖给乙，合同签订后三天交货，交货后十天内付货款。还约定，合同签订后乙应向甲支付十万元定金，合同在支付定金时生效。合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙到期未付款。对此，下列哪一表述是正确的？（）（2010年卷三单选第14题）A.甲可请求乙支付定金B.乙未支付定金不影响买卖合同的效力C.甲交付汽油使得定金合同生效D.甲无权请求乙支付价款【答案】B【考点】定金【解析】《担保法解释》116条规定，第当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。（2009年）&&&&&&&&2&&&&&&&&&&&&6.甲将300册藏书送给乙，并约定乙不得转让给第三人，否则甲有权收回藏书。其后甲向乙交付了300册藏书。下列哪一说法是正确的？（）A.甲与乙的赠与合同无效，乙不能取得藏书的所有权B.甲与乙的赠与合同无效，乙取得了藏书的所有权C.甲与乙的赠与合同为附条件的合同，乙不能取得藏书的所有权D.甲与乙的赠与合同有效，乙取得了藏书的所有权【答案】D【解析】本题考核附义务的赠与合同。甲乙之间的赠与合同属于附义务的赠与合同，而非附条件的赠与合同。该赠与合同自签订之日起生效，标的物自交付时起转移。因此，甲乙之间的赠与合同有效，乙取得了标的物藏书的所有权。因此，ABC项错误，D项说法正确。另外，附义务赠与合同的受赠人应当根据约定履行义务，如果受赠人不履行义务，赠与人有权请求受赠人履行义务或撤销赠与。9.甲对乙说：如果你在三年内考上公务员，我愿将自己的一套住房或者一辆宝马轿车相赠。乙同意。两年后，乙考取某国家机关职位。关于甲与乙的约定，下列哪一说法是正确的？（）A.属于种类之债B.属于选择之债C.属于连带之债D.属于劳务之债【答案】B【解析】本题考核债的分类。根据债的标的物的不同属性，债可划分为特定之债和种类之债。以特定物为标的的债称为特定之债，以种类物为标的的债称为种类之债。在前者，债发生时，其标的物即已特定化；在后者，债成立时其标的物尚未特定化，甚至尚不存在，当事人仅就其种类、数量、质量、规格或型号等达成协议。本题中，甲乙约定的时候标的物已经确定，即甲的一套住房或一辆宝马车，不是第三人的也不是销售商的，所以该债属于特定之债，而非种类之债。因此，A项错误。根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。简单之债，是指债的履行标的只有一种，债务人只能按照该种标的履行、债权人也只能请求债务人按该种标的履行的债。选择之债，是指债的履行标的有数种，债务人可从中选择其一履行或债权人可选择其一请求债务人履行的债。本题中，存在两个标的物可供选项，即一个是住房，另外一个是宝马车，属于选择之债，而非简单之债。因此，B项正确。对于多数人之债，根据多数一方当事人之间权利义务关系的不同状态，可分为按份之债和连带之债。本题中只有一个债务人和一个债权，不存在多数一方当事人之间权利义务关系属于连带还是按份的问题。因此，C项错误。根据债务人所负给付义务的不同内容，债可分为财物之债和劳务之债。凡债的标的为给付财物的，为财物之债；债的标的为提供劳务的，为劳务之债。本题中债的标的物为给付财物，属于财物之债，而非劳务之债。因此，D项错误。10.甲公司与乙公司签订服装加工合同，约定乙公司支付预付款一万元，甲公司加工服装1000套，3月10日交货，乙公司3月15日支付余款九万元。3月10日，甲公司仅加工服装900套，乙公司此时因濒临破产致函甲公司表示无力履行合同。下列哪一说法是正确的？（）A.因乙公司已支付预付款，甲公司无权中止履行合同B.乙公司有权以甲公司仅交付900套服装为由，拒绝支付任何货款C.甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为由，请求乙公司承担违约责任D.因乙公司丧失履行能力，甲公司可行使顺序履行抗辩权【答案】C【解析】本题考核预期违约与不安抗辩权的行使。本题中，甲乙签订的是加工承揽合同，该合&&&&&&&&3&&&&&&&&&&&&同是双务合同，甲负有先履行义务，乙负有后履行义务。在合同履行期限届满前后履行义务人乙明确表示因濒临破产无力履行合同，构成预期违约。甲可以中止履行合同，并向乙主张违约责任。因此，A项错误，C项正确。甲交付900件已经完成了合同的绝大部分履行义务，乙不能拒绝支付任何货款，乙有义务在甲履行义务的范围内支付相应货款。因此，B项错误。乙公司丧失履行能力，甲公司行使的是不安抗辩权，而非顺序履行抗辩权。因此，D项错误。11.关于合同解除的表述，下列哪一选项是正确的？（）A.赠与合同的赠与人享有任意解除权B.承揽合同的承揽人享有任意解除权C.没有约定保管期间保管合同的保管人享有任意解除权D.居间合同的居间人享有任意解除权【答案】C【解析】本题考核合同的任意解除权。《合同法》第185条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。据此可知，赠与人并非在任何时候都享有任意解除权，而是在赠与财产的权利转移之前可以解除，赠与财产权利转移之后赠与人则无权任意解除赠与。另外，对于救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或经过公证的赠与合同即便是在赠与财产权利转移之前，赠与人也无权任意解除赠与。因此，A项说法太绝对，不选。《合同法》第268条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。据此可知，在承揽合同中，享有任意解除权的是定作人，而非承揽人。因此，B项错误。《合同法》第376条第2款规定，当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的，保管人可以随时要求寄存人领取保管物；约定保管期间的，保管人无特别事由，不得要求寄存人提前领取保管物。据此可知，在没有约定保管期间的保管合同中，保管人享有任意解除权。因此，C项正确。《合同法》没有关于居间合同中的居间人享有任意解除权的规定，因此，D项错误。（2008年）3.甲委托乙购买一套机械设备，但要求以乙的名义签订合同，乙同意，遂与丙签订了设备购买合同。后由于甲的原因，乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自己是受甲委托向丙购买机械设备后，关于丙的权利，下列哪一选项是正确的？A.只能要求甲支付B.只能要求乙支付C.可选择要求甲或乙支付D.可要求甲和乙承担连带责任【答案】C【解析】《合同法》第403条第2款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。由此本题C选项正确。4.甲、乙因合伙经商向丙借款3万元，甲于约定时间携带3万元现金前往丙家还款，丙因忘却此事而外出，甲还款未果。甲返回途中，将装有现金的布袋夹放在自行车后座，路经闹市时被人抢夺，不知所踪。下列哪一选项是正确的？A.丙仍有权请求甲、乙偿还3万元借款B.丙丧失请求甲、乙偿还3万元借款的权利C.丙无权请求乙偿还3万元借款&&&&&&&&4&&&&&&&&&&&&D.甲、乙有权要求丙承担此款被抢夺的损失【答案】A【解析】根据《合同法》的规定，甲、乙基于借款合同所取得的借款，到期后应承担返还借款的义务。不能适用《合同法》第143条的规定，因为甲有过失，没有发生严格意义上的风险。因此，A项正确，BD项错误；因为甲乙是个人合伙，因此，甲乙应该承担连带责任，因此C项错误。因此，本题的正确答案是A.5.神牛公司在H省电视台主办的赈灾义演募捐现场举牌表示向S省红十字会捐款100万元，并指明此款专用于S省B中学的校舍重建。事后，神牛公司仅支付50万元。对此，下列哪一选项是正确的？A.H省电视台、S省红十字会、B中学均无权请求神牛公司支付其余50万元B.S省红十字会、B中学均有权请求神牛公司支付其余50万元C.S省红十字会有权请求神牛公司支付其余50万元D.B中学有权请求神牛公司支付其余50万元【答案】C【解析】《合同法》186条规定，第赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。所以对于神牛公司尚未支付的50万，受赠人有权利请求其支付。根据合同相对性原理，本题中赠与合同双方当事人是S省红十字会和神牛公司，所以S省红十字会有权请求神牛公司支付其余的50万元，答案C是正确的。6.甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的？A.合同尚未成立B.合同无效C.乙有权拒绝履行该合同D.乙应当履行该合同【答案】C【解析】本题公布的答案是C，但是本校认为该题的答案为B.首先，本题属于附条件的合同，虽然甲有主观阻止条件成就的故意，但是，甲还没有实施行为的时候，他的不知情的儿子把喜鹊打跑了，因此，促使条件没有成就，因此，甲乙之间的买卖合同成立了，但是因为条件没有成就而未生效。另外，《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定，房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。根据此规定可知，无论从生效条件未生效或是从违反法律关于房屋买卖合同订立形式的规定而无效来看，甲乙之间的房屋买卖合同都没有生效，因此B项是正确选项。7.甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。关于本案，下列哪一选项是正确的？A.“假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款B.“假一罚十”没有被订入到合同之中，故对甲没有约束力&&&&&&&&5&&&&&&&&&&&&C.“假一罚十”显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销D.“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效【答案】D【解析】民事法律关系在大多数情况下是由当事人根据其意思自主设定的，法律只是对意思表示规定严格的条件而已。本题中，“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，没有对方的欺诈、胁迫、乘人之危，也没有重大误解、显失公平等，且没有违法法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。D答案是正确的，当选。（2008年?四川）4.甲公司在2005年至2007年间连续与乙公司签订了三份煤炭买卖合同，并按照合同的约定分别向乙公司的六个子公司发运了货物，但乙公司及其六个子公司迄今未支付货款。关于本案，下列哪一选项是正确的？A.甲公司只能要求乙公司付款，无权要求乙公司的六个子公司付款B.甲公司只能要求乙公司的六个子公司付款，无权要求乙公司付款C.甲公司有权要求乙公司及其六个子公司对所欠货款承担连带责任D.甲公司只能选择乙公司付款，但可要求其六个子公司承担补充付款责任【答案】A【解析】合同具有相对性，即合同形成的债的关系只能对合同双方当事人产生效力，对于合同之外的第三人不应当具有约束力。基于合同的相对性原理，虽然甲公司实际履行合同时是向乙公司的六个子公司履行，但是因为合同的双方当事人是甲公司和乙公司，所以当乙公司不履行合同约定的支付货款的义务时，甲公司只能向乙公司要求支付货款，承担违约责任，而无权要求乙公司的六个子公司付款。因此，A项说法正确。6.甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于6月15日前答复。6月12日，甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销要约的信件，于6月14日到达乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代替。甲公司的要约于何时失效？A.6月12日B.6月13日C.6月14日D.6月15日【答案】B【解析】《合同法》第19条规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。《合同法》第20条规定，有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。本题中，因为甲公司的要约中规定了承诺期限，所以要约不得撤销，要约也就不可能因为甲公司要撤销要约而失效，故排除A、C项。月13日，甲公司收到乙“6公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代替。”这实际上是乙公司对甲公司的要约内容作出了实质性变更，已经属于新要约，因此甲公司关于订购红木的要约在6月13日失效，失效的原因是乙公司对要约的内容作出实质性变更，故排除D项。本题的正确答案是B.7.刘某提前两周以600元订购了海鸥航空公司全价1000元的六折机票，后因临时改变行程，刘某于航班起飞前一小时前往售票处办理退票手续，海鸥航空公司规定起飞前两小时内退票按机票价&&&&&&&&6&&&&&&&&&&&&格收取30%手续费。下列哪一选项是正确的？A.退票手续费的规定是无效格式条款B.刘某应当支付300元的退票手续费C.刘某应当支付180元的退票手续费D.航空公司只能收取退票的成本费而不能收取手续费【答案】C【解析】《合同法》第39条第2款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本题中，航空公司关于“起飞前两小时内退票按机票价格收取30%手续费”的规定实际上就属于格式条款。《合同法》第40条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本题中，该格式条款本身并不存在《合同法》第52条、第53条规定的情形，另外，“起飞前两小时内退票按机票价格收取30％手续费”的规定并不是免责条款，也没有加重客户责任、排除客户的主要权利，因为飞机起飞前两小时内办理退票手续，很可能导致该机票无法在两小时内售出，造成航空公司的损失，收取手续费是让退票者分担损失的措施，并未违背公平的原则，该格式条款是有效的，故A、D选项错误。《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。本题中的“机票价格”可以按照机票票面价格解释，也可以按照机票折后价格解释，因此应”当作出不利于航空公司的解释，所以刘某应当按照购买机票的折后价格支付退票手续费，即180元，故本题的正确答案是C.8.甲和乙之间有借贷关系，后二人结婚。此时，甲、乙之间的债权债务可以因下列哪一情形消灭？A.因混同而消灭B.因混合而消灭C.因结婚而消灭D.因免除而消灭【答案】D【解析】债的消灭，是指债的关系当事人双方间的权利义务关系于客观上已不复存在。《合同法》第91条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。根据法律规定，结婚和混合并不是债消灭的原因，故排除选项B、C.《合同法》第106条规定，债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。本题中，甲、乙之间的债权债务并不会因为结婚而同归于一人，即并不会出现债的混同而消灭，故选项A说法错误。《合同法》第105条规定，债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。本题中，甲、乙结婚后，两人之间的债权债务可以由债权人免除债务而消灭。故本题的正确答案是D.9.甲将自己的电脑卖给乙，双方约定电脑卖给乙后仍然由甲使用一个月。乙是通过哪种交付方法取得电脑所有权的？A.现实交付B.占有改定C.指示交付D.简易交付【答案】B&&&&&&&&7&&&&&&&&&&&&【解析】交付通常是指现实交付，即直接占有的移转。但是随着商品经济的发展，为了交易上的便利，交付已不限于这种现实的直接占有的移转，而是有了许多变通的交付方法。包括简易交付、占有改定、指示交付、拟制交付。所谓简易交付，即受让人已经占有动产，物权变动的合意成立时，视为交付。占有改定是指动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，此时，在物权让与的合意成立时，视为交付。指示交付是指动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。拟制交付是指出让人将标的物的权利凭证交给受让人，以代替物的现实交付。本题中，甲将自己的电脑卖给乙，双方约定电脑卖给乙后仍然由甲使用一个月，该电脑的占有虽并未现实地转移给乙占有，但乙已经取得了电脑的所有权，此种交付方式实际上就是占有改定，故本题的正确答案是B.（2007年）1.某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费，关某拒付。下列哪一选项是正确的？A.关某应按标价付款B.关某应按市价付款C.关某不应付款D.关某应按标价的一半付款【答案】A【解析】《民通意见》第71条规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。本题中关某误将有偿提供的洋酒当作免费提供的洋酒，属于对行为性质的误解，关某有权予以撤销。撤销的后果是返还，但是因为本题中，关某已经将该洋酒饮用，无法返还原物，所以根据《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。，关某只能对该洋酒进行折价补偿，因此A项正确，BCD”项错误。2.甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。甲与乙达成如下协议：“乙向甲赔偿医药费5万元，甲不得告发乙”。甲获得5万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。下列哪一选项是正确的？A.甲、乙之间的协议有效B.因甲乘人之危，乙有权撤销该协议C.甲、乙之间的协议无效D.乙无权要求甲返还该5万元赔偿费【答案】D【解析】甲被乙打成重伤，该案件并不属于告诉才处理的刑事案件，甲乙双方就乙的刑事责任不得“私了”，甲乙关于“甲不得告发乙”的约定因违反了法律的强制性规定而归于无效；乙将甲打成重伤，乙的行为在构成犯罪行为的同时，也是一种侵权行为，乙应承担侵权损害赔偿责任，甲乙关于双方之间赔偿问题的约定是民事主体对自己权利的处分，并未违反法律的强制性规定，也不存在乘人之危的问题，应认定为有效。因此，甲乙之间的协议部分有效“乙向甲赔偿医疗费5万元”，（）部分无效（“甲不得告发乙”。故D项正确，ABC项错误。）3.甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。&&&&&&&&8&&&&&&&&&&&&下列哪一选项是正确的？A.甲公司应当付款B.甲公司应当付款，乙承担连带责任C.甲公司有权拒绝付款D.甲公司应当承担补充责任【答案】A【解析】《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本题中，虽然乙因故辞职，但是因为乙长期在丙餐厅签约招待客户，使丙餐厅有理由相信乙是有代理权的，形成表见代理，所以甲公司应该付款。4.甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙公司：本公司已不需此种零件，终止谈判。下列哪一选项是正确的？A.甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失B.甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失C.甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失D.甲公司不应赔偿乙公司的任何损失【答案】D【解析】本题中，因为甲乙两公司没有签订任何有效的合同，所以甲公司的行为不构成违约；另外，甲公司的行为也不构成缔约过失，因此A项错误。《合同法》第42条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。本题中，甲公司并不存在违背诚实信用原则的行为，不应承担缔约过失责任，因此B项错误。[法律教育网编辑整理]甲乙双方处于缔约过程中，双方均不能保证一定会签署合同，甲公司终止谈判并非违法行为，乙公司也应当预见存在对方终止谈判的风险，甲的行为不构成侵权。因此C项错误，D项正确。5.王某因多年未育前往某医院就医，经医院介绍A和B两种人工辅助生育技术后，王某选定了A技术并交纳了相应的费用，但医院实际按照B技术进行治疗。后治疗失败，王某要求医院返还全部医疗费用。下列哪一选项是正确的？A.医院应当返还所收取的全部医疗费B.医院应当返还所收取的医疗费，但可以扣除B技术的收费额C.王某无权请求医院返还医疗费或赔偿损失D.王某无权请求医院返还医疗费，但是有权请求医院赔偿损失【答案】A【解析】王某选定了A技术并交纳了相应的费用，但医院却按照B技术进行治疗，医院的行为属于违约行为。由于医院的违约行为，致使王某花费的医疗费没有任何实际价值，换言之，该医疗费属于王某的损失，医院应予以赔偿，也即应返还所收取的全部医疗费。因此A项正确，BCD项错误。6.乙买甲一套房屋，已经支付1/3价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。下列哪一选项是正确的？A.合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任&&&&&&&&9&&&&&&&&&&&&B.合同无效，甲应返还所受领的价款C.合同有效，甲应继续履行合同D.合同有效，法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失【答案】C【解析】《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”可见房屋买卖合同的成立、有效、生效与是否办理登记无关，因此AB两项错误。《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”因此C项正确。《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本题中，甲主张解除合同缺乏法律依据，因此D项错误。8.甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？A.甲构成违约B.甲应承担缔约过失责任C.甲应承担侵权责任D.甲不应承担民事责任【答案】A【解析】《合同法》第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第15条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。本题中，甲公司发布的广告内容具体明确，符合要约的规定，视为要约；而乙的行为也构成承诺，因此购车合同成立有效。甲公司无货供应，构成违约。19.飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明。黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的？A.因黄某同意飞跃公司的免责声明，可免除飞跃公司的赔偿责任B.黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任C.黄某有权依据《消费者权益保护法》获得双倍赔偿D.黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉【答案】B【解析】《合同法》第40条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。由此，飞跃公司在安装程序中作出的“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明属于格式条款，无效，黄某不受其约束，因此A是错误的，B是正确的。《合同法》第113条第2款规定，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》&&&&&&&&10&&&&&&&&&&&&的规定承担损害赔偿责任。由此我们知道，消费者获得双倍赔偿的前提是经营者存在欺诈行为，而本题中飞跃公司并无欺诈行为，黄某无权获得双倍赔偿，所以C是错误的。该软件质量存在瑕疵，黄某有权提起违约之诉；该软件运行中误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件，构成对黄某财产权的侵害，黄某有权提起侵权之诉。但是根据《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律请求其承担侵权责任，也就是说，黄某可以在违约之诉和侵权之诉中选择一个，而不能同时提起，所以D是错误的。本题正确答案是B.23.甲与乙签订协议，约定甲将其房屋赠与乙，乙承担甲生养死葬的义务。后乙拒绝扶养甲，并将房屋擅自用作经营活动，甲遂诉至法院要求乙返还房屋。下列哪一选项是正确的？A.该协议是附条件的赠与合同B.该协议在甲死亡后发生法律效力C.法院应判决乙向甲返还房屋D.法院应判决乙取得房屋所有权【答案】C【解析】《合同法》第45条第1款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”但是遗赠扶养协议自依法签订时生效，所以不是附条件的赠与合同，A是错误的。遗赠扶养协议具有生前行为和死后行为双重属性，一经有效成立，就对协议双方产生约束力，遗赠方和扶养方都应该承担相应的义务，所以B是错误的。《继承法》第21条遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。《继承法》解释第56条规定，扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议，扶养人或集体组织无正当理由不履行，致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；遗赠人无正当理由不履行，致协议解除的，则应偿还扶养人或集体组织已支付的供养费用。由此，本题中，乙无正当理由拒绝履行扶养义务，经过甲诉请，法院应该判决乙返还甲的房屋，答案C是正确的，D是错误的。（2006年）4.甲欠丙800元到期无力偿还，乙替甲还款，并对甲说：“这800元就算给你了。”甲称将来一定奉还。事后甲还了乙500元。后二人交恶，乙要求甲偿还余款300元，甲则以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。下列哪种说法是正确的？A.甲应再还300元B.乙应退回500元C.乙不必退回甲500元，甲也不必再还乙300元D.乙应退还甲500元及银行存款同期利息【考点】本题涉及赠与合同的问题【答案及解析】A乙替甲还款后，丙对甲的债权转移给乙，而乙所说的“这800元就算给你了”属于赠与的意思表示，但赠与是合同行为，需要取得受赠人的同意才能发生法律效力。甲说将来“一定奉还”，实际是对乙赠与的意思表示的否定。所以赠与合同没有成立。乙代甲清偿钱款后成为借款合同当事人，因此甲偿还500元的行为有效，乙无需返还，甲还需再还300元。另外依《合同法》211条，未约定利息视为不支付利息。所以乙不必退还银行同期存款利率，所以A项是正确的。6.日，范某从曹某处借款2万元，双方没有约定还款期。日，曹某通知范某还款，并留给其10天准备时间。下列哪种说法是正确的？&&&&&&&&11&&&&&&&&&&&&A.若曹某于日或其之后起诉，法院应裁定不予受理B.若曹某于日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求C.若曹某于日或其之后起诉，法院应裁定驳回其起诉D.若曹某于日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求【答案及解析】D根据《合同法》第206条、《民通意见》第121条的规定，借款合同的当事人没有约定还款期限的，借款人可以随时返还，贷款人也可以催告借款人在合理期限内返还。本题中，曹某通知范某还款，且指定10天为还款期限。如果到日范某没有还款，则诉讼时效开始起算，也就是若曹某于日或其后起诉，就超过了诉讼时效。《民诉意见》第153条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。因此选D是正确的。10.甲、乙签订货物买卖合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按约交货。下列哪种说法是正确的？A.乙有权请求甲承担违约责任B.乙应当向丙要求赔偿损失C.乙尚未取得货物所有权D.丁应对甲承担责任【答案及解析】A《合同法》第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。甲不能向乙按约履行义务是由于丙的原因，但是甲仍应承担违约责任。乙和丙之间没有直接的法律关系，基于合同的相对性，乙不能要求丙承担赔偿责任。甲在向乙承担违约责任后，可向丙要求赔偿，由于丁是丙的工作人员，因此丁不对甲承担责任，而应由甲直接向丙主张。此外，标的物所有权自交付时转移，在代办托运的情况下，货物交承运人即为交付，所以乙已经取得货物所有权。综上所述，本题的正确选项是A.（2005年）1.教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同【答案】D【考点】合同的成立、意思表示的构成、形式以及与重大误解、要约的区别【解析】意思表示作为民事法律行为的要素，只是行为人欲设立、变更、终止民事权利和民事义务的内在意思的外在表现。行为人实施行为的内在意思是其行为的目的，该目的只有表示出来才能为他人了解。才有法律意义。因此，意思表示包括意思与表示两方面的要件或内容。意思表示中的意思，是行为人实施行为的内在意思，是行为人要设立、变更、终止民事权利和义务即发生民事法律后果的意思，因此又称效果意思。意思表示中的表示，是指行为人以一定形式表达出其意思。表示包括两个要素：其一为表示行为，即行为人表达意思的外部行为；其二为表示意思，即行为人通过表示行为将内在意思表达出的外部意思。意思与表示一致，意思表示才发生效力，非依法律规定不得擅自撤回或变更其意思表示。意思表示有口头形式、书面形式和默示形式。推定形式是默示&&&&&&&&12&&&&&&&&&&&&形式的一种，是指当事人通过某种积极行为表达其意思，他人从其行为中可推断出其意思的表示。根据《合同法》第14条规定，要约是指一方当事人以订立合同为目的，向他人提出的订立合同的建议和要求，是希望与他人订立合同的意思表示。根据上述分析可知，本题中，乙没有购买甲新著的意思，其在门口的签字薄上的签名的行为亦不是其购买的意思表示，D项正确；项和C项错误。故A《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）（以下简称《民》通意见》）第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。据此，”构成重大误解具备合同已经成立，且给误解人造成了较大损失的，可以认定为重大损失，本题中，因乙的行为并不是意思表示，亦未造成较大损失，故B项错误。4.甲装修公司欠乙建材商场货款5万元，乙商场需付甲公司装修费2万元。现甲公司欠款已到期，乙商场欠费已过诉讼时效，甲公司欲以装修费充抵货款。下列哪一种说法是正确的？A.甲公司有权主张抵销B.甲公司主张抵销，须经乙商场同意C.双方债务性质不同，不得抵销D.乙商场债务己过诉讼时效，不得抵销【答案】A【考点】债务抵销【详解】《合同法》第99条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本题涉及到超过诉讼时效的债权是否适用法定抵销的问题。此种情形该如何处理，我国法律没有明确规定。一种观点认为，对超过诉讼时效的债权可以行使法定抵销权。理由是：根据民法理论，超过诉讼时效的债权属自然债权，其本质在于“不能通过诉讼程序强制债务履行”，并不是不能通过其他的方式实现，更不是债权债务关系不存在。诉讼时效期间届满，当事人只丧失胜诉权，债权人的实体债权仍然存在，只哟啊双方互享到期债权，且种类、品质相同的，超过诉讼的债券不能行使法定的抵销权，只需通知对方即可。另一种观点认为，对超过诉讼时效的债权不得行使法定抵销权，理由是：超过诉讼生效的而债权不再受法律保护，若规定债权人对超过诉讼时效的债券可以行使法定抵抵销权的话，势必会损害未过诉讼时效一方当事人的时效利益。从法理上讲。超过诉讼时效的债券已不具备法理强制力，不能视为受法律保护的“合法”债权。因此也就不能适用法定抵销制度，不能单方将之与对方未过诉讼时效的债权相互抵销，除非对方同意。不过这样便成为附条件的“抵销”了，显然不属于法定抵销，而应是合意抵销。本题中，除非乙公司资源同意以其超过诉讼时效的2万元贷款装修费与甲公司尚未超过诉讼时效的5万元贷款相互抵销。否则甲公司不得单方行使法定抵销权，最多只能由双方合意抵销。通过上述可以看出，对于超过诉讼时效的债权即自然之债的债权人是否具有抵销权。我国法律对此未作出规定，而无论是理论研究界还是在法律实务操作中都具有两种截然不同的观点，因此，本人认为在司法考试中出现这种没有定论和具有争议性的考题是不妥当的。公布答案为A.5.甲经营金山酒店，顾客爆满，相邻的银海酒店由乙经营，生意清淡。乙指使数十人进入金山酒店，2-3人占据一桌，每桌仅消费10余元。前来金山酒店就餐的顾客见无空桌，遂就近转往银海酒店。如此数日，银海酒店收入大增。乙的行为应如何定性？A.构成缔约过失B.构成欺诈行为C.构成不当得利&&&&&&&&13&&&&&&&&&&&&D.构成不正当竞争行为【答案】D【考点】缔约过失与欺诈行为、不当得利及不正当竞争的区别。【详解】《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，而已进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”据此，构成缔约过失，需具备以下条件：当事人并不具有订立合同的真是意思，其真实意图是假借订立合同，进行恶意磋商；在订立合同中具有故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况等违背诚实信用原则的行为；合同的订立只停留在磋商阶段，并不具有签约行为，从而给对方造成了损失。本题中，乙指使数十人进入金山酒店并有实际的缔约和履行行为，故A项定性错误。《民通意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”据此认定为欺诈行为。“据此，B项定性错误。《民通意见》第92条规定：”没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。“据此，C项定性错误。本题中，乙的行为违背了诚实信用原则，其目的是排挤竞争对手，因此其行为构成不正当竞争。故D项正确。6.甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性？A.是行使同时履行抗辩权B.是行使不安抗辩权C.是自助行为D.是侵权行为【答案】C【详解】《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行摘取不符个约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”根据本条规定，同时履行抗辩权的行使必须符合下列构成要件：（1）须是同意双务合同中互负债务。这又两层含义：第一，须由同一双务合同产生债务。即双方当事人之间的债务是根据一个合同产生的。第二，双方当事人互负义务。（2）互负义务的债务没有履行的先后顺序。（3）须双方互负的债务均已届清偿期。（4）须对方未履行债务或者履行不符合约定的条件。在具备上述条件下，一方在对方未履行之前有权拒绝其履行请求，拒绝履行自己的债务；或者一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。本题中，甲未付餐费，乙拒绝交还其外衣不属于同一债务，故A项定性错误。第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应但承担违约责任。”第69条规定：“当事人依照本法第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供担保的，中止履行的一方可以解除合同。”课件，不安抗辩权是后履行债务的当事人在应当先履行债务的当事人丧失或者可能丧失履行债务能力的情形下，所采取的一种暂时延缓履行的制度。本题中，甲未付餐费，乙拒绝交还其外衣不属于统一债务且不符合不安抗辩权的适用条件，故B项定性错误。自助行为是指权利人为保护自己的权利。在事情紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人财产或人身施加的为法律或社会功德所认可的强制行为。自助行为与侵权行为有着本质的区别，侵权行为所侵犯的是他人财产和合法利益，依法应当承担法律责任。而自助行为则为法律或社会功德多允许，并不构成侵权。据此，C项定性正确；D项定性错误。8.某演出公司与“黑胡子”四人演唱组金订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌&&&&&&&&14&&&&&&&&&&&&曲2-3首，每首酬金2万元。由此成立的债的关系属何种类型？A.特定之债B.单一之债C.选择之债D.法定之债【答案】B【考点】债的分类【详解】根据债的标的物的性质，债可分为特定之债与种类之债。塔顶之债只是债务人应给付特定的物的债，即以特定物为标的物的债。种类之债，仅指以种类物为标的物的债。据此，因演出合同的标的是提供的演出服务而不是物。故其既不属于特定之债，又不属于种类之债。可见A项错误。根据债的主体上的特征，债可分为单一之债和多数人之债。债的主体为债权人和债务人。任何债都须有债权主体和债务主体双方。但债的任何一方主体都既可以是单一的一人，也可以是复数的多人。因此，依据债的主体双方是一人还是多人，可将债分为单一之债和多数人之债。单一之债，是指债权主体一方和债务主体一方都仅为一人的债。多数人之债，是指债权人主体和债务人主体至少有一方为二人以上的债。所以，在单一之债，只有两个当事人；而在多数人之债，则至少又三个当事人。据此，B项为正确选项。根据债的履行是否可以选择，债可分为简单之债与选择之债。简单之债，有的称为单纯之债，通说是指债的履行标的只有一种，当事人只能按照该种标的履行的债。选择之债，是指债的履行标的有数种，当事人从中选择一种来履行的债。据此，某演出公司与“黑胡子”四人演唱组合订立演出合同为单一之债。故C项错误。根据债的发生与内容均由法律加以直接和明确规定的债。法定之债包括侵权损害赔偿之债、不当得利之债、无因管理之债及缔约过失之债。意定之债是指债的发生及其内容完全由当事人的意思自治原则。据此，某演出公司与“黑胡子”四人演唱组合订立演出合同为意定之债。故D项错误。9.甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况，于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？A.请求宣告甲与丙的行为无效B.请求法院撤销甲与丙的行为C.请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权D.请求丙承担侵权责任【答案】A【考点】恶意串通、撤销权【解析】《合同法》第74条规定：“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。”第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消失。”根据该法第52条第（二）项规定，恶意串通，损害国家、机体或者第三人利益的合同无效。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第25条规定：“债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。”据此，A项正确。11.甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复&&&&&&&&15&&&&&&&&&&&&“收到传真”月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日。6来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？A.买卖合同于6月5日成立B.买卖合同于6月10日成立C.买卖合同于6月15日成立D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任【答案】D【考点】合同成立的认定及缔约过失责任德承担【详解】以合同书订立合同，自合同书订立之日起合同成立，故合同尚未成立，只能承担缔约过失责任，乙出尔反尔，故意导致合同不成立，属于恶意磋商。评论：合同成立与否是判断缔约过失的一个根本标准，也是常常混在一起迷惑考生的陷阱。13.某商场在促销活动期间贴出醒目告示：“本商场家电一律试用20天，满意者付款。”王某从该商场搬回冰箱一台，试用期满后退回，商场要求其支付使用费100元。下列哪一种说法是正确的？A.王某不应支付使用费，因为双方没有约定使用费B.王某应支付使用费，因为其行为构成了不当得利C.王某应支付按冰箱平均寿命折算的使用费D.王某应与商场分摊按冰箱平均寿命折算的使用费【答案】A【考点】试用买卖合同不成立的后果【解析】《合同法》第170条规定：“适用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。”第171条规定：“试用买卖的买受人在试用期间可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。根据上述规定，”王某从该商场搬回冰箱一台，试用期满以后，说明拒绝购买，因此双方之间的买卖合同没有成立。根据买卖合同的一般规定，只要依法成立和生效的合同双方当事人应当履行义务，即买方应当交付货物，买方应当支付货款，否则应承担违约责任。据此，本题中，双方之间的买卖合同没有成立的情况下，王某对在试用期内使用冰箱而不付款的行为并未构成违约，在试用合同中双方没有约定使用费，试用期满后退回，商场要求其支付使用费100元没有任何法律依据。可见，A项正确。评论：试用买卖作为一种特殊买卖，经常被司考考到，以前有过不定项选择。常考的考点无非是试用期、形成权、试用期间的权利、风险、孽息、费用等。22.甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？A.由乙承担违约责任B.由乙承担侵权责任C.由乙承担缔约过失责任D.由甲自己承担损失【答案】D【知识点】民事责任的构成及其承担【详解】判断乙是否应当承担违约责任，首先应当判定甲乙之间是否已经成立合同。本题中，无论要从要约还是从承诺的角度看，双方都没有订立合同的真是意思，亦没有受其意思表示约束的&&&&&&&&16&&&&&&&&&&&&真是意思，因此甲乙的行为都分别不构成要约和承诺，双方亦不存在已经成立和有效的合同，故A项处理错误。因双方不存在要约和承诺的缔约过程。根据民法原理，承担侵权责任需具备以下要件：损害事实；行为的违法性；违法行为与损害结果之间具有因果关系；行为人具有主观过错。本题中，甲的损失并非由乙实施侵权行为所致，其主观上也不具有过错，因此B项处理错误。综上所述，甲的损失只能由其自己承担，故D项处理正确。（2004年）3.甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的？A.甲公司不承担责任B.甲公司应与丙公司分担损失C.甲公司应负主要责任D.甲公司应当承担签约后果【答案及解析】D.《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。规定表见代理的意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。表见代理依法产生有权代理的法律效力，即无权代理人与第三人之间实施的民事法律行为对于被代理人具有法律约束力，被代理人与第三人之间产生、变更或消灭相应的法律关系。故选项D正确。10.某宾馆为了8月8日的开业庆典，于8月7日向电视台租借一台摄像机。庆典之日，工作人员不慎摔坏摄像机，宾馆决定按原价买下，以抵偿电视台的损失，遂于8月9日通过电话向电视台负责人表明此意，对方表示同意。8月15日，宾馆依约定向电视台支付了价款。摄像机所有权何时转移？A.8月7日B.8月8日C.8月9日D.8月15日【答案及解析】C.《合同法》第133条规定，标的物的所有权自标的物交付时转移。第140条规定，标的在订立合同之前已为买受人占有，合同生效的时间为交付时间。第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。因此，在一般情况下，合同成立时间既是合同生效时间。综上所述，摄像机8月7日已被宾馆占有，8月9日，某宾馆和电视台的购买摄像机的合同生效。合同生效的时间为交付时间。故C正确。12.甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务500元，期限2年。丙履行5个月后，以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉，要求乙、丙承担违约责任。法院应如何处理？A.判决乙承担违约责任B.判决丙承担违约责任C.判决乙、丙连带承担违约责任D.判决乙、丙分担违约责任【答案及解析】A.根据《合同法》第65条规定，当事人约定由第三人项债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定。债务人应当向债务安人承担违约责任。因此，代为清偿人丙不履行或者履行不合格，应仍由债务人乙对债权人甲负违约责任。故A项正确。&&&&&&&&17&&&&&&&&&&&&14.贾某因装修房屋，把一批古书交朋友王某代为保管，王某将古书臵于床下。一日，王某楼上住户家水管被冻裂，水流至王某家，致贾某的古书严重受损。对此，下列说法哪一个是正确的？A.王某具有过失，应负全部赔偿责任B.王某具有过失，应给予适当赔偿C.此事对王某而言属不可抗力，王某不应赔偿D.王某系无偿保管且无重大过失，不应赔偿【答案及解析】D《合同法》第374条规定，保管期间，因保管不善导致保管物毁损、灭失的，保管人应负损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。由此可见，D项正确。（2003年）3.甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同，但为排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何定性？A.欺诈B.以合法形式掩盖非法目的C.恶意磋商D.正常的商业竞争【答案及解析】C.缔约过失责任是指一方当事人在订立合同时因过错违反了先合同义务而致相对人损害时依法应当的赔偿责任。《合同法》第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形“之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本题中甲公司本来并不需要这个合同，但为排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故推出了谈判，给丙公司造成了损失，符合第一种情况，属恶意磋商。故C正确，D正确，B、C两项说的“欺骗”和“以合法形式掩盖非法目的”在法律上属于法律行为无效或可撤销的情形，在本题中，合同这个法律行为尚未成立，甲公司的行为也不是法律行为，故不能如此定性。6.依我国法律，当事人对下列哪一合同可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销？A.因重大误解订立的合同B.包含因重大过失造成对方财产损失的免责条款的合同C.因欺诈而订立且损害国家利益的合同D.无权代理订立的合同【答案及解析】A《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未&&&&&&&&18&&&&&&&&&&&&作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”由此B属于无效的免责条款。C属于无效合同。D属效力未定合同，若经被代理人追认，则有效。7.周某与林某协议离婚时约定，孩子归女方林某抚养，周某每年给付1000元抚养费。离婚后，因林某将孩子由姓周改姓林，周某就停止给付抚养费。因这一年年景不好，周某就将卖粮仅得的1000元捐献给了希望工程，自己出去打工了。林某能请求法院撤销该赠与吗？A.不能，因为赠与物已经交付B.不能，因为是公益性捐赠C.不能，因为周某处分的是自己的合法财产D.能，因为周某逃避法定义务进行赠与【答案及解析】D.《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期的债券或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成伤害的，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为，撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。”本题中，周某无偿转让财产1000元，而周某有1000元的抚养费债务，他的捐赠行为损害了债权人的利益，因此林某作为债权人的法定代理人有权请求法院撤销该捐赠行为。（2002年）1.甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，甲公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。运输过程中，因刘某的过失发生交通事故，致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。现问，乙公司应向谁要求承担损失？A.甲公司B.丙C.刘某D.汽车运输公司【答案】A【考点】合同的相对性及违约责任。【解析】《合同法》第311条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”所以本题中最终的实质责任由承运人汽车运输公司来承担，但《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或则按照约定解决。”本案中甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，在甲、乙公司之间存在合同关系，甲公司是负有履行交付货物的债务人，债权人为乙公司。虽然甲公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输，但由于汽车运输公司司机刘某过失发生交通事故，致货物受损最终导致乙公司因未能及时收到货物而发生损失。这其中甲公司与运输公司之间存在另一个法律关系即运输合同关系，而与乙公司无关，根据合同的相对性原理，乙只和甲之间有合同关系，故乙公司只能向甲公司主张违约责任，而甲公司在承担违约责任之后，则可以根据运输合同向汽车公司主张赔偿。2.甲将其电脑借给乙使用，乙却将该电脑卖给丙。依据我国《合同法》的规定，下列关于乙丙之间买卖电脑的合同效力的表述哪一是正确的？A.无效B.有效&&&&&&&&19&&&&&&&&&&&&C.效力待定D.得变更或撤销【答案及解析】C本题考效力待定合同。效力待定民事行为也称效力未定的民事行为，是指其有效或无效处于不确定状态，需要享有形成权的第三人同意（追认），或拒绝的意思表示来确定其效力的民事行为。《合同法》第132条第1款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”在获得追认或者取得处分权之前，合同效力尚未确定，称为效力待定。本题中，甲将其