《经济法》公司法案例分析_中华文本库
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(2)公司的注册资本是8000万元,其中7个发起人认购2500万元,由于公司所选项目有非常好的发展前景,其余的5500万元向社会公开募集;
(3)由于是募集设立的股份有限公司,因此所有的出资必须是货币;
(4)由于发起人认为发行工作很重要,因此决定成立专门小组,自己发行股份;
(5)认股人在缴纳股款后,在任何情况下,都不可以要求发起人返还股款;
(6)创立大会可以根据需要,结合市场情况由发起人决定召开的时间;
(7)如果公司不能设立,发起人和缴足股款的认股人会共同承担相应的法律责任。
甲公司拟定的基本构想中哪些不符合法律规定?
(1)7个发起人中有4个住所地在境外的发起人不符合法律规定。《公司法》第79条规定,设立股份有限公司,应当有二人以上二百人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。而本题设立中的公司7个发起人中只有3个在中国境内有住所,没有超过半数或达到半数。
(2)公司的注册资本是8000万元,其中7个发起人认购2500万元不符合法律规定。因为在募集设立的情况下,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%,而本案中发起人认购2500万元,没有达到35%的比例要求。该设立中的公司最多向社会公开募集的股份为5200万元。
(3)所有的出资必须是货币是不符合法律规定的。为了保证资本的确定和充实,公司法规定,发起人除可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资外,其他股东必须是货币出资。当然,对作为出资的实物、知识产权或者土地使用权,必须进行评估作价,核实财产,并折合为股份。不得高估或者低估作价。
(4)发起人决定成立专门小组,自己发行股份不符合法律规定。《公司法》第88条规定,发起人向社会公开募集股份,应当由依法设立的证券公司承销,签订承销协议。因此发起人是不能自己发行股份的。
(5)认股人在缴纳股款后,在任何情况下,都不可以要求发起人返还股款是不符合法律规定的。因为根据《公司法》第90条第2款的规定,发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的,或者发行股份的股款缴足后,发起人在三十日内未召开创立大会的,认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息,要求发起人返还。
(6)创立大会可根据需要,结合市场情况由发起人决定召开的时间是不符合法律规定的。因为《公司法》第90条第1款规定,发行股份的股款缴足后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。可见,创立大会的时间并不是完全由发起人决定的,发起人要根据法律规定在股款募足验资后的30日内决定创立大会的召开时间。
(7)如果公司不能设立,发起人和缴足股款的认股人会共同承担相应的法律责任是不符合法律规定的。因为公司法规定,股份有限公司的发起人应当承担下列责任:①公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;②公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;③在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。因此,当公司不能设立,应由发起人承担相应的法律责任,其他认股人不承担公司设立失败的责任。
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《公司法》第4次平时作业案例分析题（每小题20分，共100分）1题：甲、乙、丙、丁四个国有企业和戊有限责任公司投资设立股份有限公司， 注册资本为8000万元。 日，丁公司召开的董事会会议情形如下： （1）该公司共有董事7 人，有5 人亲自出席。列席本次董事会的监事A向会议提交另一名因故不能到会的董事出具的代为行使表决权的委托书，该委托书委托A代为行使本次董事会的表决权。（2）董事会会议结束后，所有决议事项均载入会议记录。 并由出席董事会会议的全体董事和列席会议的监事签名后存档。日，公司召开的股东大会作出如下决议：（1）更换两名监事。一是由甲国有企业的代表杨某代替乙国有企业代表韩某出任该公司的监事；二是公司职工代表曹某代替公司职工代表赵某。 （2）为扩大公司的生产规模，决定发行公司债券500万元。（3）公司法定盈余公积金2000万元中提取500万元转增公司资本。要求：根据公司法律制度的规定，分析说明下列问题：（1）在董事会会议中A能否接受委托代为行使表决权？为什么？（2）董事会会议记录是否存在不妥之处？为什么？（3）股东大会会议决定更换两名监事是否合法？为什么？（4）股东大会会议决定发行公司债券是否符合规定？为什么？（5）股东大会会议决定将法定盈余公积金转增资本是否合法？为什么？具体分析如下：（1）A不能接受委托代为行使表决权。根据规定，董事因故不能出席董事会会议的，可以书面委托其他董事代为出席。但A为监事，不是董事，不能代为行使表决权。（2）董事会会议记录存在不妥之处。根据规定，董事会会议记录，应由出席会议的董事在会议记录上签名，列席董事会会议的监事无须在会议记录上签名，而该公司列席董事会会议的监事在会议记录上签名，是不符合规定的。（3）股东大会会议作出由甲国有企业的代表杨某代替乙国有企业代表韩某出任该公司监事决议符合公司法的规定。根据《公司法》的规定，股份有限公司股东代表出任的监事由公司股东会选举产生。股东大会会议作出由公司职工代表曹某代替公司职工代表赵某的决议不符合公司法的规定。根据《公司法》的规定，股份有限公司职工代表出任的监事不是由公司股东会选举产生，而是由职工代表大会、职工大会或者其他民主形式选举产生。本题由公司股东大会选举职工代表出任监事是不符合规定的。（4）股东大会会议决定发行公司债券是符合规定的。根据规定，所有的公司都是可以发行公司债券的。（5）股东大会会议决定将法定盈余公积金转增资本的决议方式是符合规定的，但是转增的金额是不符合规定的。根据规定，公司将法定盈余公积金转增资本时，留存的该项公积金不得少于该公司转增前注册资本的25%.丁公司转增资本时，留存的法定盈余公积金占注册资本的比例为（）÷%＝留存的法定盈余公积金少于转增前该公司注册资本的25%，所以是不符合规定的。2题、A、B、C、D、E五人共同投资设立了一有限责任公司。日，该五人订立了发起人协议，具体内容如下：该公司注册资本总额为人民币100万元，其中A拟出资20万元人民币，B拟以厂房作价出资20万元，C拟以知识产权作价出资30万元，D、E分别拟以劳务作价出资为10万元、20万元。公司首次出资15万元，其余部分在公司成立后的日前缴足。公司名称为北京翰林有限责任公司。委托A办理公司的申请登记手续。日A到当地工商行政管理局申请公司设立登记。工商行政管理局指出了申请人在公司出资方式、名称方面的不合法之处，后经A与另外四人商妥均予以纠正。日，A到当地工商行政管理局领取了表明签发日期为日的《企业法人营业执照》。A认为，根据有关法律规定，公司成立应当公告，于是于日发出公司成立的公告。公司成立后，A主持首次股东会，并对公司的生产经营作出决议。 日，G打算加入该公司并拟投入10万元，经股东会决议，有代表65万元的股权的有表决权的股东同意增加注册资本，于是G加入 到该公司。公司成立后，董事会发现，B作为出资的厂房的实际价额显著低于公司章程所定的价额，董事会提出了解决方案，即：由B补足差额，如果B不能补足差额，则向A、C、D、G按出资比例分担该差额。 2006年5月，A要求转让出资给F，A于日以书面形式向其他五位股东发出书面征求意见的通知。C表示同意，G在当 1第1 / 6页
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第284期 编号：HDFYZYJJ2017284
单位｜恒都综合法律及争议解决事业部
作者｜破产重整与清算专业组 于永志
编者｜恒都微信运营团队
2008年5月，最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法解释二》)，该解释第十八条规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。
《公司法解释二》施行后，很多债权人通过调查发现债务人被吊销执照后未进行清算，债权人即依据该条规定向法院提起清算责任纠纷之诉，要求未履行清算义务的股东对公司债务承担连带责任。实践中，有的公司营业执照被吊销发生在2008年《公司法解释二》颁布之前，还有的公司营业执照被吊销发生在2005年《公司法》修订之前，当时的《公司法》（1999年《公司法》）并未规定公司营业执照被吊销是公司解散的法定事由。《公司法解释二》对于颁布之前的行为是否具有溯及既往的效力，在实践中产生很大争议，本文通过三个案例进行分析。
中科实业集团（控股）有限公司与上海文盛投资管理有限公司等清算责任纠纷一案--（2015）一中民（商）终字第2997号
裁判要旨：法院认为，中科实业公司上诉称因本案债权被判决确认以及中科红叶公司被吊销营业执照等事宜均发生于《公司法司法解释（二）》实施之前，根据“法不溯及既往”的原则，本案不应适用《公司法司法解释（二）》。中科红叶公司于2003年被吊销营业执照，当时《公司法》（1999年）虽未明确将吊销营业执照作为公司解散的法定事由，然而《公司法》于2005年修订之后，已经就此作出了明确的规定，并规定了成立清算组进行清算的期限，此时中科红叶公司应当依法清算。但在《公司法司法解释（二）》实施之后，中科红叶公司仍处于未清算状态，且该状态一直持续至今。在此情况下，并结合《公司法司法解释（一）》的相关规定，本案适用《公司法司法解释（二）》并无不当。
上海丰瑞投资咨询有限公司与上海汽车工业销售有限公司、扬州市机电设备总公司企业借贷纠纷一案--（2016）最高法民再37号
裁判要旨：法院认为，从法律、司法解释的规定、司法实务的现实以及避免当事人滥用连带责任规定的角度进行分析。在2008年，《公司法规定（二）》颁布实施前，我国并无关于清算义务人未履行清算义务应承担连带清偿责任的规定。本案被清算公司发生清算事由在2001年。
在当时，尽管《公司法》有关于清算义务的规定，但并没有关于未履行清算义务应承担何种责任的明确规定，故在司法实务中，对清算义务人追究法律责任的案例极少。虽然根据“补缺例外”的法无溯及力的除外原则，本案应适用《公司法规定（二）》的规定，但考虑到对于当事人期限利益的保护，让当事人根据法律事实出现多年之后才颁布实施的《公司法规定（二）》的规定承担连带清偿责任，有失公正，尤其是在清算义务人已尽其所能未能在强制执行程序中使自己对被清算主体的900万元债权得到清偿的情形下。
再审申请人太仓市金鑫铜管有限公司、王宏与被申请人王建中、夏文标、张建国、董云股东损害公司债权人利益责任纠纷一案--（2016）最高法民申2676号
裁判要旨：法院认为，关于本案是否适用法律错误的问题。金鑫公司、王宏主张旭星公司股东不适当履行清算义务损害公司债权人的利益的行为发生在日，但《公司法解释二》于日才开始施行，故本案不应适用《公司法解释二》第十八条第一款之规定判令金鑫公司、王宏因怠于履行清算义务而承担赔偿责任。
三个案例中法院对于《公司法解释二》第十八条是否具有溯及力作出了不同的解释，代表了实践中几种观点：
1、一种观点认为：在法定清算事由出现后，股东或实际控制人不履行清算义务或者怠于履行清算义务是一种持续的不作为行为，其行为持续至2005年《公司法》施行后，因此，可以适用2005年《公司法》及《公司法解释二》。案例一北京一中院即持这种观点。
2、一种观点认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（一）》（简称《公司法解释一》）第二条规定:“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可以参照适用公司法的有关规定”。根据该规定，虽然债务人股东未履行清算义务的行为发生在2005年《公司法》实行之前，但由于之前的《公司法》并没有规定公司营业执照被吊销是公司解散的法定事由。因此，法院可以参照适用2005年《公司法》及《公司法解释二》的规定。案例二中最高院判决即持此观点，认为适用“补缺例外”原则。
补缺例外就是指如果新法是在原来没有相关法律规定的基础上制定而弥补已有的立法空白的，新法公布后但未正式生效前的事件和行为起诉到人民法院的，或者正在审理过程中的案件可能适用到新法规定的新制度、新规则的，人民法院不得以没有规定不予受理或者无法律依据为由不予裁判。此时，人民法院应当适用或者参照适用新法。
3、一种观点认为：《立法法》基本原则是法不溯及既往原则，新法对其生效以前的行为和事件不具有约束力。《公司法解释一》第一条的规定：公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。案例三中最高院即认为《公司法解释二》不具有溯及既往的效力。
笔者认为，《立法法》第八十四条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作出的特别规定除外”。该条规定确立了法不溯及既往的一般原则，同时也规定了法不溯及既往的例外。因此，《公司法》及相关司法解释具有溯及既往的效力有一定法律依据。
但《公司法解释一》第二条规定的“可以参照适用”，而非必须参照适用，更未明确什么条件下可以参照适用，虽然前述三个案例对于《公司法解释二》是否具有溯及既往的效力的认定截然不同，但很难说哪个法院适用法律存在错误。
法律规定不够明确赋予法官过多自由裁量权，导致大量案件同案不同判。现在大部分判决书在网上公布，当事人及律师在网上可以查询到类似案例，法院同案不同判造成司法公信力丧失，当事人往往继续通过申请再审、抗诉及信访进行维权，造成司法资源的浪费。究其原因，还是法律规定不完善导致，建议修改相关司法解释，统一裁判尺度。
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