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单项选择题行为人实施的下列行为中哪种只构成盗窃罪()A．甲以非法占有为目的，将偷开的某公司的车辆变卖后将钱留为己有B．乙在实施抢劫行为后为逃避追捕，而盗窃路边停放的一辆汽车，然后驾车逃跑的C．丙为了学车，而私自偷开路边停放的一辆 “桑塔纳”，但由于技术不过关，当场将路边玩耍的一个小女孩撞死D．丁为了“过车瘾”，盗开路边停放的汽车，造成车辆损坏的
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强国社区-人民网对被害人缺失的盗窃案件能否认定行为人的罪行
一、基本案情
　　2003年5月，张某窜至本市余姚路，由其同伙望风，利用专门的撬锁工具将他人停放着的一辆价值人民币1100元的助动自行车（该车失主尚未找到）的车锁撬开，由其同伙王某（另案处理）将该助动自行车骑走。被告人张某后又窜至本市延平路，由其同伙望风，将被害人浦某、陈某停放着的两辆助动自行车的车锁撬开，张某及其同伙李某（另案处理）将所窃的两辆助动自行车骑走。经鉴定，两辆助动自行车价值分别为人民币1320元及人民币1210元。
　　二、分歧意见
　　在被告人张某实施的三次盗窃助动车的犯罪行为中，其中一辆价值人民币1100元的新大洲助动自行车至今未找到失主。围绕该节事实能否认定在审理中产生了三个方面的问题：1、盗窃犯罪未找到被害人时，刑事公诉程序是否可以启动,是否属于“只有被告人供述”而不能认定为犯罪？2、盗窃犯罪未找到被害人时，被告人自认的证据价值如何？3、盗窃犯罪未找到被害人时，如何收集判断证据。针对上述三个问题，实践中有两种不同的意见。
　　第一种意见认为，盗窃案件中未找到被害人的，属于只有被告人供述，没有其他证据，不能认定被告人有罪的情况，故不能启动刑事诉讼程序。
　　第二种意见认为，盗窃案件中，虽然没有被害人陈述，即被害人没有到案，但只要其他证据确实充分的，依然可以认定被告人有罪，被告人的自认并不当然成为孤证。
　　三、法理研究
　　（一）未找到被害人可以对被告人启动刑事公诉程序
　　刑事诉讼中的被害人，是指正当权利或合法利益遭受犯罪行为的直接侵害，并因此而参加刑事诉讼，要求追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的人。[1][1]被害人是犯罪行为的直接受害者，与案件结局有直接利害关系。在我国刑事诉讼中，揭露、证实犯罪和追究犯罪人刑事责任的任务，主要由公安机关和检察机关承担，即实行国家追诉为主的原则，被害人不能独立地执行控诉职能。与此相联系，刑事公诉权被认为是绝对权，其行使与否是一种职务，应该依法决定。虽然从宏观上看，被害人的诉讼地位关乎刑事诉讼公正的实现，并影响诉讼具体制度的完善，但是刑事诉讼的目的——旨在维护社会利益，实现公众的惩罚权，却决定了由检察机关作为受害者代表行使控诉权利。因此，公诉案件中包括盗窃案件中，被害人在程序上的缺失并不影响刑事诉讼程序的启动以及最终判决。
　　毋庸置疑，就张某第一节盗窃行为而言，没有被害人陈述是其证据体系中的主要缺失。但是此种情况是否属于
《刑事诉讼法》第46条规定的“只有被告人供述，不能认定被告人有罪和处以刑罚”还需要进一步进行分析。实践中，只有被告人供述的情况可以表现为不同形式：
　　一是只有被告人的供述，包括单一的被告人供述、共同犯罪中多名被告人的供述，但是缺乏其它证据印证；
　　二是对向犯（基于双方的对向行为构成的犯罪）中被告人以及与犯罪事实有关联的人的供述，如行贿与受贿、传授犯罪方法与被传授犯罪方法的人的供述。
　　在我国目前的司法实践中，仅有单一的被告人对犯罪事实的供述，不能认定其构成犯罪。但是对于犯罪事实相关联的被告人－－包括同案犯与对向犯，只要口供相一致就可以认定，在法学界和司法实践中却达成共识。因此，未找到被害人的盗窃犯罪罪案件不能等同于
“只有被告人供述的”案件，在逻辑起点上可能成为犯罪。前述张某案的第一节行为中，虽然缺乏被害人陈述印证被告人张某的供述，但是还有其它相关证据，因此也不是“只有被告人供述”案件。
　　（二）被告人自认的证据价值
　　自认是指在诉讼过程中，当事人一方就对方当事人所主张的不利于自己的证据和诉讼请求予以明确或推定为接受和认可。刑事诉讼中的自认是指被告人在刑事诉讼中，在意志自由并知晓认罪后果的情况下，对于指控的犯罪事实明确表示接受和认可[2][2]。被告人自认的刑事案件，一方面具有可能反映案件事实的真实性，从而提高诉讼效益的特点，另一方面又具有随时可能翻供的不稳定性和虚假的可能性，因此在审查判断时必须将被告人的自认与其它证据联系起来加以对比，进行综合分析。
　　我国对于自认和自认规则的讨论，多见于民事诉讼。而对于刑事诉讼中的自认，仅在《刑事诉讼法》第43条、第46条对自认的效力和保障做了禁止性规定，即严禁刑讯逼供和只有被告人供述，不能认定为有罪和处以刑罚。而对于被告人自认在程序和事实方面产生的效力，以及能否部分免除公诉方的举证责任等问题，都未予以明确。
　　在现代刑事诉讼中，各国对被告人自认的证明力做了不同规定。在英、美当事人主义刑事诉讼中，由于重视诉讼当事人的意愿和自决权利，如果被告人在法庭自愿作出有罪供述，法官可径行作出有罪判决，不要求提供其他证据予以补强。但是为了避免自认在运用中出现错误，大多数国家限制自认的证明力，一般情况下不承认其对案件事实的独立和完全的证明力，要求有其它证据予以补强。
　　相对于其它犯罪而言，盗窃犯罪中如果仅有被告人供述，会因言辞证据的不稳定直接影响犯罪数额，而进一步减少认定的可能性。如前述张某案中，如果仅有其本人供述，没有公安机关获取的扣押物品清单、现场照片及被窃物品的照片等物证、书证，以及另案处理的其同案犯的供述，则无法认定其犯罪。
　　（三）未找到被害人时证据的收集、判断
　　近年来，司法机关在盗窃案件办理中发现被害人不主动报案，导致案件无法认定的情况时有发生。其主要原因有二：一是认为被窃财物价值较小，二是被窃财物来路不正或者被害人自身存在过错。我们结合前述案例，从我国刑事诉讼的定罪标准出发，探讨此种情况下如何收集、判断证据以认定犯罪。
　　（1）证明存在危害行为
　　危害行为是犯罪构成的核心要件，其它方面的构成要件都是说明危害行为的具体性质和严重危害程度，因此，没有危害行为就没有犯罪。未找到被害人的案件。由于缺乏被害人说明犯罪事实的发生，在行为人供述之外，首先要有相关证据证明行为人实施了危害行为。在盗窃案件中，就体现为必须证明在客观上存在被害人，其财产权益受到侵害。
　　对于被害人没有主动报案的，确定财产权利是否受到侵犯的依据主要是根据社会常识，运用经验规则结合具体情况进行综合分析。包括赃款、赃物是否具有一定价值和使用价值，其放置情况以及所处的状态，并分析行为发生的时间、地点等因素。在本文所举案例中，有证据证明行为人张某盗窃的助动自行车，停放在路边而非放置废弃物的场所，且该车经核价为人民币1100元。同时，该车已经上锁，不符合被遗弃车辆的特征。因此，该助动车是车主基于其主观意识的控制而停放于路边，并非是遗弃或遗失物。
　　但同时还应该考虑到，现实生活中确实存在遗忘物以及物主将有价值的物品遗弃的情况。因此在上述情况中，如果行为人采用盗窃手段占有他人的遗失物，在形式上属于侵占行为；如果行为人采用盗窃手段占有他人的遗弃物，在形式上表现为合法的占有行为。但从犯罪构成的理论出发，如果行为人主观上存在非法占有的故意，客观上采取了秘密窃取的方式获取财物，那么其性质属于刑法上对于事实的认识错误，即对自己实施的危害社会的行为的事实情况，主观认识的内容与实际发生的构成犯罪的客观事实不相符合[3][3]。我们认为，具体到行为人将他人遗忘物或者遗弃物作为犯罪对象，应认定为对象不能犯的未遂。虽然犯罪嫌疑人不仅主观上具有犯罪故意，而且客观上已经实施了秘密窃取的行为，但最终由于认识错误才使得犯罪未能完成。
　　（2）确定犯罪数额
　　盗窃罪在刑法理论上属于数额犯，犯罪数额的确定是定罪量刑的关键问题。在未找到被害人时，由于缺乏原始书证证明财物价值，因此必须获取相关证据认定犯罪数额。我们认为在此情形下，一定要查获犯罪对象即特定的赃款、赃物。对于犯罪对象是特定物的，通过价格鉴定的方式确定具体的犯罪数额；对于犯罪对象系种类物的，若除言辞证据外无法获得其它证据予以固定，则由于言辞证据存在的不稳定性，一般不宜将犯罪嫌疑人的行为认定为犯罪。在实践中可通过行政手段对行为人进行处罚。张某案中，其窃得的赃车被公安机关查获后，由上海市价格认证中心某分部进行鉴定并出具财产鉴定结论书，证明该车价值人民币1100元，就为犯罪数额的认定提供了充分的证据。
　　（四）未找到被害人时全案证据的审核判断
　　证明标准，是指承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度[4][4]。根据《刑事诉讼法》第141条、第162条第1项规定，“案件事实清楚、证据确实充分”是认定被告人有罪及作出有罪判决的基础。这表明我国刑事诉讼中提起公诉的证据要求和法院作出判决所确立的证据要求相同，都是“案件事实清楚、证据确实充分”。同时，根据相关执行细则[5][5]的规定，刑事公诉案件要得到有罪判决，一般应作如下理解：（1）定案证据均已查证属实，（2）案件事实均有必要证据证明，（3）证据之间的矛盾得到合理排除，（4）对案件事实的证明结论是唯一的，排除其它可能性。　
　　但是，实践中“排除其它可能性”标准难以具体把握和应用。以前述未找到被害人而被告人自认的盗窃案件为例，如果强调穷尽排除该特定财物系遗失或遗弃的可能性，就会使得案件难以成立。对此，我们认为并可借鉴英美法系学者的观点，即：待证事实的查明不可能达到客观真实的标准，故以可能性或确定性的不同程度将证明的程度分为九等，并将“排除合理怀疑”作为有罪判决要达到的标准——只要认定者尽其认识能力，根据现有的证据，做出确信而无怀疑的事实认定。因此，应当明确我国刑事诉讼中“排除其它可能性”标准，是排除正常情况前提下的可能性，而不应当是一切可能性。
　　同时，我国刑事诉讼法并没有就证据的证明力预先加以规定，实践中对证据证明力的判断和对全案事实的认定是由法官确定，其采用的手段是通过控辩双方提出的证据进行逆向的推理。而基于案件事实是无法再现的，法官认定实质上仍是一种主观的状态，只是要求这种主观状态尽可能与客观事实相符。因此，在认定犯罪的某些问题上，“排除其它可能性”的标准可以接近或者等同于排除合理怀疑的要求。　　
　　张某一案中，除了其本人供述外，还有公安机关出具的扣押物品清单、现场照片及被窃物品的照片等物证、书证，以及同案犯王某的证言，作为补强证据。前述物证、书证属于间接证据，后者属于另案审理的共犯的供述，两者与被告人的自认相结合，能够独立、完全的证明案件事实，达到“事实清楚，证据确实、充分”的要求，因此可以认定为犯罪。这样，一方面符合辩证唯物主义客观相对真实的理论，另一方面也符合刑法对象不能犯未遂的理论，达到不枉不纵的刑事司法效果。
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