以上的人打工是劳动关系和劳务关系还是劳务关系

承担用工主体责任并非等同存在劳动关系-中国社会科学网
承担用工主体责任并非等同存在劳动关系
日 14:39 来源:人民法院报
作者:王 勇
内容摘要:
作者简介:
  【案情】  某开发公司作为发包人与某建筑公司签订《建设工程施工合同》,约定由某建筑公司承建厂房工程。某建筑公司将该工程的部分工程分包给姚某施工,姚某雇请叶某在该工地做小工。施工期间,叶某下班途中发生交通事故死亡。叶某的女儿向劳动争议仲裁委员会申请确认叶某与某建筑公司之间存在劳动关系。劳动争议仲裁委员会裁决认定叶某与某建筑公司之间存在劳动关系。某建筑公司认为该裁决认定事实及适用法律错误,诉至法院请求确认双方之间不存在劳动关系。  【分歧】  对于叶某与某建筑公司之间是否存在劳动关系,主要存在以下两种意见:  第一种意见认为,根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条的规定,可以认定双方之间存在劳动关系。  第二种意见认为,叶某是由实际施工人姚某雇佣,并不直接与某建筑公司发生法律关系,双方之间不存在劳动关系。  【解析】  建筑领域中,建筑公司承包工程以后,往往转包或者分包给实际施工人建设施工,实际施工人通常又雇请大量劳动者进行具体施工。此种情形下特别是劳动者发生伤亡时,往往产生劳动者与建筑公司之间是否存在劳动关系的争议。劳动关系的认定,事关劳动者合法权益的维护,也关系到建筑公司责任的承担,对双方当事人来说,都关系重大,实践当中应当准确作出判断。笔者赞同上述第二种意见,理由如下:  1.叶某与某建筑公司之间缺乏建立劳动关系的合意  劳动关系的建立,除了法定的主体、客体以及权利义务的要求,实际上必须要有双方的合意,这种合意不仅体现于双方建立劳动关系的意愿,也体现于双方对劳动权利义务的履行,比如用人单位为劳动者缴纳社会保险费、发放工资等,劳动者提供劳动并遵守单位内部的规章制度。本案中,叶某受实际施工人姚某雇佣,并在姚某承包的工地上干活,其并非由某建筑公司雇请,叶某的工资由姚某发放,不受建筑公司的管理,也不存在人身隶属关系。  2.从劳动关系的形式要件上判断,双方之间也不存在劳动关系  《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》(人社部发[号)规定,施工人员发生工伤后,以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的,由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据,确认事实劳动关系。本案当中,叶某并未与建筑公司签订任何形式的劳动合同,其提供的工资发放记录、考勤表等证据只能证明其受姚某雇佣参与工地施工。  3.用工主体责任并非意味着存在劳动关系  《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条规定只是考虑到很多实际施工人缺乏赔偿能力,但又得及时救济劳动者之需。司法实践中不宜对该条文作扩大化理解和过度解读,不能认为用工主体等同于用人单位责任,不能据此认定建筑企业与劳动者之间存在劳动关系。  4.认定双方之间存在劳动关系导致利益失衡  如果认定劳动者与建筑公司之间存在劳动关系,对劳动者权益的保护可以说是最大化的,但在此基础上有可能产生未签订书面劳动合同的责任、社会保险费缴纳、经济补偿金或赔偿金的支付等其他劳动法上的权利义务,对建筑公司来说责任过重,不利于平衡双方之间的利益。  这里需要说明的是,该类案件中,虽然劳动者与建筑公司之间并未建立劳动关系,但根据相关法律法规的规定,并不排除建筑公司承担工伤保险责任的可能。  (作者单位:浙江省衢州市中级人民法院)
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建筑工地的“小工”与施工单位是雇佣关系还是劳动关系?
作者:新余市中级法院 张思红&&发布时间: 08:23:19
  [案情]
  2013年2月,刘某经人介绍进入江西一建筑公司承建的某工地打“小工”,专门从事消防安装工作,在此期间双方虽未签订劳动合同,但是刘某一直按月领取工资及加班费用,并需要服从该公司的日常管理。日刘某在安装消防管时,被钢管击中面部后从脚手架上摔下,造成头部、脸部多处受伤,级鉴定为九级伤残。入院治疗49天后,刘某伤愈出院,后为赔偿事宜双方发生纠纷。
  [分歧]
  对于刘某与该建筑公司之间形成的是何种关系,有两种意见:
  第一种意见认为刘某与该公司形成的是雇佣关系。首先此前双方并未签订劳动合同;其次刘某受伤期间,该公司既没承担护理费也没对刘某停薪留职;最后刘某出院后,该公司既未叫刘某上班又为对其做出开除决定。因此综合以上事实,双方形成的是雇佣关系。
  第二种意见认为双方之间形成的是劳动关系。虽然双方没有签订劳动合同,但是从该公司按月向刘某支付工资及加班费的情形,决定了双方是一种劳动合同关系,并非临时的雇佣关系。
  [评析]
   笔者同意第二种意见,理由如下:
  1、在劳动关系中,用人单位会合理安排劳动者的工作时间和休息休假,如果用人单位要求劳动者在法定休息休假时间劳动的,则必须按照法律规定支付额外的加班工资,对于雇佣关系而言,除双方另有约定以外,劳务提供者可以自行安排提供劳务的时间。至于是否在法定节假日提供劳务,每天提供多少时间的劳务等问题,双方可以自行约定,劳务报酬的数量,由双方直接约定,不因劳务提供的具体时间而改变。也就是说在雇佣关系中雇佣一方支付的对价是一个相对不变区间,既一个较为确定的“一口价”。而劳动关系中才会有按月支付工资和按加班时间支付加班费的情形。本案中刘某主要是以领取月工资和计时加班费的形式领取报酬,因此应当认定为劳动关系。
   2、在劳动关系中用人单位与劳动者之间是管理与被管理的关系。劳动者须遵守用人单位的规章制度,在用人单位的领导、管理下从事工作。在雇佣关系中,尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督、管理和支配,但用人单位的各项规章制度对劳动者通常不具有约束力,劳动者不需要遵从用人单位的考勤管理、奖惩管理、晋升管理、工资晋级管理等,劳动者在实际工作中是相对独立的,两者之间不存在隶属关系。本案中刘某不仅要服从工作分配,还要严格遵守该建筑公司的考勤管理制度,无法自由支配工作时间,据此也可以认定双方之间是劳动关系。
责任编辑:新余市中级法院 研究室
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农民工与用人单位建立的是劳动关系还是劳务关系
我有更好的答案
按照劳动合同法的规定,只要是劳动者在法定工作年龄内,与用人单位签订劳动合同,建立劳动关系。如果是劳动者超过了法定退休年龄享受退休待遇的劳动者,与用人单位建立的应该是劳务关系。里面的情况还有很多,要具体情况,具体分析初步判断是劳动关系,但是也要分具体情况,农民工只是一种群体的称谓
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都可以,看具体工作及签的合同
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工地上是劳动关系?还是劳务关系 本文由 石家庄律师 李建朋整理发布,李建朋律师团队,法律咨询委托电话: 一、民工与公司之间依法应当认定为劳动关系而非劳务关系。 根据劳动法第16条的规定,劳动合同是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明
工地上是劳动关系?还是劳务关系
&&&&&&&& 本文由李建朋整理发布,李建朋律师团队,法律咨询委托电话:
一、民工与公司之间依法应当认定为劳动关系而非劳务关系。
根据劳动法第16条的规定,劳动合同是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系,还存在着人身关系,即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外,还要接受用人单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度等,成为用人单位的内部职工。按照民法的规定,劳务合同是指,当事人一方为另一方提供劳务,自己承担劳动风险,按劳务获取报酬的民事合同,劳务合同的双方主体之间只存在财产关系,即经济关系彼,彼此之间无从属性,不存在行政隶属关系,劳动者提供劳务服务,用人单位支付劳务报酬,各自独立、地位平等。
根据《劳动法》、国务院办公厅《关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知》(国办发[2003]1号)及《北京市农民工养老保险暂行办法》、《北京市外地农民工参加工伤保险暂行办法》、《北京市外地农民工参加基本医疗保险暂行办法》等规定的精神,外地农民工来京到建筑企业打工的应当认定为与企业之间形成劳动关系,民工在劳动中发生工伤等劳动风险均由用人单位承担风险责任。本案中,吴文青等民工不仅仅向江苏某建筑公司提供劳务,获得劳动报酬,而且要服从公司的管理,工作期间的吃住均是该公司负责,不能因为公司作为用人单位没有给民工缴纳保险而否认民工与公司之间的劳动关系。
二、认定为劳务关系对民工讨要工资的利弊。
1、关于时效
按照《劳动法》第82条的规定:提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。  《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第3条规定:&劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定,以当事人仲裁申请超过六十日期限为由,作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限,又无不可抗力或者其他正当理由的,依法驳回其诉讼请求。&显然,劳动纠纷的申诉时效仅为60天。而《民法通则》第135条规定:向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。显然,如果民工与公司之间的关系被认定为劳务关系,那么诉讼时效就是两年,这对法律知识非常贫乏的农民工来说无疑是有利的。
2、经济补偿&
如果民工与公司之间被认定为劳动关系,按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定,民工被拖欠工资,可以得到工资报酬百分之二十五的经济补偿金。如果是劳务关系,民工除拿到工资外,不能得到经济补偿金。
3、保险待遇不同&
如果被认定为劳动关系,公司要为民工缴纳养老保险、工伤保险、基本医疗保险、生育保险等各类保险。如果是劳务关系,公司就没有义务为民工缴纳各类保险。
4、处理程序不同&
如果是劳动关系,民工必须先到劳动争议仲裁委员会申请仲裁,否则法院不予受理。如果是劳务关系,那么法院可以受理民工的起诉,无需先行仲裁。
本案中,十五名民工于2005年1月曾向某区劳动争议仲裁委员会申请了仲裁,仲裁委以超过申诉时效为由不予受理。为了避开《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定,而不至被因时效被驳回,民工只能将《不予受理通知书》暗暗揣到兜里,而不敢提交法庭。而法院却以未经仲裁直接到法院起诉而认定双方的关系为劳务关系。如果民工提起上诉,那么二审法院有可能以劳动关系必须先行仲裁为由予以驳回,也可能在查明已经超过申诉时效无正当理由而驳回,当然也可能认定双方为劳务关系而改变一审判决对工资标准的认定。民工的急切心理就是尽快拿到血汗钱,即使少些也就认倒霉了。因此考虑到&马拉松&式的诉讼成本太大,时间过久民工讨要工钱的费用可能会超过他们那几百元的工资。拿的少,总比拿不到好,斟酌再三,民工决定尽管不服一审判决但只能放弃上诉的权利。
三、不签劳动合同或者劳动合同中没有约定工资报酬的,如何确定工资标准?
按照劳动法的规定,劳动合同中应当约定工资标准,工资待遇属于必备条款。根据《中华人民共和国劳动法》第91条的规定:用人单位无故拖欠劳动者工资的,由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿,并可以责令支付赔偿金。劳动法第19条规定,劳动合同应当约定劳动报酬。《北京市劳动合同规定》第46条规定,用人单位招用劳动者未订立劳动合同给劳动者造成损失的,应当支付赔偿金。同时第51条规定,用人单位未与劳动者订立劳动合同的,由劳动和社会保障行政部门责令限期改正,逾期不改的,按照未签订劳动合同的人数,对用人单位处以每人500元的罚款。根据上述规定可以看出,对不签订劳动合同的用人单位是应予惩罚的。如果对用人单位不签劳动合同或者劳动合同中不约定工资报酬的,按照当地的最低工资标准确定,这从中用人单位显然有利可图,这不但变相鼓励用人单位不签劳动合同或故意不在劳动合同中约定工资报酬,这显然是与立法本意相悖的。
《北京市建筑施工企业劳动用工和工资支付管理暂行规定》第21条规定:& 劳动保障行政部门在查处建筑施工企业侵害劳动者劳动报酬权益的案件时,建筑施工企业负有举证责任,并应当在规定的期限内提供劳动者出勤记录和有关工资支付的凭证。逾期不能提供或者拒绝提供的,劳动保障行政部门可以责成建筑施工企业按照本企业同岗位同工种的最高工资标准支付劳动者工资。&为了切实保证农民工的合法权益,用人单位拒不签订劳动合同或者劳动合同中不约定劳动报酬的,工资标准应当按照本地区同行业同期平均工资标准予以确定,或者按照本企业同岗位同工种的最高工资标准支付劳动者工资。
四、公司拒不签订劳动合同或签订劳动合同后拒不交给民工怎么办?
《劳动保障监察条例》第二十四条规定:用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的,由劳动保障行政部门责令改正。《北京市劳动合同规定》第51条规定,用人单位未与劳动者订立劳动合同的,由劳动和社会保障行政部门责令限期改正,逾期不改的,按照未签订劳动合同的人数,对用人单位处以每人500元的罚款。为了保障民工自身合法权益不受侵害,或者因用人单位违反劳动合同而使民工权益遭受非法侵害后证实双方的劳动关系,在与用人单位形成劳动关系后,如用人单位不及时签订劳动合同,民工可以随时提出要求,如果用人单位仍拒不签订劳动合同或签订劳动合同后拒不交给民工时,民工可以向劳动监察部门举报,也可以向劳动争议仲裁仲裁委员会申请仲裁。
五、民工讨要工资应当适用共同诉讼。一审法院将十五名民工的共同诉讼分解为15个案件,为原告带来了诉累,加大法院的成本和律师的成本。
根据《民事诉讼法》的规定,共同诉讼是指,当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的或者诉讼标的是同一种类法院合并审理的诉讼。十五名民工一起在江苏某建筑公司打工,均是因为被拖欠工资而诉至法院,显然,他们的诉讼标的是同一种类即均是工资,为了减少诉讼成本,节省时间和费用,方便民工进行诉讼,节省法院的人力和财力,法院应当作为共同诉讼处理。然而,法院却要求十五名民工分别起诉。仅诉状就要多复印56页,律师函和授权委托书要多提交28页。在向法院申请执行时,十五名民工平均所得工资应为745元,但是却要提交一审判决书复印件135页、法律文书生效证明15页、执行申请书15页、身份证复印件15页,共计180页,律师还要向法院的执行机构提交律师事务所函和授权委托书,如果按每案一函计算,又要提交律师手续30页。也就是说,15名民工的案子,仅申请立案执行就要提交210页的材料。本来14页就能解决的问题,民工和律师却要按照法院的要求提交210页的立案材料,显然是人为增加了民工的维权成本。
(责任编辑:令狐冲)
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http://www.sjzdaily.com.cn 石家庄新闻网 日 09:28:45 【大 中 ...当事人已在用人单位工作了三个多月,并领取了月薪,是否能认定为或劳务关系已存在?
1、劳动关系是指在实现社会劳动过程中,劳动者与所在单位之间的社会劳动关系。
2、劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动,而需要方支付约定的报酬的社会关系。
这两者的区别主要表现在五个方面:
一、 规范和调整劳动关系与劳务关系在相关信息依据不同。
劳动关系由《中华人民共和国劳动法》规范和调整,而且建立劳动关系必须签订书面劳动合同。劳务关系由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和调整,建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同,由当事人双方协商确定。
  二、劳动关系主体与劳务关系主体不同。
  劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位,另一方只能是自然人,而且必须是符合劳动年龄条件,且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人;劳务关系的主体类型较多,如可以是两个用人单位,也可以是两个自然人。法律法规对劳务关系主体的要求,不如对劳动关系主体要求的那么严格。
  三、当事人之间在隶属关系上不同。
  处于劳动关系中的用人单位与当事人之间存在着隶属关系是劳动关系的主要特征。隶属关系的含义是指劳动者成为用...
1、劳动关系是指在实现社会劳动过程中,劳动者与所在单位之间的社会劳动关系。
2、劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动,而需要方支付约定的报酬的社会关系。
这两者的区别主要表现在五个方面:
一、 规范和调整劳动关系与劳务关系在相关信息依据不同。
劳动关系由《中华人民共和国劳动法》规范和调整,而且建立劳动关系必须签订书面劳动合同。劳务关系由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和调整,建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同,由当事人双方协商确定。
  二、劳动关系主体与劳务关系主体不同。
  劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位,另一方只能是自然人,而且必须是符合劳动年龄条件,且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人;劳务关系的主体类型较多,如可以是两个用人单位,也可以是两个自然人。法律法规对劳务关系主体的要求,不如对劳动关系主体要求的那么严格。
  三、当事人之间在隶属关系上不同。
  处于劳动关系中的用人单位与当事人之间存在着隶属关系是劳动关系的主要特征。隶属关系的含义是指劳动者成为用人单位中的一员,即当事人成为该用人单位的职工或员工(以下统称职工)。因为用人单位的职工与用人单位之间存在劳动关系这是不争的事实。而劳务关系中,不存在一方当事人是另一方当事人的职工这种隶属关系。如某一居民使用一名按小时计酬的家政服务员,家政服务员不可能是该户居民家的职工,与该居民也不可能存在劳动关系。
  四、 当事人之间在承担义务方面不同。
  劳动关系中的用人单位必须按照法律法规和地方规章等为职工承担社会保险义务,且用人单位承担其职工的社会保险义务是法律的确定性规范;而劳务关系中的一方当事人不存在必须承担另一方当事人社会保险的义务。如居民不必为其雇用的家政服务员承担缴纳社会保险的义务。
 用人单位具有对劳动者违章违纪进行处理的管理权。如对职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度、严重失职、营私舞弊等行为进行处理,有权依据其依法制定的规章制度解除当事人的劳动合同,或者对当事人给予警告、记过、记过失单、降职等处分;劳务关系中的一方对另一方的处理虽然也有不再使用的权利,或者要求当事人承担一定的经济责任,但不含当事人一方取消当事人另一方本单位职工“身份”这一形式,即不包括对其解除劳动合同或给予其他纪律处分形式。
  五、两者在支付报酬方面也不同。
劳动关系中的用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利。分配关系通常包括表现为劳动报酬范畴的工资和奖金,以及由此派生的社会保险关系等。用人单位向劳动者支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则,必须遵守当地有关最低工资标准的规定;而在劳务关系中的一方当事人向另一方支付的报酬由完全由双方协商确定,当事人得到的是根据权利义务平等、公平等原则事先约定的报酬
根据这两者的区别,我想你很容易就可以辩明到底是劳动关系还是劳务关系了。
其他答案(共1个回答)
关系。
劳动关系:是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织(统称用人单位),与劳动者个人之间依法签订劳动合同,劳动者接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,从用人单位领取报酬和受劳动保护...
首先需要清楚劳务关系与劳动关系的区别:
劳务关系:是劳动者与用工者根据口头或书面约定,由劳动者向用工者提供一次性或者特定的劳动服务,用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的相关信息关系。
劳动关系:是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织(统称用人单位),与劳动者个人之间依法签订劳动合同,劳动者接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,从用人单位领取报酬和受劳动保护的法律关系。
用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象相当普遍,但只要双方实际履行了上述权利和义务,即形成事实上的劳动关系。事实上的劳动关系与劳动关系相比,仅仅是欠缺了书面合同这一形式要件,但并不影响劳动关系的成立。
按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》
“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定,当事人已在用人单位工作了三个多月,并领取了月薪,应认定为劳动关系。
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