犯罪的本质与刑罚的证成：基于共同善的重构
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【期刊名称】
犯罪的本质与刑罚的证成：基于共同善的重构
【英文标题】 The Nature of Crime and the Justification of Punishment：A Reconstruction Based on Common Good
【作者】 【作者单位】
【分类】 【中文关键词】 自然法；共同善；犯罪；刑罚；报应主义
【英文关键词】 natural law；common good； punishment；retributivism
【期刊年份】 【期号】 5
【页码】 63
【摘要】 刑法实践以犯罪为核心而展开，犯罪是引发共同体的道德评价并受国家刑罚回应的行为，因此需要对犯罪的价值本质和为什么国家要以刑罚加以回应的证成难题作出解释。从自然法的视角看，法律的道德基础在于共同善。法律通过设置一个制度性框架让社会成员可以追求和实现共同善，而刑法是以强制方式保护社会成员的共同善实践机制的特殊规范。刑法通过将某些行为规定为犯罪，反映了这些行为对共同善的不尊重。共同善的本质决定了国家将犯罪者驱离共同善之外是内在回应性的，这支持了刑罚报应主义的合理性，也能回应报应主义所面对的诸多传统挑战。
【英文摘要】 The practice of criminal law takes crime as its core. Crime is an action which triggers moral evaluation of community and deserves punishment as a response from the state. Therefore，we need to explain the value nature of crime and the justification problem of why the state responds to crime by punishment. From the perspective of natural law，the moral foundation of law lies in common good. Law sets an institutional frame to facilitate community members to pursue and realize common good. The criminal law is a special system of norms to protect the common good practice mechanism of community members. By designating certain actions as crimes，the criminal law demonstrates their disrespect to common good. The nature of common good entails that it is internally responsive for the state to expel the offenders outside common good，which supports the reasonableness of retributivism to justify punishment and solves traditional challenges faced by retributivism.
【全文】【】 &&&& 　　一、导论
　　刑法实践中出现的大量争议性案例，促使人们对刑法是什么这个问题进行追问。比如，因为自动取款机的故障而故意取出远超过卡内金额的行为是盗窃吗？如果一种行为，比如聚众换偶活动、自愿地进行身体器官的交易，并不会给其他人带来损害，那么这种行为应该人罪吗？刑法教义学尝试对这些问题作出回答。按照德国刑法理论，如果一种行为侵犯了法益，那么这种行为就应该受到刑法规范的约束。[1]然而，法益理论却仍然面对进一步的理论难题。因为，既然法益作为一个规范性概念赋予刑法规范以评价和归责的效力，那么法益的规范性基础又是来自哪里？是什么使得生命、财产、安宁和秩序等具有重要价值的具体利益值得以刑法这样一种特别的国家权力实践加以保护？[2]为什么法益的破坏需要国家以公共权力的方式让犯罪者承受刑罚这种严重的不利后果？
　　我们通过探求犯罪和刑罚的本质来理解刑法实践的这种特殊性。按照哈伯特?L．帕克的主张，刑法的基本原理建立在三个概念之上：罪行、罪过和刑罚。[3]刑法以规范的形式使某些行为得到谴责、审查和刑罚等公共回应，从而使得罪行、罪过和刑罚这三个概念区别于侵权、赔偿损失和行政强制等法律现象。但要解释为什么国家需要以公共谴责和惩罚来回应人的罪行，刑法规范自身无法给出答案。正如乔治?弗莱彻所主张的，刑法理论强调的是“集中体现在刑事审判之中的人类状况的巨大神秘性。为什么人会实施十恶不赦的犯罪行为，为什么我们可以因为人实施了这些行为而谴责和惩罚他们？这个问题的第一个部分强调了个人罪责和刑罚的问题，它直接与道德哲学联系在一起。这个问题的第二个部分关乎集体谴责和国家刑罚，它提出了一个政治哲学的问题：国家可以在什么时候通过对特定个人实施刑罚来代表共同善？”[4]
　　基于此，刑法理论应当对围绕犯罪概念而产生的个人罪责的性质、谴责的道德意义、刑罚为什么是正当的等问题作出理论说明，从而为刑法实践的其他重大议题，比如归责、正当防卫、犯罪构成等问题的探究提供可以依赖的哲学基础。本文尝试为一种基于共同善的自然法刑法观进行辩护，对犯罪的本质和刑罚的证成问题作一个法哲学视角的解释。在法哲学的争论中，新自然法理论在共同善的基础上建立了具有强内在融贯性的政治和法律框架，对我们的社会和法律实践提出了全新的说明。在方法论上，因为对法律实证主义的价值中立的概念分析方法的批判，自然法法理学更好地将法律实践与共同善所构造的价值世界关联起来。法律以权威性的方式引导共同体成员参与到社会合作和共同善的寻求之中，刑法实践的原理和价值也在法律与共同善的关系之中呈现出来。
　　本文首先对作为社群实践之基础的共同善的性质进行探讨，提出共同善是理解我们的政治和法律实践的基础，也是对法律的性质进行说明的关键要素。在此基础上，对刑法实践中犯罪的过错性和应罚性进行界定，提出犯罪的本质和刑罚的证成问题是理解刑法实践的关键。最后，以共同善为核心对犯罪的本质和刑罚的证成进行重构，主张犯罪是对共同善的严重破坏而应受公共回应的行为，而正是基于此，社群将犯罪者驱离出共同善是保护共同善的内在回应，从而为报应主义提供了新的辩护。
　　二、共同体实践的价值基础：共同善
　　（一）共同善与社会实践
　　在刑法实践中，主要问题都围绕着犯罪而展开。显然，犯罪行为必然是一种引发身体活动并且可能带来直接后果的行为。如果只是行为人的内心意念，那么作为共同体成员的其他人则无法理性地得知。因此，犯罪行为是犯罪者作为一个能够做出行动的行动者（agency）而展现出他在共同体中的地位，而这也是对犯罪者进行归责的基础。虽然实在的刑法规范具有强烈的地方性，在不同的国家存在差异，但犯罪者因其能动性而被归责，这一理念却具有恒定性。正如塔德洛斯所言，“一个人要对反映出他是行动者的那些事物负责，此外，与责任相关的核心实践，比如对行为负责，对行为的情感反应，在整个人类社会都存在，即便它们的具体表现和行为范围会随时空而变化”。[5]尽管塔德洛斯主要从刑事责任的角度来强调人作为行动者这一理念的重要性，然而，这一理念深刻地影响我们对过错性和可罚性的理解。过错性体现在犯罪者作为行动主体以错误的理由而行动，可罚性则是内在于犯罪所体现出的错误的实践推理之中的否定评价，这种评价通过外在的刑罚执行而得以传达。
　　实践是人们在共同体生活中发展人格、建立目标和追求价值的行动所组成的社会性过程。在对刑法实践的理解上，存在着三种理论来解释人的社会实践的本质。第一种是自治理论，该理论主张刑法的价值在于保护个人自治，其价值取向在于自由主义所主张的人的自由和平等地位。自治是自由和平等的个体，运用自己的能动性建立人生的自我治理过程，而犯罪则是对人的自治的损坏。[6]第二种是尊严理论，依据康德主义伦理学的尊严观，尊严是人类的平等道德价值（equal moral worth），这种价值使得每个人应该受到尊重，而犯罪是破坏人的尊严的严重过错。[7]第三种是共同善理论，该理论主张共同善是人的福乐和繁荣的根本方面，是我们进行价值判断的评价性基础，也提供了所有实践推理的基本原则。[8]人们对共同善的追求产生了建立政治共同体的内在需求，因此共同善塑造了共同体的权利和正义观，并使得权威性的法律实践成为必需，刑法实践在三个方面体现出社会实践是共同善之治：刑法之治是实践合理性的运用；刑法对共同善加以规范性保护；犯罪的设置和刑罚的回应是共同善的内在要求。
　　自治和尊严这两种价值，如果不被放置在关于共同善的本质的理解上，就难以展现出其真正的道德意义。正如科恩（Dan-Cohen）对自治理论所提出的批评：有些行为，比如男医生同昏迷中的女患者发生性关系（State v. Minkowski案），并没有对患者的自治造成损害，但这种行为显然是强奸犯罪。[9]同样地，如果尊严所包含的平等道德价值这个概念不被共同善赋予道德力量，尊严的概念同样会变得空洞。本部分将探讨共同善的性质，通过对共同善的本质进行分析，以展现共同善如何成为理解个人自治和尊严的价值基础。共同善是内在于人的繁荣和福祉的那些重要的方面，共同善是根本性的，以至于它们的存在和价值不再依赖于其他形式的善，因此它们也被称为基本善，或者基本价值。[10]根据约翰?菲尼斯（John Finnis）的主张，可以从这几个方面来理解共同善：（1）共同善提供了行动的基本原则；（2）共同善是不证自明的；（3）共同善是客观的；（4）它们关乎人的福乐的根本方面。
　　尽管这几个方面不是共同善的全部特征，但它们是最重要的特征。共同善与我们对于自我和社会的理解紧密相关。共同善的实践意义体现在对于共同善之追求的特定活动都能变得可以理解。换句话说，正是这些善的存在，使我们的行动变得合理。因此，共同善提供了行动的基本原则，即实现和追求这些善是我们的共同体实践的基本内容，它们引导着我们的实践思考和推理。同时它们又是不证自明的和客观的，共同善的善和好不需要依赖于进一步的论证，它们是不可怀疑的、没有问题的自明之理，也不会因为我们的主观判断而受损。最后，它们是人的福祉的那些最重要的方面，是人之为人的根本依据。
　　尽管共同善不是穷尽性的，菲尼斯还是列举了最重要和最易理解的七种共同善：（1）生命，第一种基本善，身体的完整和健康，使得人们对于活着的渴望变得有意义；[11] （2）知识，关于真理的判断；[12]（3）游戏，人类文化中不可缺少的一个组成部分，是人享受生命和外在世界的活动；[13]（4）审美体验，审美体验与人的游戏紧密相关，但美却是一种独立的价值。[14]（5）社交（友谊），人与人之间的和谐、协作与友爱；（6）实践合理性（practical reasonableness），运用自己的智力以选择行动和生活方式，并塑造个人的品性。（7）宗教，关于人的存在、世界的秩序和和谐背后的那些终极性思考，探讨人以外的至上存在。
　　这些善虽然不是基本善的全部，却是最重要和根本的那些方面，它们相互之间不可通约，也不能进行高下的判断。对于个人的福乐和成就来说，它们同等地处于根本地位。[15]菲尼斯主张，我们的社会机制，比如道德、文化和法律，就建立在这些共同善的基础上，社会实践本质上是社会成员相互合作参与到共同善之中的共同生活，每个成员在其中自治地建立善生活，并实现个人尊严。道德就是实践合理性之要求的结果。实践合理性即是一种基本善，也塑造着人们对其他基本善的追求。它要求人们建立融贯的人生计划，不对基本善进行贬低，按照各种基本善的要求来安排人生规划等，而这些正是人们所应当履行的道德义务。简言之，实践合理性为道德推理提供了基本话语和结构，实践合理性的基本要求可以被表达为人们所担负的道德义务或责任。[16]
　　（二）共同善与法律实践
　　自然法法理学致力于对法律与基本善的关系给出理论上的说明。按照菲尼斯的分析，人们所生活于其中的社群有四层秩序。第一层，从自然科学的角度来研究共同体，比如声音和视像，物理结构和自然变迁，这个层次使用的主要是自然类型的概念。第二层，从逻辑、认识论、方法论及类似方法来研究；第三层，从技艺、技术和应用科学的角度来研究；第四层，从人的明智慎思和选择的角度，比如心理学、伦理学、人类历史的研究等等层次。这个层次关注的是人与人之间的合作和共同的行动以实现共同善，以及建立相互之间的责任和忠诚。正如在一个家庭之中，家庭成员之间相互促进，以实现自我完善，更好地实现自由和培养责任感。[17]
　　法律的核心意义主要体现在第四层秩序之中，它为人们的合作提供制度性框架。鉴于人的脆弱性使得人们无法在任何时刻都作出好的判断，因此社会合作要么通过磋商和讨价还价而达成一致，要么是通过权威。[18]这是社群行动的真实处境。协商一致被证明是不可行的，因为它需要的成本太高，失败的几率太大，因此被实践合理性的原则排除。因此，权威成为社会生活的必要部分。法律权威对社群生活作出最全面和至高的指引，因此在社群成员的实践推理中扮演着极为重要的角色，也具有重要的道德意义。
　　法律使得稳定和复杂的社会合作变得可能且持续，社群中的每个个体在法律框架下作出选择，追求共同善，建立融贯的人生规划，实现个人的福祉。个人的生活之中总是充满复杂性，这对个人的实践推理提出挑战，从另一方面也反映出知识这一共同善的价值。同样，法律也是被一个特定社会的历史和文化所塑造。但法律在根本上是实践合理性的要求在社会实践中的反映。然而，此处可能会产生的一个误解是，法律强制人们过上好的生活，这侵犯了个人的自主选择。按照菲尼斯的解释，没有人也没有政府应该负有责任来强制性地来实现这种福祉，或者政府和法律的强制性管辖权由这种无所不包的共同善所定义。实际上，政府的这种管辖权应该是由公共善来实现，按照阿奎那所说的，限制在直接或者间接影响他人的人际关系和外在行动之中。[19]
　　因此，国家的角色是协助公民个体实现共同善，保障共同善得以实现的环境。但国家对人们之联合的规制绝不应该旨在控制这些个人意愿和个人间交往的形式、方向和管理。国家的功能体现在：辅助性―协助个体或群体协调他们的活动，以实现其目标或志向，这样做要以与政治社群的共同善的其他方面相一致的方式。[20]本文主张，建立在共同善之基础上的国家辅助性角色典型地体现在共同体的刑法实践之中。刑法并不指导人们怎样更好地追求知识和提高审美体验，但刑法要对破坏知识和审美体验这些共同善的行为进行惩罚，比如禁止传播谣言和破坏艺术品的行为。因此，对刑法实践的反思和刑法理论的建构，需要贯彻共同善这个基本概念。
　　三、刑法理论与刑法实践
　　（一）刑法理论的道德之维
　　既然刑法作为法律实践的特定形式，在共同体的共同善事业中扮演着独特的角色，那么就需要回答刑法是什么的问题。而在回答刑法是什么的问题之前，需要先回答刑法理论是什么。在知识探究中，我们要经常问X是什么。这是一种哲学追问，它意在回答X的某些根本属性。[21]这种探究被称为概念分析。自然种类的概念往往比较容易给出，因为在很大程度上可以依赖于科学研究的成就。但在追问刑法的本质是什么这个问题的时候，往往有不同的视角。我们可以采取一种描述性的视角，比如我国的刑法包含了多少条文，它从1997年开始生效，并且被我们所处的社会理解为是合宪且有效的一部法律。
　　这种回答是语境性和地方性的，它描述的是一个关于特定事实的真命题，但非给出一个关于刑法之基本概念的命题，因此并非是对刑法本质的回答。另一种描述性视角的回答是刑法是规定犯罪与刑罚的规范体系。它规定了某些类型的行为是犯罪，而应该受到以国家强制力为名义的惩罚。这个界定似乎更加接近于概念说明，然而它仍然缺乏一些维度，即刑法的合法性问题。当主张刑法可以对犯罪和刑罚作出规定的时候，它的合法性（legality）在哪里？这个问题的回答取决于我们采取哪种分析策略。如果采取一种法律实证主义的分析方案，那么刑法的合法性在于它所包含的规范，比如对故意杀人、逃税等行为的禁止，是由社会中的官员的社会实践所赋予的效力。[22]
　　当转向法律的解释主义理论或者自然法理论的时候，研究的视角就从描述性转向了规范性。按照德沃金的建议，刑法规范背后隐藏着“证成”的观念。[23]当刑法作出某项规定的时候，比如“不得以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”的时候，这意味着法官在司法裁判的时候，首先要按照“符合”的要求，将这一规定的一些要素，比如抢劫的行为结构、对被害人所造成的威胁、抢劫发生的场地等进行解释，解释为的是符合抢劫这种罪。然而，当争议出现的时候，比如抢劫发生在火车卫生间，人们争议这是否是在公共交通工具上抢劫时，德沃金认为法官要进行建构性解释，进人国家权力对犯罪进行规制这一实践背后的价值网络之中。在这个过程中，刑法的概念才能被充分展现出来。
　　然而，德沃金的解释主义刑法观仍然面对很多挑战。法律的解释理论消解了法律的权威，当权力的运用需要在建构性解释的阶段才能得到证成，或者说在疑难案件中法官需要进入法律实践背后的价值网络之中去寻找一个最佳答案的时候，政治权力的实践就处于一个比较尴尬的位置，因此也让法律权威的正当性受到削弱。具体运用到刑法领域也是如此。当刑法规定被写入刑法条文且生效的时候，人们对于共同善的追求就被放置进一个刑法法律推理所建立起的行动框架之中，实践合理性的具体要求就以法律的形式被确认下来。一旦法官在司法裁判的过程中运用建构性解释对实践合理性的要求进行重新排序或加以否定，那么人们对于共同善的参与就缺少了法律指引所应有的清晰和确定，也使得刑法规范的合法性陷入一种悬而未决的解释状态之中[24]这对于刑法实践来说，更是不能承受之重。
　　因此，德沃金的解释主义刑法观虽然能够避免法律实证主义的价值中立的困境，但在刑法的道德基础的说明上，却仍然面对着理论上的困难。基于共同善的自然法刑法理论能够克服这种困难。按照前面对共同善之本质的界定，自然法的刑法理论可以被界定为：刑法理论是对刑法规范背后的道德因素进行的规范性说明，而共同善能够提供对这些道德因素的规范理解。我们也可以把刑法理论放置在刑法哲学的传统之中，而不作严格区分，即对犯罪、刑罚等概念进行规范研究。因为犯罪与刑罚都涉及到道德评价和谴责，因此也是一种政治道德实践的表现，所以刑法哲学研究就是探讨刑法背后的道德因素。[25]
　　对刑法的道德意义的探究在理论问题和方法论上区别于其他研究视角。刑法学研究的其他视角有着相对独立的主题，比如犯罪构成、法益、定罪量刑、不作为犯、期待可能性等，需要在刑法学的特定语境中展开，而且也需要借助专门的方法论才能完成。比如：（1）刑法教义性视角，在一个国家中实际生效的刑法内含着怎样的刑法体系，这种体系自身有何种教义性主张，又对刑法的解释设置了哪些必要的限制。我们如何通过揭示和塑造刑法规范，来实现刑法的题中应有之正义。[26]（2）社会学视角，从社会学视角研究犯罪又包括不同的角度，比如文化、历史或人类学的视角，我们可以从这些角度看刑法条文的变迁和司法结构观的改变，这种变迁背后反映了政治权力和社会结构之间的互动和张力，同时也可以从社会对犯罪的回应来考察犯罪人在社会中的规范地位的变动。刑罚是一种制裁，反映了社会的分工方式，但刑罚制裁却有不同的旨趣，刑罚从压制型向回复型的转变，体现了社会进步。[27]
　　对刑法道德维度的探究不同于教义学视角和社会学视角，并不直接对刑事立法和司法裁判提供直接的指引或展现刑法实践的语境变迁，但它对理解刑法背后的道德复杂性和困境起到了至关重要的作用。例如，刑法的一个基本原则是罪刑法定原则，它指的是犯罪的认定和刑罚的实施必须依照法律。罪刑法定原则是刑法的黄金律（Golden Rule），它被写进我国刑法总则的第3条，也被刑事司法实践所贯彻。然而，从刑法哲学的角度来思考这一原则，它同样会呈现出法律与道德之间的关系这个经典难题。比如，如果一种严重的道德过错没有被规定为犯罪，而刑法所规定的某一种犯罪的危害比起前述道德过错却小得多，在这种情况下，罪刑法定原则是否违背了它背后的道德考量？对这些问题的回答，需要将刑法实践放置在共同体的共同善的实践语境之下，刑法的道德基础在于社群的共同善，为了保护共同善，刑法被纳入以基本善为导向的权威性法律体系之中。刑法的实施体现了法律的实践权威角色。
　　（二）刑法与共同善
　　按照自然法的逻辑，刑法是特别的法律形式，其本质是实践合理性之法，它以权威的方式确定了共同善如何被保护和受到破坏时应如何回应。我们所生活的社群是合作性的，在合作之中建立各种不同的规划和工程，分享着各种形式和层次的社会目标。在合作过程中，人们遵守承诺，并忠诚于所设定的各种社会目标，共同善被彰显和追求，人的康乐得到维护和促进。而由于人的脆弱性和对共同善的错误理解，导致有些人会以错误和不当的方式对其他人或社群整体造成损害，在这种情况下，犯罪就发生了。[28]刑法对共同善的破坏进行回应，它规定了哪些对共同善的破坏应该受到惩罚，以及施加何种形式的惩罚。我们可以从三个方面具体看刑法的本质。
　　第一，刑法是体现实践合理性的法律实践。刑法是规范的集合，但它区别于其他的社会规范。它的规范性来自于它对于一个成熟的法律体系的归属。它意味着法律的权威性是被主张的，即法律主张它有道德权威，并且社会成员所集合性地共享的共同善确认了法律的道德权威。此外，“成熟”也意味着存在着一个宪法秩序，宪法秩序并不只是意味着存在着宪法的文本或观念，更主要的是体现在法律的效力层级、立法的变迁、法律对共同善的回应和对争议的解决等都体现了实践合理性的要求。[29]从这个宪法秩序中，我们可以形成刑法的合法性（legality）的观念。在这个意义上，刑法是具有规范性的法律实践。
　　刑法的规范性体现在内在和外在维度。内在维度指的是刑法为行动者提供了受保护的行动理由。[30]按照权威的实践推理结构，这种行动理由是好的理由，它使得行动者更好地行动，也阻断了行动者在不同选项之间的权衡。外在维度体现在它的社会意义上。如果一个社会没有刑法，可能会有两种境况，一种是无休止的人与人之间的斗争，一种是建立在恐惧和无助之上的脆弱的个人自保，在这两种境况之中，社会合作不能展开，共同善无法得到基本的保障和实现。刑法的存在改变了这种状况。在规范的意义上，刑法为群体中的每一个人提供了不同于他们之前所有的考量的行动理由。而在社会意义上，刑法改变了个体的行动方式，也就间接地改变了社会状况和社会文化。人们形成了刑法正义观，并且在社会建构和发展上贯彻这种正义观。人们也会对刑法的诸多善恶问题进行反思，这种反思反过来强化了实践合理性的诸原则对刑法正义之实践的影响。
　　第二，刑法是关于犯罪的。刑法规定了犯罪的种类，以刑法条文的形式表现出来，并且附之相应的惩罚形式。犯罪的概念形成了刑法实践的枢纽。首先，人们之所以将某种行为视为犯罪，比如敲诈勒索、拐卖等，是因为刑法作出了这样的规定。但并不是刑法赋予了这些行为的规范效力。实际上，刑法是对这些行为的回应，正是因为这些行为的特定结构导致社会要以犯罪这个特定的概念加以评价。这个特定结构主要体现为对价值的破坏，但价值是如何被破坏的，却存在着不同的理论说明。其次，犯罪在法律中是一个特别的概念。在法律中，很多概念是自然意义的，比如完全行为能力人、残疾人和老年人等，有一些概念是建构性的，比如婚姻、法人和权利等。[31]犯罪兼具这两种意义。犯罪是带来实际损害结果或者有造成此结果之危险的行为或意图，因而是事实性的。同时，犯罪又是建构性的，国家权力将行为结果或意图所触发的可罚性赋予法律效力，从而使得犯罪的概念呈现为建构性的。然而犯罪却在建构的过程中保持着道德争议性。比如，犯罪结构的开放性：很多犯罪是以行为结果来认定的，比如故意杀人罪，而很多犯罪是以行为方式来认定，比如伪证罪；可罚性的道德基础的争议：是什么使得犯罪行为是可惩罚的，基于犯罪后果而加以预防的功利主义，还是基于犯罪主体破坏在社群中所应承担之公平责任的公平原则？犯罪评价的争议性：犯罪行为都是道德过错（moral wrong-doing）吗？[32]犯罪概念的道德相关性使得
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