不定时工作制 加班的单位是不是可以，要求员工工作

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2018-01-29 07:37 标签： 不定时工作制加班费
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不定时工作制旷工认定及其合理性探讨（下）
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&　　二、不定时工作制员工如何认定无故旷工&　　（一）旷工的认定&　　旷工是指劳动者在没有向单位请假并获得许可的情况下缺勤的行为。旷工的本质是劳动者应出勤而未出勤、不履行工作义务。&　　一般情况而言，学界普遍认为工作的义务包含了如下三要素[1]：&　　（1）特定的主体。特定的用人单位指示特定的劳动者提供劳动。这就要求劳动者必须亲自履行劳动义务，不能由第三方代替；同时，必须履行特定用人单位的劳动指示。&　　（2）限定的方式和内容。提供劳动的方式和具体劳动的内容，在用人单位与劳动者的劳动合同中就进行了约定，因其关系到用人单位及劳动者的切身利益，系劳动合同的核心内容。&　　（3）特定的时间和地点。通常情况下，根据常规工作的要求以及劳动法等相关法律法规的规定，提供劳动的时间点及时长都是较为固定的。同样的，劳动地点也会在劳动合同中进行明确约定，但一般是一个较大范围地域，实际履行时会根据需要由用人单位进行指定。&　　所以，若工作行为不能同时满足上述三点，那么就构成不当的劳动给付，即劳动法意义上的旷工。&　　（二）无故的认定&　　当员工的行为构成不当的劳动给付，要认定是否达到可&解除劳动合同&的旷工的情形，还需要满足&无故&这一条件。&　　无故，从字面意思理解应当是没有正当理由。对&正当理由&的认定应当从以下两点进行判断：&　　（1）主观：有无旷工的故意&　　员工对&旷工&这一行为持有的主观态度是对&有无正当理由&的首要判断标准。劳动法并没有对旷工的&故意&有直接的规定或解释，我们可以参照刑法对故意的解释来理解：即明知自己的行为会造成旷工的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。也就是说在员工明知或者应当知道到自己的行为是旷工或者会造成旷工的情况下，希望或者放任自己的旷工行为的发生，就构成了旷工的故意。实践中，是否具有旷工的故意需要结合当时的客观条件及员工本人的合理预见能力来认定。如果在当时的条件下员工无法周知或者不可能意识到自己的行为将导致旷工，则不应认定为具有旷工的故意。当然这里要注意的是，员工具有缺勤的事实由用人单位举证，而员工则应对本人无旷工故意的客观情况承担举证责任。&　　（2）客观：有无客观因素导致在未请假的情况下缺勤&　　当员工主观上存在旷工故意，客观不存在导致旷工的不可抗因素，而发生缺勤的事实，则可认定为无故旷工。例如某公司与孙某某劳动争议纠纷一案中，法院表示孙某某旷工是因为其自日起被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，于日被执行逮捕，并于日被无罪释放。公司于日在某日报上刊登声明通知孙某某回厂报到，此时尚处于孙某某被羁押期间，孙某某人身自由被限制，在羁押期间，孙某某既无法上班，也无法通知单位，孙某某并非无故旷工，孙某某的行为不属于主观上故意旷工的情形，公司作出解除孙某某劳动合同的决定，法院不予支持。[2]&　　（三）不定时工作制无故旷工的认定&　　对于实行不定时工作制的员工来说，工作义务三要素中往往只有特定主体、工作所要求达到的目标是明确的，&特定的时间和地点&可能无法满足。单位只能就其工作结果进行检验，并不能实时监控员工的工作状态，因此也无法准确证明员工是否构成旷工。这也正是司法实践中对不定时工作制旷工认定的难点所在。&　　不定时工作制本来是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系而特设的工时制度，在确定的工作职责、工作任务下，员工得自由安排工作时间和休息时间或在工作时间内弹性安排工作，其特点是弹性工作、弹性休息。真正意义上执行不定时工作制的员工是不可能通过平时严格的考勤制度来认定其是否旷工的，换言之，通常意义上我们用来认定旷工的标准在不定时工作制中是无法适用的。但如果仅根据劳动者是否履行劳动并完成一定的工作这一结果来评判劳动者是否旷工，没有一定的约束机制对其工作过程进行规范，公司就无法有效地对劳动者进行管理。面对这种两难的局面，笔者赞成通过&定时考勤、汇报&的方式来固定员工的出勤情况，再以员工出勤实际情况判断其是否旷工：&　　（1）员工是否根据公司要求定时考勤。&　　由于不定时工作制员工无法像标准工时制员工每天进行考勤，公司可根据员工岗位的特点，固定一个考勤周期，比如说一周。考勤日员工必须回单位进行签到，并向其直接上级汇报这一考勤周期内所做的工作并提交相关书面资料。&　　同时，如条件允许，公司可通过手机软件定位员工的工作路线，作为不定时工作制员工的工作记录。&　　（2）员工是否定期汇报其履行劳动义务的情况。&　　公司会根据日常工作安排给员工安排短期、长期任务，在每个周期汇报时，员工要将其提供劳动的内容及书面资料提供给单位；单位会结合工作内容、工作结果评判员工是否履行劳动义务。&　　（3）员工缺勤是否有正当理由。&　　当员工出现缺勤情况时，从其主观、客观两方面进行判断是否有正当理由：当员工主观上存在旷工故意，客观不存在导致旷工的不可抗因素，而该员工有缺勤之事实，则可认定为无故旷工。当然，前面提到的定时考勤、汇报系旷工的事实判断依据。&　　[1]陆胤：《论无故旷工&&事实与证据的分析》。&　　[2]（2016）辽05民终1047号某板材股份有限公司与孙某某劳动争议纠纷二审民事判决书。&　　三、超过标准工时制的工作时间是否构成加班&　　根据我国相关法律法规的规定：实行不定时工时制的，工作日、休息日加班，用人单位无需支付任何加班工资；在法定节假日加班，用人单位是否需要支付加班工资，全国各地的规定不尽相同。一类规定劳动者在法定节假日加班的，用人单位需要支付加班工资，例如上海、深圳、重庆、湖南等。另外一类规定劳动者在法定节假日加班的，用人单位亦无需支付加班工资，例如北京、江苏、广东、天津、山东、陕西、江西、安徽等。实行不定时工作制的某些岗位，比如企业的高级管理人员，由于其本身工资较高，其对加班并不排斥。但对工资较低的岗位来说，在工作日每天工作满8小时之外再继续工作而没有加班工资，可谓显失公平。&　　针对以上问题的建议是：如果单位执行了不定时工作制所要求的集中休息、轮休、调休，那么就不需要支付加班工资；如果单位无法达到不定时工作制员工的休息、休假要求，则各省可依法出台法规对加班工资的支付进行规范，以保障劳动者的合法权益。
责任编辑：张文硕
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Please check the URL or contact the webmaster.不定时工作制员工不可主张加班费
编辑同志： 2014年4月我进入某物流公司做装卸工，该岗位执行不定时工时制。上班1年多来，我基本没有固定的上下班时间，平均每天工作时间都在8小时以上，甚至法定节假日也得上班，而没拿过一分钱加班费，我找公司讨要时也被回绝。请问实行不定时工作制的员工是否可以主张加班费？读者：崔怀星　　崔怀星读者：《劳动法》第44条规定：（1）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资150％的报酬；（2）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200％的报酬；（3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300％的报酬。原劳动部的《工资支付暂行规定》第13条规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行《劳动法》第44条规定。据此，实行不定时工作制的员工，无论是正常工作日加点还是休息日、法定休假日加班，均无加班费。不过，有少数地方规定法定节假日工作是有加班费的，如《上海市企业工资支付办法》规定，经劳动行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动者工作的，应按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。因此，你不能主张正常工作日和休息日的加班费。至于法定节假日上班可否主张加班费，要看当地的地方性法规是否有规定。本信箱由潘家永提供解答实行不定时工作制的员工可以不打卡吗?
即使工作时间超过8小时也允许吗?
不定时工作制的员工可以不打卡，但应当明确双方工资的计算方式与标准。
虽然实行不定行工作制的职工，不受劳动法中日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但是，企业应根据劳动法的规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等方式，确保职工休息休假和生产、工作任务的完成。因此，实行不定时工作制，并不意味着企业可以无限制地安排员工连续工作。超过8小时是可以的，但超时加班也应该有个限度。
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不定时工作制员工可以享受年假，这是法律强制性规定。
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