中国修改刑法：对重特大贪污受贿罪犯可采取终身监禁-中新网
中国修改刑法：对重特大贪污受贿罪犯可采取终身监禁
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  来源：央视新闻
　　北京8月29日电 (记者 郭金超 蒋涛)十二届全国人大常委会第十六次会议29日经表决通过了刑法修正案(九)。修改后的刑法加大了对腐败犯罪的惩处力度，如增加规定对重大特大贪污受贿犯罪分子可采取终身监禁，不得减刑、假释。
　　刑法的这项修改具体为，在原刑法第383条中增加一款规定，对犯贪污、受贿罪，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
　　全国人大法律委员会主任委员乔晓阳此前表示，对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期二年执行依法减刑为无期徒刑后，采取终身监禁的措施，有利于体现罪刑相适应的刑法原则，维护司法公正，防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径服刑期过短的情形，符合宽严相济的刑事政策。
　　同时，修改后的刑法还修改了贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，删去对贪污受贿犯罪规定的具体数额。
　　在原刑法中对贪污受贿犯罪的定罪量刑，是按照“10万元(人民币，下同)以上”“5万元以上不满10万元”“5000元以上不满5万元”“不满5000元”等几类贪污数额进行定罪处罚。此次修法过程中，有意见认为实践中规定数额虽然明确具体，但此类犯罪情节差别很大，情况复杂，单纯考虑数额，难以全面反映具体个罪的社会危害性等。
　　本次刑法修改对贪污受贿犯罪则相应规定三档刑罚，即贪污数额较大或者情节较重，数额巨大或者情节严重，数额特别巨大或者情节特别严重。同时新法对数额特别巨大，并使国家和人民利益受到特别重大损失的，保留使用死刑。
　　据知，刑法修正案(九)将于日起施行。(完)
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为被告人推翻了贪污罪名的案例
律师坚持不懈村支书被判决不成立被指控11万元，按照《》至少应该判处十年的被告人，在杨清乐律师的辩护下，最后被法院认定：贪污罪不成立。这是葫芦岛杨清乐律师办理的又一起成功的案例。假合同引发的贪污案葫芦岛市某村的支部书记孙某，被同村的村干部告了：公司占我们村里土地的补偿费11万元，让孙书记自己贪污了。葫芦岛市警方立案侦查，在九龙公司发现了一份施工合同，合同约定，孙书记为九龙公司修建工程，九龙公司给孙书记工程款11万元。实际上这个合同是假的，根本没有这个工程。警方当然查出来了。九龙公司原董事长这样解释了这个假合同的由来：这个合同是假的，目的就是为了能在九龙公司下账，实际上这11万元钱是给了，给了孙书记，这11万元钱是土地补偿款。按照法律规定，村干部利用职务之便，侵占国家征地补偿款属于贪污罪，于是警方将案件移送反贪局继续侦查。2012年6月，检察机关向法院提起，指控孙书记贪污占地补偿款11万元，构成贪污罪。杨律师为孙书记进行无罪辩护孙书记家人通过别人介绍，找到了葫芦岛市擅长刑事辩护的杨清乐律师。杨清乐律师看完卷宗后，立即意识到这又是一起错案。“孙书记根本构不成贪污罪!”杨律师坚定地对孙书记的家人说。2012年7月，法院开庭审理这起案件。杨清乐律师为孙书记做了无罪辩护。杨清乐律师提出了大量证据，证明孙书记将这11万元中的大部分用于村里的支出。“而且，这11万元并不能认定为土地补偿款，只能属于非法占地给村里的赔偿或者是借用土地的借用款，因为任何政府部门都没有确认该款属于征地款。”杨律师说。按照我国的《刑法》，村干部在协助政府进行征地过程中，利用职务之便侵占土地补偿款的，属于贪污罪;虽然利用职务之便，但是侵占的款项不是征地补偿款，则不属于贪污罪，属于。职务侵占罪的法定刑明显低于贪污罪。所以，杨清乐律师辩护的策略就是如果法院仍然认定孙书记有侵占公款的行为，也应定为职务侵占罪，而不是贪污罪。法院作出一审判决，认定孙书记从九龙公司拿的11万元中，多数都用于村里的支出，只有2.8万元被孙书记侵占，孙书记侵占2.8万元的行为构成贪污罪，判决孙书记有期徒刑3年。杨清乐律师认为不构成贪污罪的意见被法院判决成立一审判决，虽然已经将涉案数额由11万元降为2.8万元，但是仍然没有改变贪污罪的定性。杨清乐律师决定继续为孙书记上诉。葫芦岛市中级法院审理该案，杨清乐律师在法庭上，继续阐述孙书记不构成贪污罪的观点：“现在征地的主体是政府，政府对村农民集体进行补偿，凡是没有经过政府认可的或者不是政府支付的‘补偿款’都不是法律意义上的征地补偿款。孙书记的2.8万元并不是政府支付或者同意支付的，而是企业借用土地的租赁费，所以孙书记当然不构成贪污罪。。。。。。。”二审法院认为，杨清乐律师的辩护观点符合法律的规定，于是将案件发回下级法院重新审理。发回重审之后，杨清乐律师除了在庭审上阐述孙书记不构成贪污罪的观点外，还向法院的承办法官以及相应领导进一步阐述自己的观点，解答审判人员的疑点。2003年10月，法院作出判决，判决孙书记贪污罪不成立，孙书记将2.8万元据为己有的行为构成职务侵占罪，于是以职务侵占罪判处孙书记有期徒刑一年9个月。宣判当天，孙书记就被释放。法院的判决书说理部分，大量引用了杨律师辩护词中的观点。“按照中国的司法实践和司法环境，本来不应该定罪的案件仍然可能被起诉，甚至被一审判决，但是只要律师和当事人坚持住，最终肯定能获得无罪或者对自己有利的判决，这起案件当初我就坚信孙书记的贪污罪是不能成立的，我有这个信心实现这个结果。”杨清乐律师对记者说。附&杨清乐律师的辩护词指控2.8万元为土地征用补偿没有任何证据孙书记接受的捐赠全部用于村里支出，不构成职务侵占罪审判长、审判员：作为上诉人孙书记的辩护人发表如下辩护意见：一、公诉机关指控的2.8万元，不是征地补偿，该款项不属于贪污罪的犯罪对象。首先从证据上来看，根本没有认定该2.8万元为土地补偿款的证据。第一，公诉机关没有提供任何政府主管部门的证据来证明2.8万元属于征地补偿款。九龙集团的田某的个人对这2.8万元的看法不具有任何说服力。按照土地征收方面的法律，征收土地的主体是政府，集体土地被政府征收变成国有土地。这当中，由政府向村集体组织支付补偿费，完成土地国有化程序。完成土地国有之后，再由政府将已经变成国有土地的出让给使用人。曹春喜的证言已经充分地证明了这一点。根据这个程序，凡是没有被政府认可和同意的钱，包括一些自认为是“补偿款”的款项，都不是法律意义上“土地补偿款”。要想证明这2.8万元是补偿款，公诉机关必须提供政府主管部门，当时已经将该2.8万元列入的证据，比如批复、财会账册或者文件等等代表政府行为的书面凭证。但是，公诉机关并没有举出任何这样的证据，没有政府方面的任何说法。所以，指控这2.8万元是土地补偿款，没有合法的可信的依据。所以，等于没有证据证明的事实，法院无法认定。第二，田某只是土地使用人，即九龙集团的法定代表人，他并不能代表政府有关部门给该款项定性。田某因为对土地征收法律政策认识偏差等原因，误以为在政府确认的土地补偿款之外，由他们企业另外给的2.8万元属于土地补偿款，或者因为其他原因明知此款不是土地补偿款，而说成是土地补偿款。其实，即使真有2.8万元为“土地钱”，那也只是企业与村集体之间非法占用或者借用土地而支付的款项，绝对不能界定为土地补偿款。田某的“土地补偿款”的说法，只是相当于一个企业的员工，对这笔款项的判断，这种判断绝对没有本律师对该笔款项的判断理性和符合法律，所以凭一个企业员工的错误判断，就认定那笔钱属于国家土地补偿款，这是极端不负责任的，更不能仅凭这个错误的判断来给一个公民治罪。其次，从本案的事实和证据来看，不仅没有证据证明该2.8万元是土地补偿款，反而有相反证据证明该款并不是土地补偿款。根据一：黄甲村土地被征用的土地补偿款共计135万元，该款项在给付孙书记11万元之前，已经全部给付完毕。认定上述事实的证据：证据一：卷119页《关于葫芦岛市南票区2008年第一次建设用地标准合法性的说明》：本批次用地征地总计费用共计135万元，其中土地补偿费为2.04万元，安置补助费为2.91万元，地上附着物补偿费130.05万元。证据二：补充侦查卷22页和23页，黄甲村的两张，证明黄甲村已经收到全部135万元补偿款。证据三：补充侦查卷曹春喜的证言，证明属于政府占地补偿的补偿款为135万元，包括土地补偿2.04万元，而且该款项已经全部支付给黄甲村。根据二：经过精确测量，九龙公司占用的黄甲村的土地为1295平方米，但是政府补偿李德贵、李文侠的面积是851.8平方米，补偿李荣祥的面积是853.76平方米。政府通过九龙公司按照总数1705.56平方米支付给李德贵、李文侠和李荣祥土地补偿费，已经远远超过了黄甲村的土地被征用面积。所以不存在还有没有给予补偿的村里所有土地问题。根据三：政府征用黄甲村的土地，补偿135万元，经过依法公告，村委会以及村民都没有异议。所以135万元就已经是征用黄甲村土地的足额补偿。值得注意的是，依照《全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释》，村委会成员只有协助人民政府从事“土地征用补偿费用的管理”时，从中贪污“土地征用补偿费用”的，才属于贪污。因为九龙公司已经将政府的全部占地补偿款支付给黄甲村，所以九龙公司给付孙书记的11万元是在政府支付的“土地征用补偿费用的管理”之外的额外费用，即使孙书记据为己有，也不属于贪污。二、九龙公司给付孙书记的11万元钱，有4万元属于给付给孙书记个人款项。下列证据足有证明这个事实：1、九龙公司负责人田某日证言对11万元的构成和给付理由已经有了明确具体的界定(补偿侦查卷13页)：他这11万元钱应该包含以下基本因素：1、孙书记曾经承包过我集团黄甲地区的一部分供暖工程，就是挖供暖管路，挖沟过程中，有部分村民阻挠，要水泥或者钱，我委托孙书记代为处理，先把活儿干了，钱由他先垫付，以后我给他补。2、供暖管路挖完之后，管路按完没等回填，由于下雨，淤泥冲进了官路沟，我又找孙书记清理淤泥，他多次找我要这笔钱，我答应以后给他工程，给他找回来，后来开发66、67号楼房时，动力队需要，我就答应把这个活儿给他，后来因为种种原因没有给他。3、孙书记找我说，黄甲村没有收入，村里经费紧张，让我给解决一些费用。田某还明确：给孙书记个人的补偿为4万元。田某日笔录补偿侦查卷4页中也证明：我当时考虑到以前孙书记在在承包供暖管线工程时找过我说，干这个工程没争多少钱，那时我答应他，让他干点别的工程，在干拆除工程时，我答应让孙书记去承包，但是后期因为别的原因，工程没有让他承包，我感觉欠他的情。2、孙书记日笔录：2004年到2005年公司挖供暖沟，我承包了一段工程，安装时，村民阻挠，要水泥，田某让我协调，让我先垫钱给村民买水泥，然后他在给我，然后我就买了水泥给村民了。后来下雨冲了，田某让我找人把淤泥清理干净，这都不在施工范围之内。田某答应另外给我钱，或者再有工程让我干，给我补回来。直到2008年拆迁动力队办公室让我干，但是后来又给别人了。我找田某说得补偿，另外村里有些经费支出，让他帮助解决一部分，我找田某几次，他答应给10万元钱，我又提出加一万元，他同意了。只有给钱的田某和收钱的孙书记才知道给付的11万元的理由和构成，双方说法基本一致，所以11万元中包含有给孙书记个人4万元的事实足以认定。三、剩下的7万元，也不能界定为黄甲村的公款，只能界定为九龙集团向孙书记个人捐赠的有特定用途的赠与，该款项所有权属于孙书记，但是用途只能用于村里的支出。理由和根据如下：1、该捐赠属于口头赠与合同，该赠与合同的当事人双方为九龙集团和孙书记。没有证据证明孙书记此行为代表黄甲村进行的民事行为，证据正好证明，孙书记接受此款完全是个人接受的，该款也由捐赠人支付给了孙书记个人。2、该赠与是有着特定用途的赠与。九龙集团赠与该钱款时，要求孙书记应该将该钱款用于村里的支出。这只是赠与人与被赠与人之间的民事约定，如果孙书记没有按照约定使用该款项，只是违反了两人之间的口头合同，作为赠与人的九龙集团有权要回该款项，但是绝对不能因此演变为村里的公款。所以，即使孙书记没有将此7万元用于村里支出，孙书记也不构成职务侵占罪。四、孙书记完全按照赠与人的要求，将7万元用于村里支出。具体支出情况如下：1、支付孙书记和李某的2。2万元。该款项已经经过村民理财小组同意，是村集体同意支付的费用。本辩护人已经收集到保存在孙书记办公桌里的协议书原件，上面加盖有村民理财小组的公章，村民理财小组明确表示同意村里支付该费用。另外，因为工作与村民发生纠纷，孙书记自己还支付医疗费3000余元，该款项，当时的村委会也同意，由村里承担。2、给村里打井支出超过6万元。此项支出有发票和街道水利助理吴桂华的证言证实。另外，这种“化缘来”的赠与钱款并不是村里集体经济组织的财产，不需要进入村里的账目，然后层层审批使用。只要孙书记将这笔钱用于村里的支出，不管怎么用，都符合赠与人的要求。本案中，孙书记将钱款全部用于了村里的支出，所以符合赠与的要求，更不构成贪污罪。五、孙书记还有很多自己为村里垫付的款项，应该用村里的公款支付。1用于支付村里招待的费用超过10万元。补充侦查卷陈雪的证言：孙书记招待村里的客人在他们的饭店话费总计有十万元左右，而且从来没有开过发票。另外，在孙书记当村支书时，黄甲村从来没有报销过招待费。黄甲村因为距离区政府近，而且还有很多征地等工作，招待费必定要多于其他村，这些村里的招待费没有由村里另外支付过，所以都是孙书记自己支付，其中为村里招待的费用在陈雪饭店花费的10万元中，至少超过4.8万元。按照孙书记当村干部6年计算，4.8万元，每年只有8000元，远远低于黄甲村这样的区政府所在地的村的平均水平。2、为村主任葛某支付费用5000元，这一点孙书记供述与葛某证言一致。3、另外，孙书记自己的汽车为村里办事儿，理应由村里支付燃油费修理费以及因为支付的费用，这些费用每年按照5000元计算，六年至少也在3万元以上。六、再对2.8万元以外的涉案数额进行指控，违反了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国〉的解释》第三百二十七条：“被告人或者其法定人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”的规定。尽管公诉机关重新起诉，改变了，但是指控的事实仍然是原来的事实。所以，如果再对该事实予以审理并作出，就违反了这条规定，违反了上诉不加刑的原则。七、尽管本辩护人对孙书记做了无罪辩护，但是这不影响孙书记愿意认罪这一事实。所以，法院认为孙书记构成贪污罪，或者职务侵占罪，根据本案的情节、社会危害性以及被告人的悔罪表现，判处孙书记不至于再危害社会，所以请求法院对孙书记判处缓刑。百维律师杨清乐日&
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我国贪污贿赂罪死刑废止问题研究
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近年来，死刑存废之争愈演愈烈。在适用死刑的各类犯罪之中，尤其受到
关注、争议较大的还是有关于贪污贿赂犯罪的死刑存废。贪污贿赂罪是指国家
公职人员或者是国有单位实施的贪污、受贿等侵犯国家廉政建设制度或是与此
相关的侵犯职务廉洁性的行为。相比国事犯罪、军事犯罪和暴力犯罪，贪污贿
赂罪的社会危害性不可否认是较小的，世界上绝大多数国家对贪污贿赂罪仅规
定短期监禁、有期徒刑和罚金刑，适用死刑的极少。我国在这一领域率先废除
死刑也应当是符合国际趋势的，但受到长久以来，我国立法受到固有文化传统
和社会现实影响，贪污贿赂罪废止死刑一直未被社会总体价值观所接受。本文
中，笔者将结合当前我国的实际情况，同时，借鉴国外经验，讨论贪污贿赂罪
死刑的废止问题。
关键词： 贪污贿赂罪； 死刑废止；国际趋势
In recent years ，the argument of the abolition of the death penalty is getting stiff.
corruption
particularly concerned. The crimes of corruption and bribery is refers to the country
state-owned
implementation
corruption,
violations of the national construction of a
clean and honest administration system,
and the crimes of corruption and bribery is closely related to the duty honest behavior.
harm of the crimes of corruption and bribery is smaller, the vast majority of countries
corruption
short-term
imprisonment,
applicable
international
affected by the inherent cultural tradition and social reality for a long ti
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贪污贿赂罪
贪污贿赂罪是指国家工作人员或国有单位实施的、等侵犯国家建设制度，以及与贪污、受贿犯罪密切相关的侵犯职务廉洁性的行为。日，、联合发布《》[1]
，明确贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准以及贪污罪、受贿罪死刑、死缓及终身监禁的适用原则等,强调依法从严惩治贪污贿赂犯罪。中国青年报社会调查中心通过民意中国网和益派咨询，对2105人进行的一项网络调查显示，65.9%的受访者关注这次修改，59.3%的受访者直言目前《刑法》对腐败犯罪打击力度不够，73.2%的受访者表示应对贪污贿赂犯罪保留死刑。[2]
贪污贿赂罪本罪简介
《》将贪污贿赂罪归为一类
国际反贪局新闻会议
，主要是从反腐败的需要出发，贪污贿赂犯罪的共同特点在于侵犯了国家的建设制度，即侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，败坏国家工作人员的声誉，损害了和国家机关在人民群众中的威信。惩治贪污、受贿犯罪，是我国现阶段反腐败斗争的重点，在刑法分则中将贪污贿赂罪列为专门一章，作为独立的类罪，对于加强国家的廉政建设，突出反腐败的打击重点，有效地遏制，都具有积极的意义。
贪污贿赂罪构成要件
贪污贿赂罪侵犯的客体是国家的制度
。国家的廉政建设制度是以恪尽职守、廉洁奉公、吏治清明、反对腐败为其主要内容的。贪污、贿赂罪不仅严重地侵犯了的，而且严重地侵蚀了党和国家的健康的机体，损害了党和政府在人民心目中的形象，妨害了国家的廉政建设制度。
贪污贿赂罪在客观方面表现为侵害国家廉政制度情节严重的行为。其中，多数为国家工作人员利用职务之便贪污、、，也有的是与国家工作人员职务密切相关，如拒不说明巨额财产来源、隐瞒境外存款，还有的是与国家工作人员受贿具有对向性的行贿、介绍贿赂的行为。行为方式除巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪表现为不作为之外，其他犯罪通常表现为作为。
本类犯罪的主体包括两类，一类是，一类是单位。就自然人来说，大多数是，即国家工作人员。少数犯罪的主体为一般主体，如行贿罪、介绍贿赂罪等。就单位来说，既有纯正的单位犯罪，如私分国有资产罪、私分罚没财物罪，也有不纯正的单位犯罪，如对单位行贿罪。
主观能动性
本类犯罪在主观方面均由故意构成，即行为人明知自己的行为会损害国家工作人员职务的廉洁性，并且希望或放任这种结果发生。过失不能构成本类犯罪。
贪污贿赂罪本罪种类
根据刑法分则第八章的规定和《中华人民共和国刑法修正案（七）》的规定，贪污贿赂罪共有十三个具体罪名。这十三种犯罪可分为两类：
、、、、和。
、、、、、、。
贪污贿赂罪刑法处罚
第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、、
骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处与二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
挪用公款罪
第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
受贿罪 单位受贿罪
第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条 对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十七条 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。
第三百八十八条 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
行贿罪 对单位行贿罪
第三百八十九条 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条 对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第三百九十一条 为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
单位犯前款罪，对单位处与罚金，并且对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
介绍贿赂罪
第三百九十二条 向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
介绍贿赂人在被追诉之前主动交待介绍贿赂行为的，减轻处罚或者免除处罚。
单位行贿罪
第三百九十三条 单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因为行贿取得的违法所得归个人所有的，依照该法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
第三百九十四条 国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪
第三百九十五条 国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。
国家工作人员在境外存款的，应当按照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报，判处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻，建议由其所在单位或者上级主管机关酌情给于行政处分。
私分国有资产罪 私分罚没财物罪
第三百九十六条 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义把国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员与其他直接责任人员，处与三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大，处与三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
司法机关和行政执法机关违反国家规定，把应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人，依照前款的规定处罚。
贪污贿赂罪刑法条文
第八章 贪污贿赂罪
第三百八十二条　国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的，是贪污罪。
受国家机关与国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上便利，侵吞和窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条　对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额是在十万元以上的，处于十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并且处没收财产；情节特别严重处死刑，并且处没收财产。
（二）个人贪污数额是在五万元以上不满十万元，处与五年以上有期徒刑，并处没收财产；犯罪情节特别严重的，判处无期徒刑，并且处没收财产。
（三）个人的贪污数额在五千元以上不满五万元，处于一年以上七年以下有期徒刑；犯罪情节严重的，处于七年以上十年以下有期徒刑。个人的贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪之后有悔改表现、积极退赃的，减轻处罚或者免予刑事处罚，建议由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人的贪污数额不满五千元，情节较重，判处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻，建议由其所在单位或者上级主管机关酌情给行政处分处罚。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十四条　国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用的，进行非法活动，或者挪用公款数额比较较大、进行营利活动，或者挪用公款数额比较较大、超过三个月未还，为挪用公款罪，处于五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重，处于五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还，处于十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾和抢险与防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用，从重处罚。
第三百八十五条　国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，替他人谋取利益的，为受贿罪。
国家工作人员在经济往来里，违反国家规定的，收受各种的名义的回扣与手续费，归个人所有的，要以受贿论处。
第三百八十六条　对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十七条　国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取及非法收受他人财物，替他人谋取利益，情节严重，对其单位判处罚金，并对其直接负责主管人员和其他直接责任人员，处其五年以下有期徒刑或者拘役。
其前款所列单位，在经济往来里，在帐外暗里收受各种名义的回扣与手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。
第三百八十八条　国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
第三百八十九条　为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定的，给于国家工作人员以财物数额较大，或者违反国家规定，给于国家工作人员以各种名义的回扣与手续费的，以行贿论处。
因被勒索给于国家工作人员以财物、没有获得不正当利益的、不是行贿。
第三百九十条　对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因为行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失，处与五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重，处与十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉之前主动交待行贿行为的，减轻处罚或者免除处罚。
第三百九十一条　为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第三百九十二条　向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第三百九十三条　单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
第三百九十四条　国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第三百九十五条　国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。
国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
第三百九十六条　国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。[3]
贪污贿赂罪司法认定
一、构成贪污罪的界限
贪污罪作为一般贪污行为特殊形式，除具有一般贪污违法行为的共性之外，还具有自身特性。构成贪污罪的贪污行为的，还具有贪污数额与情节上的要求。因此，认定贪污罪与一般贪污违法行为时，应把握以下方面：
1）要看行为人贪污的数额是否达到5千元人民币。其中，贪污的数额按累计方法计算。对于行为人贪污的数额达到5千元人民币的，无论其情节如何，均构成贪污罪；而对于贪污的数额尚未达到5千元人民币的，一般应视为一般贪污违法行为，
2）要看行为人的贪污情节。其中，贪污情节主要针对贪污数额不满5千元人民币的贪污行为。如果贪污数额不满5千元人民币，贪污情节较轻时，对该贪污行为就应认定为一般贪污违法行为；如果贪污数额不满5千元人民币，但是贪污情节较重时，对该贪污行为就应认定是贪污罪。其中，贪污的情节是否属于较重或较轻范围，一般应从要以下方面进行综合分析、界定：1）看行为人的一贯表现；2）看行为人贪污行为的动机和目的；3）看行为人所贪污的公共（国有）财物或非国有单位财物的性质、用途；4）看行为人贪污的手段；5）看贪污行为所造成的后果；6）看行为人的悔罪表现。根据日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）规定，个人贪污数额不满5千元人民币，但具有贪污救灾与抢险及防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，及其贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。
二、挪用公款罪与贪污罪的区别
挪用公款罪与贪污罪两者在客观上都侵犯了公共财物的所有权；两者在客观上均是利用职务之便；上两者都是出于。但是，作为两种不同犯罪形式又有如下区别：
1）对犯罪客体侵犯程度与犯罪对象的范围不同。前者只侵犯公共财物所有权中的占有、使用、收益三种权能，而后者侵犯了包括出有、使用、收益、处分权能的公共财产所有权的四种权能；就犯罪对象而言，前者为公款和特定公物，后者为公共财产。
2）犯罪的行为方式不同，前者是使用公款，后者是占有财物。
3）犯罪的目的不同。前者只是暂时使用，后者为永久占有。
4）犯罪的危害程度不同。挪用公款的数额并不等于对所有者造成的实际损失额，公款的本息要全部归还或追缴；而贪污数额就是对所有者的财产造成的实际损失数额。
5）构成犯罪的时限要求不同。前者挪用公款数额较大归个人进行非营利性的合法使用的，必须非法控制公款超过三个月未还才构成犯罪；而贪污罪只要非法占有了公物即构成犯罪。
6）在特定情况下的法律后果不同。如挪用公款未超过一万元归个人进行非营利性的合法使用时，超过三个月后在案发前全部归还本息的，可不认为犯罪；而贪污行为一经实施，即使在案发前全部退赃也不影响其犯罪的构成。
7）量刑程度不同。后者要比前者处罚重。
三、贿赂与馈赠的区别
根据《、关于办理刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定：办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：
1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；
2）往来财物的价值；
3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；
4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。
贪污贿赂罪贪污界限
贪污罪作为一般贪污行为的特殊形式，除具有一般贪污违法行为的共性外，还具有自身的特性。构成贪污罪的贪污行为，还具有贪污数额和情节上的要求。因此，认定贪污罪与一般贪污违法行为时，应把握以下方面：1、要看行为人贪污的数额是否达到5干元。其中，贪污的数额按累计方法计算。对于行为人贪污的数额达到5千元的，无论其情节如何，均构成贪污罪；而对于贪污的数额尚未达到5千元的，一般应视为一般贪污违法行为，2、要看行为人的贪污情节。其中，贪污情节主要针对贪污数额不满5千元的贪污行为。如果贪污数额不满5千元，贪污情节较轻时，对该贪污行为就应认定为一般贪污违法行为；如果贪污数额不满5千元，但贪污情节较重时，对该贪污行为就应认定为贪污罪。其中，贪污情节是否属于较重或较轻范围，一般应从以下方面进行综合分析、界定：一看行为人的一贯表现；二看行为人贪污行为的动机和目的；三看行为人所贪污的公共（国有）财物或非国有单位财物的性质、用途；四看行为人贪污的手段；五看贪污行为所造成的后果；六看行为人的悔罪表现。根据日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）的规定，个人贪污数额不满5千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。
贪污贿赂罪相关资料
问题的提出
《刑法》第八章共规定了十二个罪名，其中贪污罪以“公共财物”、“礼物”为犯罪对象的，以“公款”为犯罪对象，受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、单位行贿罪、向单位行贿罪以“他人财物”、“各种名义的回扣、手续费”、“请托人财物”、“财物”为犯罪构成要件，巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪以“财产或者支出”、“存款”为犯罪构成要件，私分国有资产罪、私分罚没财物罪以“国有资产”、“罚没财物”为犯罪构成要件，可以看出该章所列十二个罪名中基本上都与“财”有关联，只是不同条文表述方式有所不同。关于“财”的内涵与外延，《刑法》91条、92条以立法解释的方式将“”和“公民私人所有的财产”予以明确：公共财产是指：1、国有财产；2、劳动群众集体所有的财产；3、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。公民私人所有的财产是指：1、公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；2、依法归个人所有的生产资料；3、个体户和私营企业的合法财产；4、依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。
从刑法规范的规定来看，该章各罪的犯罪构成是完全不同的，“财物”等要素在各自犯罪构成中的作用和意义也不相同，但是迥异的刑法条文在适用过程中却未必会如此泾渭分明，有时候甚至让人难以拿捏，这个问题不但会涉及到轻罪与重罪、甚至还可能会影响到罪与非罪的问题。这类问题存在的原因之一就是司法实践和刑法理论关于“公共财产”、“公民私人所有的财产”的概念、标准没有基本共识，对于“公共财产”、“公民私人所有财产”之外是否还存在有其他性质的财产缺乏应有的态度和立场，对于司法实践中有关涉及上述两种财产之外的其他财产的职务犯罪案件缺乏关注、总结和分析。本文结合司法实践，从贪污贿赂犯罪构成出发，对违规资金有关问题尤其是“小金库”资金问题进行一些梳理分析，同时从违规资金出发对贪污贿赂犯罪构成要件要素尽可能进行一些理论反思，以期能对司法实践中认定涉及违规资金的贪污贿赂犯罪有所裨益。
一、违规资金的类型和特征
从贪污贿赂犯罪角度来看，违规资金主要就是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位的“小金库”资金，关于“小金库”的定义，官方正式解释是这样的：“小金库”是指违反法律法规及其他规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证劵）及其形成的资产。司法实践中有些检察机关习惯于将所有违规涉案资金一概划入“小金库”，刑法理论上也有认为“小金库”的资金一概应认定为公款。问题是“违规资金”是否和“小金库”资金是同一概念？将所有“小金库”资金一概认定为公款理由是否充分？在认定贪污贿赂犯罪案件过程中如何处理“小金库”资金和违规资金？要解决这些问题，笔者认为有必要从司法实践出发，对“违规资金”和“小金库”资金的种类和特征进行一个大致的梳理分析：
（一）通过截留收入产生的违规资金。该类资金属于主体单位依法生产经营过程中的业务收入，根据《会计法》以及相关财务规定、准则应该如实列入主体单位规定账簿，但是由于一些特殊需要经过主体单位领导决定另外列帐，用于应付本单位或者主管单位福利发放及其他支出，该类资金一般有单位财务主管领导或者财务部门领导保管，在银行一般独立开户，并且收支情况也会登记造册，属于典型的“帐外帐”，也就是“小金库”，与主体单位正规账册相比，该类帐的特点就是隐蔽性强，除了单位领导和主管领导、直接接触账目、资金的人员知情外，其他人不会知情，有时直接接触资金的人员也未必知情，工商、税务、审计等相关部门也很难发现，该类资金本应纳入财务监管范围，但是事实却游离于财务监管之外，经常是在领导更替或者体制、机制改革之际，余款被个别人私分、帐目在简单核对后被销毁，资金运转过程中存在的问题因此难以发现、查证。
（二）利用市场优势地位获取的违规资金。该类资金源于市场优势或者支配地位，主要存在于一些国有公司企业中，由于法律、政策的规定或者其支配地位等原因，这些主体单位或者所在单位个人将一些本应经国家特别许可的产品或者资源提供给外单位或者个人，并从中赚取差价或者好处。比如某铁路局物资供应段、某铁路工程局物资处通过加大定额等方式将国家规定严禁销售的铁路机车专项用油销售给外单位后赚取的差价或者好处费，某铁路局机务段具有油品仓促资质，为他人非法储藏油品并收取费用，某铁路局车辆部门利用检修车辆的地位额外收取的拥有铁路自备车单位的“检修”费用等，该类资金貌似源于经营或者经济往来，并且可能还有领导的同意或者默许，但是其产生是基于法律政策规定的优势地位，本身来源明显违规或者非法。从保管方式上看，这类资金有些直接入主体单位规定账簿最终转为主体单位利润；有些由单位领导直接掌管，保管一般不会单独设立账户，而是和保管人的个人资金混在一起，具体收支没有记录；有些交由单位财务人员掌管，保管方式与前一种情况相同，收支有简单记录，并于单位领导离任前后简单核对后销毁记录，余款由少数人私分。
（三）因管理职权而产生的违规资金。这类资金的产生源于管理主要是公共管理，包括国家立法机关、行政机关、司法机关等国家机关及其部门、公职人员在履行职务过程中而产生的资金，根据法律法规规定，这部分资金不应产生，但是由于公职人员滥用职权或者其他违规操作，或者就是因为公职人员本身的存在，某些与这些部门或者人员有业务关系或者其他潜在关系单位或者个人没有明确直接理由给予的资金，就属于这部分资金；另外在一些政企不分的企业中，也会产生这部分资金，比如发运货主给某铁路局某站站长的好处费，就属于这类资金。给予资金的主体一般是与这些单位有直接关联并且收受资金单位的主要领导或主要部门人员在具体履行职责过程中可以为难、刁难给予资金一方。这类资金本就不应产生，所以这类资金不可能上主体单位大帐，而是由主体单位某个人保管，并且一般情况下对这项资金的知情人仅限于单位主要领导，收支情况有简单记录，但管理相当随意，主要用于单位福利及其他招待等，主要领导离任后对余款会进行处理。
（四）通过扩大、序列支出等方式套取的资金。工程建设项目过程工程建设管理单位通过扩大工程造价等方式，在国家建设项目验收计价后，工程款付给施工单位后，然后再由施工单位回流的资金就属于这类资金。铁路系统工务部门在铁路线路维护、改造过程中，利用其管理职权通过施工单位将线路维护、改造收回的资金也属于该类资金。该类资金属于国家已经付出的资金，所以不可能在回到大帐上，一般情况下由工程建设或者管理单位的某个人保管，并于其个人资金混同于一起，加之工程建设的短期性、流动性，工程管理部门一般就是项目部不属于常设机构，所以该类资金的管理更是随意。
（五）其他违规资金。司法实践中遭遇到的违规资金形形色色，本文关于违规资金的分类和特征的概括未必全面，比如通过“打白条”的方式从单位财务借出来的资金，以及通过领导审批手续从财务借出的资金，就不能归入上述任何一类，以这些资金为行为对象或者行为要件的行为与贪污贿赂犯罪很有可能存在关联，笔者暂列为其他违规资金。
二、违规资金的性质认定
根据《刑法》的规定，“财产”从性质上分为两类，一类是公共财产，一类是公民私人所有的财产，根据《物权法》关于财产所有权的规定，“财产”从性质上分为国家所有的财产、集体所有的财产和私人所有的财产三类。刑法和民法关于财产分类不尽相同，但是本质上是融贯的，只是刑法更倾向于关注资金的实际控制状态即民法上物的占有状态。本文所说的违规资金的性质认定，就是指资金实际控制状态、占有状态的认定。笔者认为对违规资金认定应该从形式和实质两个方面对其性质进行认定，并且先通过形式标准进行实然状态的认定，然后再通过实质标准进行应然状态认定，同时需有效防止资金性质的不正当流变。
（一）违规资金性质的形式判断。“资金”，其实就是物权法上“动产”之一——货币，既然属于物权法上的动产，其归属性质的判断就应该适用于物权法，这也就是本文所说的认定资金性质的形式标准。具体来言就是：作为检察权的“公权力”介入市民社会秩序时，先以市民社会的法则——民商法主要是物权法规定的准则来判断资金的实然占有状态，然后在此基础上判断资金的使用、受益和处分情况，认定“实然占有状态”应主要看以下几个方面：1、现金或者银行存折等不同资金表现形式形成的物体是否处于行为人物理控制力所及予的场合，例如是否处于行为人身体控制之下，或是否被置于住宅或者办公室等行为人自己能够支配的场所；2、如果对前一项的回答即事实上的占有是肯定的，需进一步看事实占有形成是否由于民法上的原因形成了上述事实占有，例如是否是由于供劳务、劳动形成的报酬，是否原于平等主体之间的合同行为，是否属于投资主体形成的收益等；3、上述两标准针对的是自然人，如果行为主体是法人，判断某笔资金同样需要以上述标准进行判断，同时还要还要看现金或者银行存折等不同资金表现形式形成的物体是否处于法律或者规章制度规定、指定的自然人行为人物理控制力所及于的场合，及现金、银行存款等资金在法律规定的账簿上是否如实记载；4、单纯占有状态持续时间是否超过一定期间，原则上应以1年为标准，根据在于《物权法》第245条，该条从维护社会秩序的角度出发规定：占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭；5、看行为人在主观上是否有支配财物的意识，需要注意的是占有意思不要求必须是具体的支配意思，抽象的、概括的意思即可以，也不要求持续不断的显示，只要占有人没有放弃该物的意思，就可以认定存在潜在的占有意思，因为事实占有本身就已具有公示意义，而“占有的意思在认定占有时只是起着补充作用而已”。通过以上五个方面违规资金性质便可确定某笔违规资金属于“公共财产”还是“公民私人所有的财产”。
（二）资金归属性质的实质判断。就是在司法权力依法介入下对上述资金实然占有状态背后的应然情况进行判断的标准，对资金应然状态的判断应注意：1、通过形式判断已经确定资金实际占有状态，但是并不意味着该笔资金的产生就存在法律依据和事实根据，就应该存在，所以公权力介入后首先应该确定该笔资金是否确实有法律上和事实上的依据，是否应该存在，主要是指是否确实存在民法上产生资金的民事法律行为； 2、事实占有状态明确但是却不应该存在的资金，需进一步确定资金的存在是否有公权力的因素、其产生行为是否属于或接近于刑法关于贪污贿赂等职务犯罪的行为类型，符合哪一个具体犯罪的构成类型，形成判断后，对资金做出处理；如果没有公权力的因素，从查办职务犯罪角度来言，公权力就应该果断退出，最多是依据法律规定做一些程序性或非实质意义的工作；3、事实占有状态明确并且应该存在的资金，需进一步明确资金合法占有的主体，如果应该占有资金的主体和实际占有的资金的主体是同一的，则公权力应立即退出，确保市民社会秩序的稳定；如果应该占有资金的主体和实际占有资金的主体不同一，则要进一步确定造成不同一的原因中是否有公权力的因素，如果没有公权力的因素，从查办职务犯罪的角度来看，司法权力原则应该退出；4、如果事实占有状态明确应该存在的资金实际占有主体与应然占有主体不同一有公权力的因素，需进一步确定资金产生过程中公权力的存在和运作是否属于刑法关于贪污贿赂等职务犯罪的行为类型，形成判断后，对资金做出处理。
（三）资金归属性质的流变。司法实践中，我们可以也应该并且常常是从资金的具体流向如“使用、收益、处分”等权益状态上去判断资金的归属性质，但是从逻辑上看这是一种“偷懒”的做法，绕开了本不应该绕过的难题，造成职务犯罪案件查办和认定过程中的一些麻烦和困惑，主要是以下几方面： 1、资金性质的流变超越了法律规定的方式，某些通过受贿行为或者“受所监临”行为收受的资金，行为人自己赋予以“公款”，然后随意支配包括具体用于个人购房、投资，导致实际上的重罪（受贿罪）变成轻罪（挪用公款罪），实际上的有罪变成无罪；2、某些通过贪污、私分等职务行为由公变私的资金，行为人或者主管领导又赋予“公款”的性质；3、出现了违背了逻辑和常识的模棱两可的资金，民众对司法的公信力产生质疑，不但司法人员有一种如鲠在喉的感觉，司法的权威、法律的权威也因此打了折扣，一些本来司法未介入还是处于事实违规状态中，而司法介入后却堂而皇之由违规变为合法，甚至由违规公共财产演变成公民合法私人财产；4、司法人员对职务犯罪认定标准把握不统一，造成司法实践中某些公职人员超越法律自行决定资金性质的情况。这个问题需要尤其重视，因为司法人员如果对这个问题没有洞察，并予以重视，无异于在与腐败现象做斗争过程中对己方阵地的放弃，可以被认为是一种失职。
为了有效避免以上问题的出现，就必须凸显上述关于资金归属性质认定认定标准及其先后是有实质意义的。因为上述认定依据就是实实在在存在并为市民社会普遍遵守的民事法律和司法权力运作必须遵守的刑事法律，其理念就是公权力介入市民社会要以维持市民社会秩序为根本目的，目的就是维护“公共财产（资金）”和“公民个人所有的财产（资金）”法律划分，避免出现“小金库”、“灰色收入”等无法归类的“怪胎”资金，避免资金归属性质超越法律规定“被流变”。刑法理论界认为认定犯罪必须是形式判断先于实质判断，如果先做实质判断不可能后做形式判断，实质判断取代了形式判断，而实际上一些行为是否属于犯罪通过形式判断就可以排除，因此不需要做实质判断。当行为的形式要件具备了在进行实质判断，先进行形式判断再进行实质判断这样才符合逻辑。如果形式要件具备了，然后在实质判断环节被否定了，这时候定罪活动也终止了。这是定罪必须遵守基本规则之一——“形式判断先于实质判断”的规则，其本意就是形式判断并不仅仅是“形式”意义而是具有实质意义的，这也为本文违规资金归属性质判断的实质意义提供了理论上的依据。需要说明的是，违规资金性质认定的形式标准和实质标准的先后是思路上和理念上的，而不是机械的操作规程，司法实践中案件查办和认定涉及到各种因素，具体查办和认定的方法可能会因案而异。
三、违规资金性质认定的理论反思
认定贪污贿赂犯罪应以贪污贿赂犯罪的犯罪构成为唯一标准，贪污贿赂犯罪中的每一种具体罪的构成要件都有着诸多不同的构成要素，以上对违规资金及其性质的讨论只是对贪污贿赂犯罪认定过程中一个共同要素——“财”的讨论。从职务犯罪查办和认定角度来看，需要进一步考虑的是这个问题的解决对认定贪污贿赂犯罪有无影响？有多大影响？有关这一问题的讨论对贪污贿赂犯罪的认定方法有无启示？有什么启示？上述讨论是否会导致大量行为在司法实践中的犯罪化？会有什么后果？等等，本文只有对以上问题作出回答，才可能会对职务犯罪的查办和认定有所裨益，否则只会被认为是对违规资金的空泛议论。
（一）一般情况下资金性质不影响贪贿犯罪的认定，因为贪贿犯罪认定的关键标准是行为方式。资金占有行为要么属于贪污贿赂行为方式本身应有内容，如贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、巨额财产来源不明罪，要么属于犯罪构成要件之外的行为，如受贿罪，以上两种情况下资金占有状态都不可能作为行为性质的评判标准。行为人利用职务便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为就是贪污行为，侵吞、窃取、骗取本身就是非法占有公共财物的行为内容，不能认为行为人实施侵吞、窃取、骗取公共财物行为后再实施一个非法占有公共财物的行为才能认定为贪污；国家工作人员只要就其职务行为索取或者收受了不是依法应当取得的正当报酬，就侵犯了国家工作人员职务行为不可收买性的法益，就构成受贿，之后行为人对财物的占有则是超出受贿罪构成要件之外的行为，不影响行为人的行为性质。另外，贪污贿赂犯罪都是涉财产的犯罪，贪污罪可以划归为取得型财产犯罪，受贿罪则可以划归为交付性财产犯罪，尽管不属于同一类犯罪，但是关于财产犯罪认定方法也可以适用于贪污贿赂犯罪的认定，财产犯罪的认定的基本规则就是根据行为手段确定行为性质，比如行为人使用秘密窃取的方法取得财物的构成盗窃罪；采用虚构事实或隐瞒真相的方法取得财物的成立诈骗罪，行为之后对财产的占有状态一般不影响行为性质的认定。就贪污贿赂犯罪而言，资金占有状态的确定主要解决的是既遂与未遂的问题，资金的使用、处分行是超出犯罪构成要件的具体赃款去向的行为，其前提是占有状态或曰归属性质已经明确，主要解决的是量刑的问题，而非定罪问题，一般也不影响行为性质的认定，司法实践中资金占有状态确定后的司法活动其实与司法定罪功能无关，而是司法机关其他职能的体现。
（二）司法实践在认定贪污贿赂犯罪过程中将违规资金认定为“小金库”资金，有违罪刑法定的基本原则，这种做法应该摒弃。根据罪刑法定原则，认定犯罪必须先考虑刑法的规定，包括刑法规定的概念和刑法规范，然后才审视现实中的某种行为或事实是否属于符合刑法的规定，其要求司法机关总是被动的，只有发现某种行为或事实属于刑法规定应受刑罚处罚的行为时才适用刑法；如果事先随意确定各种行为或事实的性质，再拿来与刑法相对照，必然会导致随意出入人罪的结果。司法实践中必然会出现这种情况：某些司法人员意欲认定某国家公职人员的行为为受贿行为时，他便可以作如下推理：某行为是受贿行为，我国刑法规定了受贿罪，所以该行为应当以受贿罪定罪处罚；反之亦然，当其不愿将某国家公职人员的行为为受贿时，他便可以作如下推理：某国家公职人员实际控制的是“小金库”资金，其行为属于 “私设小金库”和违规使用“小金库”资金的行为，我国刑法没有“小金库”的概念，私设小金库不构成犯罪，使用“小金库”的资金也不构成犯罪。如此认定犯罪的错误在于自觉或不自觉的将认定犯罪的大小前提倒置，对于查办职务犯罪和惩治腐败来讲属于误打误撞，另外考虑到“小金库”本就不是法律概念，如此认定贪污贿赂犯罪本身就是对法治的破坏——放着法律概念不用，偏要用“小金库”概念，需知对于司法人员来讲，概念和使用概念本身就具有普法的意义。所以本文认为，贪污贿赂犯罪案件认定过程中对于违规资金性质的认定除了“公共财产”和“公民私人财产”两种外，不应该有其他类型的资金。贪污贿赂犯罪认定只应考虑法律的概念，不应该将违规资金概括为“小金库”资金，贪污贿赂犯罪认定过程中没有“小金库”的概念。
（三）行文至此，回观本文前述关于违规资金类型和特征的梳理，很有可能涉及上述违规资金的行为会被认定为贪污贿赂犯罪，因此笔者还会被一些人指责为司法上的犯罪化，可能有些人还会认为笔者有意是将私设即使用“小金库”资金的行为犯罪化，属于是对纪委权力的“僭越”和侵蚀——都被犯罪化了，哪纪委干什么？所以有必要对这些担心做一些说明或者辩解。首先，本文无意将涉违规资金行为贪污贿赂罪化，[本文讨论的主题是资金性质认定的问题，至于某涉违规资金的行为是否构成贪污贿赂罪，本文并没有展开分析和讨论，只是从贪污贿赂犯罪的一般构成出发，对违规资金性质的认定在贪污贿赂犯罪构成的作用作了一些简要分析；其次，尽管笔者无意将涉违规资金行为犯罪化，但是由于笔者的身份和追求——希望从容游走于理论和事务之间的法律实践者，本文还是有可能被认为是越俎代庖“僭越”或者“侵蚀”纪委权力的法学包装或者伪装，笔者坚持认为认定贪污贿赂罪要以刑法规定的犯罪构成为标准和依据，如果如此坚持不小心“僭越”或者“侵蚀”了纪委的权力，那不是本文的错而是犯罪构成理论的错，更何况纪委权部门和司法机关权力运行的依据、对象、方式、性质本不相同，只有协调配合的问题，根本就不存在谁“侵蚀”谁的问题，至少在理论上不存在。
本文只是认为在查办和认定过程中没有“小金库”的概念，并不认为生活中也不应该有“小金库”概念，也不意味着司法人员就不应该使用“小金库”概念。人都是具有社会性和多维性的，司法人员不可能时时生活在案件查办过程中——除非是十足的工作狂，日常生活中比如夫妻生活中，不但可以使用“小金库”概念，而且也可以存在“小金库”，但前提是“小金库”的资金来源是合法的，如果一方“小金库”的资金属于犯罪所得，谁就要为其“小金库”行为承担刑责——无论是公民个人还是国家机关或者其他国有单位，“小金库”不应成为资金违法或者行为犯罪的“挡箭牌”——这又一次印证了本文的观点。
另外，笔者也承认，本文并非没有任何其他意图，本文确实隐含着笔者对法治的追求和推进，本文的弦外之音是希望司法人员在司法实践活动中，能够尽量避免就案办案，能够通过法律概念的使用、强调民商事法律的刚性等方法自觉提高自己、其他公职人员以及普通公民的法律意识、制度意识、程序意识，利用司法本身的优势，自觉勾连中国的司法实践和社会的法律道德共识，有效地凝聚并塑造转型中国在相关问题上的法律道德共识，并让中国的司法在这个过程中变得更为理性、平和和权威。[4]
．新华网．[引用日期]
．新浪新闻中心[引用日期]
．新华网．日[引用日期]
． 北京大学法律网[引用日期]