荣大/锦涛印刷厂黑心老板剥削员工血汗钱
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广东省东莞市黄江镇安利供给商，荣大/锦涛印刷厂，黑心老板剥削员工血汗钱，无端拖欠员工人为长达三个月之久，，内地当局多次协商无果，工人们的漫漫讨薪路何去何从？
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故意拖欠民工工资罪
分类号
UDC
昌葡硅“考考
硕士学位论文
论文题目:傲意掏妙协二资罪”的刑濒铐
作者姓名:王开武
指导教师姓名职务职
称、学位及单位地址:.……刘麟二熟碑
贵州省司法警官职业学院
申请学位级别:一题止坦-专业名称:刑法
论文提交日期:
学位授予单位:
07年4月日论文答辩日期:
答辩委员会主席:
评阅人:
年月日西南政法大学硕士学位论文
“故意拖欠民工工资罪”的刑法思考
导师:刘鹏教授
作者:王开武
中国?重庆
二。。七年四月内容摘要
故意拖欠农民工工资是我国的一大社会顽疾，如何解决这一社会问题
任重道远。有全国人大代表、律师向相关部门建议通过刑法增设“故意拖
欠工资罪”的方式来解决这一问题，这一解决问题方式的提出引来众多争
议。本文针对正反双方的立论进行研究。全文共分为六个部分。
第一部分归纳出反对增设“故意拖欠民工工资罪，’的基本立论。
反对者立足于现代刑法的基本理念和保障人权提出用刑罚手段解决中国
当前故意拖欠农民工资这一社会恶疾存在如下问题:其一，拖欠行为的社
会危害性还没有达到动用刑法来规范的程度，而这正是我国对什么是犯罪
的实质性要求;其二，把“恶意拖欠工资的行为”予以犯罪化在司法实践中
不具有可操作性;其三，对拖欠工资的行为发动刑罚不能达到立法者的目
的，不能材良本上解决这一社会问题;其四，解决恶意拖欠工资问题还有
很多替代途径，用刑法解决这个问题显然是一种浪费;其五，增设“故意
拖欠民工工资罪，，违反了现代刑法谦抑性精神;其六，多此一举，因为通
过刑法中现有的侵占罪和诈骗罪为用刑罚解决这一问题提供法律依据。
第二部分针对反对者的基本立论进行了详细的分析，寻找其站得住脚
的理由。通过本文的分析得出反对者的基本立论无论是理论上，还是实践
操作上都存在巨大的缺陷，于解决现实社会问题不利。
第三和第四部分是赞成在刑法中增设该罪的理由以及对其评析。通过
对赞成者立论的分析得出赞成的理由不足以为在刑法中增设该罪提供充
足的理论支撑。
第五部分从正反双方的基本立论出发，在充分评价双方立论的尤缺点
的基础上提出在刑法中增设“故意拖欠民工工资罪”理由。本文是从以下方
面来论证增设该罪的正当性:其一，保护对象的正当险。主要论述了农民
工作为是我国户籍制度设计的产物，从其出生就从法律上给予了严重的歧
视性待遇，从而导致在他们离开祖祖辈辈赖之以生存的土地走向城市时其
权力更是受到不能承受的侵害，特别是故意拖欠工资的行为直接剥夺了他
们在城市生存的权利。其二，论述了该行为的社会危害之大，无以复加。
论述这一问题主要从两个方面着手，首先是从政治危害、经济危害、道德
伦理危害等方面“空对空”的论证其危害足以用刑罚打击;其次采用了反证
的方法，即跟刑法典现有某些罪的危害性进行比较，如果其危害性比起大，甚至是很大，那么就不能以其危害性不大为理由而拒绝通过刑法来规范。
其三，论述“故意拖欠民工工资行为”犯罪化不违反现代刑法的谦抑性精
神。社会生活千变万化，对新的具有严重社会危害性的行为要符合怎样的
条件入罪才不违反现代刑法的谦抑性精神，在立足各家学说的基础上得出
刑法中增设该罪正是刑法的谦抑性精神的生动体现。其四，论证了刑法中
增设该罪对解决这一社会问题的有效性。有效性是法律的生命，如果在刑
法中增设该罪对解决这一社会问题没有丝毫效果的话就是刑罚的浪费，本
部分从现实条件等方面进行了论证。其五，从刑罚效益的角度从整体上分
析了在刑法中增设该罪对社会是有效益的。因为有效和效益是两个概念，
效益有效的限制了刑罚为了追求有效性而侵犯公民的合法权利。其六，采
用了比较的方法分析在刑法中增设该罪的正当性。所谓“它山之石，可以
功玉。”借鉴其他国家和地区对相似行为用刑罚打击论证我国也应如此，
特别是同处儒家文化圈下的韩国和香港地区的规定更值得学习。
第六部分是罪名构建。该部分在辨析了“故意拖欠民工工资行为’侵害
的客体的基础上，对其在刑法典中所处的位置和法条表述作了初步的设
计。
关键词:民工、拖欠、刑罚效益、有效性 Thephenonlenonofdefau1tingtheWagesofPeasant.workersiSabig
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前言........................................................................................................................……1
第一章反对者的基本立论及其理论基础...................................................……1
一、“恶意拖欠工资行为”的社会危害性还没有达到需要用刑法
来规范的程度......................................................................?????????????????????????????……1
二、把“恶意拖欠工资的行为”予以犯罪化在司法实践中不具
有可操作性................................................................................................???????……2
三、对拖欠工资的行为发动刑罚不能达到立法者的目的...................……2
四、解决恶意拖欠工资问题还有很多替代途径，用刑法解决
这个问题显然是一种浪费.............................................................................……3
(一)完善《劳动法》，建立相关的法律制度.............................……4
(二)加大劳动监察和执法力度........................................................……4
(三)建立保证金制度和市场准入制度...........................................……4
(四)加强律法规和政策的宣传教育...............................................……4
(五)加强工会组织建设，充分利用工会的力量来解决
这一社会顽疾..........................................................................??????????????????……5
五、增设“拖欠工资罪，，违反了现代刑法谦抑性精神............................……6
六、认为增设“恶意拖欠工资罪”是多此一举，因为刑法的现有
规定就能为用刑罚打击“恶意拖欠工资的行为”找到依据...................……6
第二章对反对者立论的评价.............................................................................……8
一、故意拖欠民工工资行为的危害性是否达到用刑法来规范所
要求的行为必须具有严重的社会危害性..................................................……8
二、增设该罪是否就完全没有可操作性................................................……n
三、用刑法解决这一社会问题是否能达到立法目的.........................……13
四、反对者认为还有诸多的解决这一社会顽疾的替代途径...........……14
(一)完善《劳动法》，建立相关立法是徒劳之举.................……14
(二)加大劳动监察和执法力度的替代手段同样是不现实的……14
(三)建立保证金制度和市场准入制度这一替代手段作用也
非常有限的，也是不现实的..............................................................……14
(四)加强律法规和政策的宣传教育的替代手段也无疑是
痴人说梦.................................................................................................……巧(五)加强工会组织建设，充分利用工会的力量来解决
这一社会顽疾的替代措施就更不具有可现实意义......................……巧
五、增加“故意拖欠民工工资罪”是不是就一定违背了现代
刑法的谦抑性精神.......................................................................................……16
六、诈骗罪和侵占罪不能解决这一问题...............................................……16
第三章赞成者的基本立论...............................................................................……18
一、故意拖欠民工工资的行为具有极大的社会危害性，应该
予以犯罪化....................................................................................................……18
二、国外的相似规定可以借鉴.................................................................……18
第四章对赞成者立论的评价..........................................................................……18
一、赞成者立论的局限..............................................................................……18
二、国外相似规定的缺憾..........................................................................……19
第五章增设“故意拖欠民工工资罪”的正当险............................................……19
一、保护对象的正当性..............................................................................……19
二、故意拖欠民工工资行为”的社会危害之大无以复加................……23
(一)阻碍了生产力的发展.................................................……，......……23
(二)具有严重政治危害性..............................................................……24
(三)具有严重的伦理上的危害.....................................................……26
三、“故意拖欠民工工资行为”犯罪化是否违反现代刑法的
谦抑性精神....................................................................................................……28
四、增设“故意拖欠民工工资罪，’对解决这一社会顽疾是否有效...……29
五、增设“故意拖欠民工工资罪”成本效益分析..................................……31
(一)刑罚的成本................................................................................……31
(二)刑罚的收效................................................................................……犯
六、世界上其他国家和地区的经验值得借鉴......................................……33
第六章罪名构建...........................................................................................……34
一、法条表述................................................................................................……34
二、法条解读................................................................................................……35
(一)侵犯的是复杂客体..................................................................……35
(二)主观方面是故意.......................................................................……35
(三)配刑.............................................................................................……36
结语.....................................................................................................................……36
参考文献.....................................................................................................................……37
澎前.去.口
当前，拖欠工资现象比较普遍，而拖欠民工工资问题尤为突出。据全
国，总工会的资料显示，目前全国进城务工的民工被拖欠的工资估计可能在
100州乙元左右。被拖欠的民工比例高达722%，有的企业拖欠民工工资竟
达10年(新华社日消息)。
针对这一社会顽疾广东省全国人大代表方潮贵认为“现行法律对拖欠
工资行为缺乏强有力的制裁措施。现在的违法成本太低，有的老板恶意欠
薪后，跑到异地同样可以办企业，实际上他完全有能力支付，只是想通过
恶意拖欠民工工资的行为最终占有这笔钱。如果只是罚款，甚至连罚款都
没有，他就更不怕了，最多我把工资还给你，那大家都会欠薪。”所以在
2005匀月3日他第一次提出议案，建议在刑法中增加恶意欠薪罪，通过刑
法的震慑功能来遏制屡禁不止的欠薪现象。紧接着深圳市政府于2005年n
月建议全国人大在修改《刑法》时增加“欠薪逃匿罪”，追究恶意欠薪者的
刑事责任。日北京市朝阳区人民法院以公开的方式建议‘‘国家
应加大对恶意欠薪的处罚力度，建议对恶意欠薪进行刑事立法调研，在适
当的时候考虑增加‘拖欠劳动报酬罪’的刑法条文，以震慑恶意欠薪的用工主
依保护劳动者的合法权益”。
毋庸置疑，恶意欠薪行为在我国是客观存在的，且具有普遍性。刑法
之剑跟它狭路相逢的时候是应该勇敢的砍下去，还是该羞涩的退避三舍。
对此问题，本文试图做一个粗陋的探讨。
第一章反对者的基本立论及其理论基础
一、“恶意拖欠工资行为”的社会危害性还没有达到需要用刑法来规
范的程度
曾粤兴教授认为，“拖欠工资的行为只是民法上的违约行为，劳动者与
用人单位的法律关系是债权债务关系，我们很难将纯粹的拖欠行为认定为
社会危害性严重的行为。”“刑事法律关系和民事法律关系存在明显的界限，
前者是一种必须运用国家公权强制调整的法律关系，而后者只是私权利范
畴的法律关系―它既可以申请公权调整、救济，也可以放弃或者双方当
事人自行协商解决。这也就是为什么在现实生活中一个人借了别人几百，甚至几千元无法归还，并不犯罪，而如果抢了别人几百元，却会坐牢的道
理所在。因为，欠债不还一般而言只是一个民事法律关系范围内的事情，
而抢夺钱财则是触犯刑法”。“拖欠工资是平等的民事主体之间的违反契约
或侵权行为，还上升不到危害公共利益的刑事犯罪的高度。”河南世纪通
律师事务所李建立律师认为，“欠薪属于劳动法调整范畴，不能简单地把属于
劳动法范畴的行为纳入到刑法中去，那样刑法就太宽泛了。通过刑法威慑
来约束人的行为，是法律的倒退。”
二、把“恶意拖欠工资的行为”予以犯罪化在司法实践中不具有可操
作性
曾粤兴教授认为，“对某一类行为规定为犯罪行为而发动刑罚，必须能
够为司法提供一个可操作的标准。如果对某一类危害行为在表面上确立了
一个明确的标准，但在司法实践中，根本无法操作，比如规定某一类危害
行为主观方面为故意，但客观方面不可能查明，推定故意又会冤枉好人时，
就不该规定为犯罪，’“从操作上讲，拖欠工资的原因非常复杂，这中间可能
存在劳动力过剩、建筑行业关系错乱、三角债、层层转包问题等。这使得
对于拖欠工资主体的判断也变得非常困难。”“公民在法律面前都是平等
的，‘拖欠工资罪’一旦制定，受保护的显然不应该只是企业中的农民工或
其他劳工。教师、公务员也同样应该受到保护。在我国很多偏远欠发达地
区，目前存在很多拖欠教师或公务员工资的情况。而拖欠主体多是政府，
拖欠原因可能是因为政绩工程，也可能是因为财政问题。’%‘这个罪名在实
践中不好操作，拖欠劳动报酬是否仅指拖欠农民工工资?拖欠多少构成
罪?如何界定恶意?这都是很难把握的问题。比如，很多形象工程政府是
老板，因为拖欠工程款致使民工工资不能按期发放。在这个链条中，政府
是最终拖欠者。定罪定谁的，包工头、承建人、开发商还是政府?”
三、对拖欠工资的行为发动刑罚不能达到立法者的目的
有效性是法律的生命，法律被制定后如果不能达到立法者的目的，甚
至与立法原意相悖，结果就不是解决问题，而是制造问题了。功利主义的
奠基人边沁，阐明了施用刑罚应坚持的原则，把四种不当刑罚排除适用的
范围。即滥用之刑、无效之刑、过分之刑、昂贵之刑。曾粤兴教授认为，
“用发动刑罚的方法惩罚拖欠工资者，能起到一定威吓效果和预防作用，
但由于没有对症下药，不能姗良本上解决问题。”陈兴良教授认为，“如果刑罚是无效的，可替代的，太昂贵的，这时则不应适用”。“欠薪问题归根
到底还是一个社会管理问题，只有通过管理机制的完善来加以解决。管理
方式的改进是欠薪问题的治本之道，而欠薪行为犯罪化只是治标之道，无
助于欠薪问题的解决。’%‘刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是
其他一切的制裁力量，’。据此认为，即使增设了“恶意拖欠工资罪”也不能从
根本上解决这一社会问题，应该在探寻出新的社会管理模式，从而让这一
社会问题得到圆满解决.
四、解决恶意拖欠工资问题还有很多替代途径，用刑法解决这个问题
显然是一种浪费
在整个国内法律体系中，刑法以外的其他部门法，是统治社会的第一道
防线，绝大多数侵害国家、社会和个人利益的行为，是由民事、经济、行政
法律规范来调整，只有某种行为达到相当严重危害社会的的程度、采用非
刑法手段难以充分保护行为侵害法益时，才能动用刑法予以抗制。刑法是
社会的最后一道保护屏障并不是某些人所创制的，而具有自身的必然性:
首先，刑法的最后手段性首先是由刑法本身的特性决定的。刑法的首要功
能在于对社会基本价值和基本秩序的维护，某种行为只有严重侵害社会基
本价值和基本秩序时，才能被认定为犯罪，“人对人进行裁判的制度是一
种‘必要的恶’为人进行裁判而制定的刑法，以及对人进行的所科出的刑罚，
同样也是一种‘必要的恶’。”刑法作为“必要的恶”应当秉持不得已而为之的
理念由。当某种不法行为虽然危害了社会，但尚未达到及其严重的程度时，
就不能动用刑法予以维护。其次，刑法作用的有限性也决定刑法手段的最
后性。法律调控社会的手段是多样的，在作为社会手段的诸种法律措施中，
各种法律手段不是孤立的作用于社会。事实上，他们是作为一个有机整体
发挥作用的。在这一整体中，只有优先适用权的不是刑法，而是民法、行
政法等法律。刑法只是处于辅助地位，否则，将会导致刑法的滥用，从而
崇尚刑法万能。最后，刑法的宽容性要求刑法手段的最后性。“即使现实
生活已经发生了犯罪，但从维持社会秩序的角度来看，缺乏处罚的必要性，
因而不进行处罚的特性被称为宽容性。”宽容的本意是容许别人有行动和
判断的自由，对不同于自己或传统观点的见解的耐心公正的容忍。基于这
一原则，刑法应该更多的从日益多元化、变动化的社会价值来评价和看待
一些社会现象，对反传统的观念和行为不能动辄就使用刑法予以非难的否
定性评价。基于此，解决问题的途径还没有到山穷水尽的地步，至少还有如下手段能够遏制“恶意拖欠工资的行为”:
(一)完善《劳动法》，建立相关的法律制度。
现行《劳动法》对社会生活中一些跟劳动者有关问题的解决很难具
体实施和操作，力度也不足，不利于保护劳动者。如针对拖欠工资的问题
《劳动法》第五十条是这样规定的:不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，
否则由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济辛}偿，并可以责令
支付赔偿金，以侵害劳动者合法权益情形论处。这一规定在具体的实践中
无异于隔靴搔痒，对解决问题没有多大的益处，又如拖欠工资属于劳动争
议案件，走完程序一般需要一年左右的时间，对劳动争议仲裁申诉期的中
止、中断和延长等，也无明确的规定，使处在弱势地位的民工很难通过法
律途径为自己讨回公道。所以，应该从以下方面对劳动法进行修改，例如:
(l)延长诉讼时效，劳动法规定的解决劳动争议时效为60日，而许多民
工在主张权利未果后，往往不愿意也不敢直接提起仲裁或诉讼，这造成60
日时效转瞬就丧失。(2)废除劳动仲裁前置原则，简化劳动争议纠纷程
序，使民工能够在不仲裁的情况下直接起诉。这样既能增强法律法规的震
慑力，又能体现人文的关怀，并尽可能方便打工者，才能有效避免拖欠民
工工资问题的发生。
(二)加大劳动监察和执法力度
国家在加大对劳动力市场监管同时，要加强劳动力市场秩序治理，加
大劳动执法检查力度，严厉打击克扣、恶意拖欠工人工资等行为，严厉查
处侵害民工权益的用人单位，使整个用工市场走上法制化、有序化的轨道。
加大劳动行政部门的监察执法力度，加强监督机构。健全市场准入、逐出
机制。对进入市场的企业特别是建筑施工单位的法定代表人，要加强对其
信用程度的审核;凡有过不良信用记录的，坚决逐出市场。
(三)建立保证金制度和市场准入制度
凡是曾经发生过恶意拖欠、克扣农民工工资的建筑业企业，必须预交
工资支付保证金，专项用于解决拖欠和克扣农民工工资的问题，方能承接
项目;工程建设单位也要预交相同额度的保证金，防止出现因工程款拖欠
导致拖欠农民工工资的现象。同时，凡不按要求和规定预交、辛卜足保证金
的，有关部门对该建设单位可不予颁发施工许可证或暂停其后续工程施
工;对建筑业企业则不允许其进行施工或劳务分包活动。各级劳动保障部门和建设行政主管部门要加强协调，积极配合，定期对建筑业企业工资支
付情况进行监督检查。对查出拖欠和克扣工资的建筑业企业，要责令其及
时补发工资;不能立即利泼的，要制定清欠计划，限期辛}泼。对恶意拖欠、
克扣工资的企业，严格按国家有关规定进行处罚，并向社会公布有关企业
名单。涉嫌犯罪的，劳动保障部门要及时移交司法机关依法严肃处理。
(四)加强律法规和政策的宣传教育
采取多种多样的形式，广泛宣传《劳动法》、《企业最低工资规定》、
《工资支付暂行规定》等法律法规和国务院办公厅及有关部门关于解决建
筑领域拖欠农民工工资的文件精神，提高用人单位和劳动者特别是广大农
民工的法律意识和维权意识，促使用人单位自觉遵守劳动保障法律法规，
按时足额支付劳动者工资，减少和避免出现侵害农民工合法权益的行为。
同时帮助农民工学会通过正确的方式和街去的渠道来维护自身的权益。
同时，强化新闻媒体的舆论监督作用，新闻工作者要以‘铁肩担道义，
妙手著文章，’、以人为本、关注民生的职业道德责任，充分发挥记者“无冕
之王，，和媒体‘第四种权力”资源的监督作用，时时刻刻关心民工等社会弱势
群体，对他们的生存状况予以更多的人文关怀，对拖欠公民工工资的行为
要予以无情的批露。
(五)加强工会组织建设，充分俐用工会的力量来解决这一社会顽疾。
“广大农民工已成为中国产业工人的重要组成部分，工会从代表和维
护广大职工的经济权益的高度出发，应责无旁贷地积极推动和配合政府有
关部门解决拖欠农民工工资问题”。‘健议加强工会组织建设，最大限度地
把农民工组织到工会中来，作为解决拖欠农民工工资的一项重要工作列入
各级党委和政府下一步工作计划。各级工会组织要积极探索各种有效的方
式，在建筑业、加工制造业、餐饮业等劳动密集型企业加大工会组建力度，
切实发挥工会组织协调劳动关系，维护职工权益的作用，为农民工合法权
益的实现提供组织保障和权益维护。政府劳动部门要帮助、督促工会与企
业经营方进行集体协商，签订集体或单项工资协议，以保证企业按时足额
发放工资。”工会是工人自己的组织，它能在工人和用人单位之间搭起一
座化解纠纷的桥梁。所以，当前在解决拖欠民工工资这个社会难题上要充
分发挥工会的作用。具体应该从以下方面入手:(1)，健全工会组织，
完善工会制度。组织制度是做好任何工作的基础和保证，把解决故意拖欠
民工工资作为工会的一项日常工作，并从资金、人事等各方面予以支持。(2)、确保工资分配透明，着力解决拖欠民工工资问题。
五、增设‘拖欠工资罪”违反了现代刑法谦抑性精神
王力平认为，“将欠薪行为独立定罪，不符合现代法治社会非重刑化、
非刑事化的基本趋势和基本理念。”法国启蒙思想家、古典自然法学派的
代表人物孟德斯鸿曾旗帜鲜明地指出:“治理人类不要用极端的方法;我
们对于自然所给予我们领导人类的手段，应该谨慎的使用”，“在共和制国
家里，爱国、知耻、畏惧责难，都是约束的力量，能够防止许多犯罪，所
以，开l罚要轻，而且除非万不得已不得轻易施用刑罚。……人类应该顺从
自然，从自然给予人类的羞耻之心中受到鞭责，把不名誉作为刑罚的最重
要部分，这样各种残酷的刑罚都是多余的。”功利主义的奠基人边沁，阐
明了施用刑罚应坚持的原则，把四种不当刑罚排除适用的范围。即滥用之
刑、无效之刑、过分之刑、昂贵之刑。邱兴隆教授指出:“刑法是有限的，
犯罪是无限的，以有限的刑罚对付无限的犯罪，是社会的一种无奈选择。
因此，宽容和节俭用刑是社会最明智的选择。”
六、认为增设“恶意拖欠工资罪，堤多此一举，因为刑法的现有规定
就能为用刑罚打击“恶意拖欠工资的行为”找到依据
这又有两种主张，一种认为“恶意拖欠工资的行为”触犯了我国刑法第
二百七十条关于侵占罪的规定:将代为保管的他人财物非法占为己有，数
额较大，据不退还的，处以二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。东北大学
刑法学副教授高艳军认为，“如果行为人在主观上具有恶意拖欠的故意，
且经他人多次催要而拒不给付的，被拖欠人告诉的，应当以侵占罪追究行
为人的刑事责任。’他认为，“首先，行为人主观上具有恶意拖欠他人工资
的故意，即具有了非法占有他人财物的故意。所谓“恶意”，是指行为人(用
人单位或包工头)应当给付劳动报酬且具有给付能力而拒不给付，而“恶
意，’是具有非法占有他人财物故意的表现。现实中，恶意拖欠他人工资的
表现有多种多样，有的是外出逃避，拒不支付;有的是不承认拖欠了他人
的工资;有的是虽然承认了拖欠工资，但以种种理由无限期拖延支付等等。
如具有上述情形的，说明行为人主观上已经具有了不支付他人工资、而意
图非法占为已有的故意，因此符合侵占罪的主观构成要件。”“其次，被
恶意拖欠的工资在拖欠人与被拖欠人之间是一种法律上的保管关系。保管
关系，是指当事人一方将物品交付他方，他方给予保管并获得保管费用而产生的民事法律关系。拖欠的民工工资虽不属严格意义上的被保管物，但
是由于在现实中，民工和用人单位(或称为包工头)之间并无严格的劳动
合同，有的仅仅是口头协议，当民工付出劳动之后，用人单位应当支付给
民工一定的劳动报酬，但实际上有的用人单位以种种理由无故拖欠民工工
资，民工对此也是无可奈何，对他们而言除了等待之外，没有什么好的办
法。在这种情况下，民工和用人单位就拖欠的工资之间已经脱离了劳动关
系，形成了一种特殊的保管关系。用人单位根据事实上的管理而成立对民
工工资的持有和管理，而这一‘持有’或‘管理，正是我国刑法第 270条所规
定的侵占罪中所约束的‘代为保管’之行为，这种‘代为保管’的行为也是非法
占有他人财物的行为之一。’，’‘最后，多次催要而拒不给付被拖欠人的工资，
且达到法定的数额标准，即符合了侵占罪的客观构成要件。侵占罪客观
方面表现为行为人非法占有他人财物、数额较大，拒不退还或拒不交出的
行为。在恶意拖欠民工工资的现象中，被拖欠工资的民工往往是多次催要
工资，讨薪之路有的长达数年，尽管如此，被拖欠工资的民工还是不能将
本属于自己的报酬拿到手，而其中的原因就是行为人(用人单位或称为包
工头)恶意拖欠，拒不支付民工工资。此外，被拖欠的工资虽然从民工个
体看并不多，但从所拖欠的民工整体看，数额就很大了。”因此，对恶意
拖欠工资的行为完全可以通过适用刑法关于侵占罪的规定予以处罚。
另一种认为“恶意拖欠工资的行为”触犯了我国刑法第二百六十六条关
于了诈骗罪的规定:诈骗公私财物，数额较大，处三年以下有期徒刑、拘
役或者管制，并处或者单处罚金。“诈骗罪就是一个可以提供参考~的罪名。
我们目前拖欠农民工的工资行为最恶劣的是那些包工头、开发商明明有
钱，但是为了自己的暴利或者多榨取农民工的血汗钱，隐匿自己的财产或
者逃跑、躲藏的行为。这种情形下，包工头、开发商的行为与诈骗行为并
无两样，只是诈骗罪直接非法占有的是他人的钱财，而包工头、开发商直
接骗取的是农民工的劳务，但是劳务在价值上一样可以表现为金钱。因此，
诈骗劳务与诈骗钱财，只要价值相当，那么它们的社会危害性也就相当。”
因此，“扩大诈骗罪的外延，将那些以非法占有他人劳务为目的，拒不支
付工资的行为规定在诈骗罪中去，诈骗的对象不仅包括钱财也包括劳务，
这种劳务包括体力劳动也包括脑力劳动。表现形式可以是:一开始就有意
不打算支付工资，骗取他人劳务后以各种方式拒绝支付工资;也可以是在
他人提供劳务后，采取隐匿自己的财产或者逃跑、躲藏等方式而拒绝支付工资。’墓于此，恶意拖欠工资的行为完全符合刑法关于诈骗罪的规定，
不用增设新罪名也能予以刑罚打击。
第二章对反对者立论的评价
反对将“恶意拖欠工资行为’，犯罪化者提出种种反对的理由来支持其结
论，这些理由到底能不能为其结论提供坚实的基础呢。
一、故意拖欠民工工资行为的危害性是否达到用刑法来规范所要求
的行为必须具有严重的社会危害性
反对者的逻辑是，恶意拖欠工资的行为本质上是劳动关系，属于民法
的范畴，无论怎样也不可能具有刑法所要求的严重的社会危害性。笔者认
为这一逻辑存在两芍蜡误:(一)某一个行为并不因为它最初发生在民法
领域，就绝对不会踏入刑法领域;(二)一个行为的社会危害性到底以什
么标准来判断，如果标准是错误的，结论自然就对不到哪去。对反对者的
这两大错误分述如下:
前者的逻辑前提是故意拖欠民工工资的行为产生的基础是当事人双方
有劳动法上的劳动关系，所以在履行这个劳动合同的过程中产生的纠纷应
该通过民事法律和劳动行政法律来解决才是法治社会应有的调控手段。因
此，从法律属性上讲就把刑法排除在外了。假如这种说法是正确的，那我
们来看《中华人民共和国刑法》第270条的规定“将代为保管的他人财物非
法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚
金。”显见，这里无论是代为保管他人财物还是将他人的遗忘物或者埋藏
物占为己有都是建立在民法的法律关系，比如代为保管他人财物的情形
下，当事人双方在自愿的基础上达成了代为保管的协议，这和农民工足明
工单位的一样是建立在合同上的。根据反对者的逻辑保管人拒不退还或者
拒不交出被代管物只是违反了双方签订的保管合同，没有履行合同约定的
义务。对这种行为只能通过民法来调整了，原因就是委托人和保管人是民
事上的合同关系，其必然的结论就是《刑法》的第270条要么废除，要么
修改。再比如，刑法第133条关于交通肇事罪的规定:违反交通运输法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公共财产遭受重大损失的，
处三年以下有期徒刑。同时满足以下条件的行为:(一)司机负完全责任
与主要责任;(二)重伤一人、两人或者造成公私直接损失30万以下(不
包括30万)并无力赔偿的;(三)且没有以下情形:1，酒后、吸毒后驾
车;2，无驾驶资格;3，明知车况不良;4，明知无牌证、报废车辆;严
重超载;5，肇事后逃逸。对满足以上条件的交通肇事行为按现有的法律
规定只是属于民事寝权，属于民法和行政法调整。但如果把第二个条件改
为:死亡1人以上或重伤3人以上或者造成公私直接损知O万以上并无力赔
偿的。并同时满足第1和第3个条件，这时的行为就是属于刑法调整了，构
成了交通肇事罪。按照反对者的逻辑，如何解释第一种情形下“重伤一人、
两人或者造成公私直接损失30万以下(不包括30万)并无力赔偿的”的行
为是民事侵权，而在第二情形下“死亡1人以上或重伤3人以上或者造成公
私直接损失30万以上并无力赔偿的”就要承担刑事责任。这两种情形下的
行为属性截然不同是以什么为基准的，难道是因为前者是民法规定的，后
者是刑法规定。如果是这样的话，就犯了循环论证的错误。
错误的症结在于是否用刑法来调整并不是根据行为最初是否来源于民
事领域，因为几乎所有的行为最初都产生于民事领域。那为什么要对不同
的行为要不同的手段来调控呢。这是因为虽然所有的行为都产生于民事领
域，但这些行为整体上上又可以分为有益的行为和有害的行为，民事制裁、
行政处罚和刑事处罚就是针对后者对社会危害性的大小来区别对待的。因
此，对什么样的行为采取何种调控手段的基本立足点只能根据其社会危害
性的大小，而不是其最初是否产生于民事领域，是否有民法上合同的存在。
“恶意拖欠工资的行为”社会危害性到底有没有达到入罪的标准呢。回
答该问题的前提就是必须对违法行为的危害性制定一个能被普遍或者大
多数人接受的标准，这样不同的危害行为的危害度才具有可比性。如果这
一可比前提不存在，得出的结论就是不科学的。
当前有没有这样一个标准呢?遗憾的是对这一问题的理论界都没有
给予直接的回答，而是采取列举的方式来说明哪些行为具有严重的社会危
害性，“社会危害性的大小一般取决于下列几个方面:(一)行为侵犯的
社会关系。行为具体侵犯的社会关系不同，社会危害性自然也就有异。
(二)行为的手段、后果以及时间、地点。犯罪的手段是否凶残，是否使
用暴力，很大程度上决定着社会危害性的大小。趁自然灾害的时间犯罪，在社会治安不好的时候作案，其社会危害性也会相对增加。(三)行为人
的情况及主观因素。如成年人还是未成年人;故意还是过失;有预谋还是
临时起意;动机、目的的卑劣;偶犯还是累犯、惯犯;等等。’，显见，学
者的回答根本没有解决社会生活中各种各样危害行为的危害度的划分问
题。这就出现一个障论，刑法作为具有最大负价值的对人的基本权利可能
造成巨大威胁的管理社会的手段，在对危害社会的行为分配刑罚时必须要
根据其危害度的不同配置相应的刑罚。但事实上没有这样一个标准，这直
接意味着对哪些行为该犯罪化，哪些行为应该分配什么样的刑罚就变得太
随意。
之所以没有这样一个标准的症结就在于“一个行为的危害度，’是在当
前无法被量化的，理由如下:(一)构成危害度的元素是复合险的。一个
行为的危害性从对象上讲可能包括对社会秩序的危害、可能是对统治者
的统治地位的危害、可能是对公民个人及特定少数人的危害、可能是对社
会习俗和道德的危害;从危害的性质上讲，可能是财产的危害、可能是
精神上的危害、可能是肉体的危害。(二)社会中的每个个体是千差万别
的，同一个行为对他们的影响或者感受存在很大的差异;再就是同一个行
为对不同的政治体制而言其危害也存在诸多差异，因此在评价一个行为的
危害度的时候应该选择哪些元素作为衡量其危害性的大小就因所处立场
的不同而异。(三)法学作为一门科学，当它离定量分析的距离越近的时
候其科学性就更高，反之离科学的距离就越远。而在中国传统的法学研究
方法上因为种种原因经验研究方法没有取得其应有的地位，导致法学研究
离定量分析存在不可逾越的鸿沟。自然，其科学性的层次就比勿氏。(四)
世界是运动着的，社会观念也是运动着，此时有害的行为，彼时也许就没
有了危害，甚至可能是有益的，所以一个行为的危害度在一个比较长的时
间段来看是变化着的。基于以上原因，当前中国法学研究对如何确定一个
危害行为的危害度的还没能建立起一个能被大多数人接受的标准。其结果
就是在采取何种调控措施的时候存在如下问题:(一)分类不准。把应该
通过刑法调控的行为划归为采取民事或者行政调手段来调控，比如故意拖
欠民工工资的行为，同性间的性侵犯行为(此处的陛侵犯行为导致的结果
不构成刑法上的其他罪名，比如一成年男同性恋者在未经同意的情况下，
趁另一成年男性醉酒时把其生殖器插入被害者的肛门完成性交的行为，未
造成轻微伤)。(二)在具体分配惩罚时刑罚跟行政处罚的手段存在交叉。比如((j台安处罚法》规定的对行政相对人某些行为给与六个月的劳动教养。
对行政相对人而言，被劳动教养其实质就是剥夺了自由，其严厉性不亚于
刑罚的拘役和缓刑，结果就是某些行政处罚比刑罚更加严厉。换言之，在
目前还没有一个具体的可供操作的标准的情况下，反对者就贸然说“恶意拖
欠民工工资行为”的社会危害性还没有达到刑法所要求具有的严重性程
度，不应该入罪，这是很不严谨的。
二、增设该罪是否就完全没有可操作性。
反对者认为不具有可操作性主要体现在如下几个方面:(一)“恶意拖
欠工资的行为”产生的原因相当复杂，从而在具体适用该罪名时不容易查
明行为人行为时的主观心理，如果在主观心理没有查明的情况下也定罪的
话就违反了主客观想统一原则。(二)政府因为搞形象工程、政绩工程经
常成为导致拖欠工资的最终主体，对政府的这种行为没法处理。(三)拖
欠工资现象在中国很多领域都存在，甚至有些地区连老师的工资也被拖欠
着，如果要通过刑法来保护被拖欠者的利益就不能只保护农民工的，否则
就违反了公平正义的要求。
当前故意拖欠民工工资的原因确实相当复杂，但并没有复杂到根本不
能用刑法来规范的程度，比如餐饮服务业、制造业的领域的拖欠民工工资
的行为很容易就能查清雇主其故意拖欠行为的主观恶性，那么对这些领域
的故意拖欠的行为就不能以此理由说明其不具有可操作性，从而否定设置
该罪的可能。至于发生在建筑领域的故意拖欠民工工资的行为相对而言要
复杂一点，其复杂性主要表现在如下方面:(一)转包层级多，最终的承
包商可能完全没有利润空间。比如第一承包人把中标的工程转包给第二承
包人，以至最后转包到第五第六甚至更多的层次，而转包的层次越多越最
终的承包商的利润就越薄，甚至根本就没有，但商人的第一原则就是利润，
最后就可能靠故意拖欠民工资来获得利润。这就是中国出现普遍拖欠民工
工资现象的原动力，此问题不解决就不能彻底根治拖欠民工工资这个社会
顽疾。(二)由于转包的层级多了，任何一个层级的转包人都可能在经营
中存在挤占、挪用甚至占有下一层级承包商的工程款的问题。其直接后果
就是民工拿不到血汗钱。这在刑法上就可能出现一个难题，即实际占有工
程款的承包人跟民工没有直接的雇主与雇工关系，实际占有人从法律的角
度而言就没有给民工发工资的义务，按合同的相对性原理他的义务只针对
他的下一级承包人。那么该承包人故意的把该工程款在相当长的时期内不予支付给他的下一级承包人，下一级承包人就必然会把这个风险的一部分
转嫁到农民工身上，即拖欠民工工资。在此种情形下该处罚谁，以及怎么
来查明行为人的主观心理。(三)民工的直接雇佣主主观上具有占有民
工工资的故意，于是就采取各种手段拖欠工资，直至最后把民工的工资据
为己有。
反对者认为因政府搞形象工程、政绩工程造成的拖欠民工工资的情形
无法通过刑法手段来解决，这种说法的实质就是政府能不能成为犯罪主
体。这种情况下我们完全可以用单位犯罪来解决这个问题，或者就是个人
单独犯罪。刑法第30条关于单位犯罪的规定:‘啥司、企业、事业单位、
机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为犯罪的，应当负刑事责任，，
早就为单位成为犯罪主题扫清了障碍。
政府官员作为政府的法定代表人来行使公权力，那么在行使权利的过
程中就更应该成为遵纪守法的典型。所以政府官员完全可以成为该罪的主
体，理由是:(一)政绩工程、形象工程的最大受益者是政府官员。这种
行为的实质是政府在财政吃紧，连老百姓最基本的社保、医疗保障都不能
满足的情况下，把大笔的财政资金拿来修建各种看起来风光的建筑，但这
些东西对普通老百姓、特别是农民和下岗职工来说没有任何意义，唯一的
好处就是当权者可以向其上级部门炫耀其功绩，最后博得上级领导欢心，
就又有了提拔的资本。这是中国的一种奇怪现象，很多地方的建设搞得是
风光之极，而老百姓呢，连病都看不起，偏偏是这样的地方的官员依然能
够不断被提拔。结果就是，政府官员拿料老百姓的救命钱去换头上乌纱。
更过分的是，不仅花光财政上的钱，甚至连财政上没有的钱也敢花，在完
全没有财政预算的情况下依然上马各种政绩工程、形象工程，最后没法支
付工程款，承包商没了工程款，民工的工资就更没着落了。(二)主观恶
性很大。政府官员毫无疑问是党选出来的精英，至少从智识上来说是非常
优秀的，所以对其辨别是非的能力我们是绝对不能怀疑的。再就是政府给
各级官员的各种待遇的总合在当地绝对处于一啊良高的层次，即物质上是
很丰富的。显见，在这样的条件下，政府官员的故意拖欠行为工程款的行
为比因为买不起商品房、治不起病、吃不起饭的人去坑蒙拐骗拐骗的主观
恶性更大。刑法既然能严厉的打击这些因贫穷而犯罪的人老百姓，为什么
就不能打击这种无耻的政府官员呢。(三)政府官员的这种故意拖欠工程
款最终导致拖欠农民工工资的行为的危害是极其大的。体现在如下方面:1，故意拖欠工程款的行为是地方政府官员为了一己私利而为之，这不仅
不符合中央政府的精神，而且是被中央政府严厉禁止的。2，这严重的损
害了中央政府的形象，在毁坏党的统治基础。对于政府官员的这种行为
在现有的政治体制下无论是用党的纪律，还是行政处罚都不足以惩戒。所
以，对于政府因为拖欠工程款导致的拖欠民工工资的行为就应该直接用刑
罚惩罚相应的政府官员和承包商。
“恶意拖欠工资的行为”如果把保护犯罪的对象只是限定在民工阶层是
否违背了法的公平正义原则。笔者认为不仅没有，相反是正义的真正实现。
正义有形式正义和实质正义之分。实质正义的基本内涵就是在正义的分配
上要结合实际，不同情况要区别对待。显见，城市的人群中，最弱势的群
体就是农民工，因此他们的权利也是最容易被侵害的，对最弱势得群体给
与特别的关怀就是法的应有之义。这就和宪法要对妇女儿童给予特殊的保
护的法理是相同的，法律要给予特殊弱势的群体给予特别的保护。而当前
城市的农民工跟在正是这样绝对的弱势群体，完全应该给他们更多保护。
三、用刑法解决这一社会问题是否能达到立法目的。
至于说刑罚只有暂时的威慑效果，对拖欠工资的行为发动刑罚不能达
到立法者的目的，不能从根本上解决问题。如果这种说法成立的话，那就
意味着刑法这门学科和刑法部门法没有存在的必要了。李斯特早就说过
“最好的社会政策就是最好的刑事政策，’。现代刑法学从来也没有说过刑法
是解决犯罪的根本方法和途径，只是说刑法是保护社会的最后一道屏障，
起的是一种补充作用。现代刑法学之父贝卡利亚认为，‘‘促使我们追求安
乐的力量类似重心力，它仅仅受限于它所遇到的阻力，这种力量的结果就
是各种各样的人类行为的混合;如果它们互相冲突、互相侵犯，那么被称
之为‘政治约束力’的刑法就出来阻止恶果的产生，但它并不消灭冲突的原
因，因为他是人的不可分割的感觉，”置言之，最后一道屏障就是社会在
犯罪面前最无奈的反击招式，既然是最无奈的招式必然就不是最有效的
招式了。当然，这也不是说刑法在控制犯罪方面一点效果都没有，只是说
效果是有限的。而我们之所以用刑法来规范这类行为就是依赖于刑法这有
限的效果，这也是刑法能得以存在的基础之一。所以，反对者以刑法不能
柑良本上解决“故意拖欠民工工资，’的行作为反对增设该“故意拖欠民工工
资罪”的理由就完全不能成立，否则的话刑法典早就该废除了，因为刑法
典上规定的用刑罚严厉打击的犯罪行为并没有因为它被刑法所打击就从社会上消失，它依然存在。
四、反对者认为还有诸多的解决这一社会顽疾的替代途径。
论者认为所谓的替代途径对此问题不过是隔靴搔痒，没有任何效果，
纯粹就是自慰。现分述如下:
(一)完善《劳动法》，建立相关立法是徒劳之举。
不错，《劳动法》及相关立法在面对故意拖欠民工工资行为是存在
很大的缺陷，比如设立的劳动仲裁前置程序等。但即使是把这些漏洞都堵
上同样不能这一社会问题，理由是:1，中国的最大问题不是法律制定的不
完善，而是整个社会对法律权威的信任问题。而中国法律向来是没有多少
权威性可言的，举几个最典型的例子:(l)《宪法》规定每个人都有平
等的受教育的权力。现实是怎样的呢，同一张高考试卷北京、上海的毕业
生考四百分就能上重点大学，而在安徽、山东、四川等地的毕业生连专科
学校都上不了。要知道北京、上海的学生可是享受着中国最好的教育资源，
凭什么他们就能享受这一特权。这一特权显然没有任何法律上的依据，是
对《宪法》的侮辱。可笑的是这一特权得到教育部的认可，面对这一尽人
皆知的侮辱《宪法》的行为同在北京的最高人民法院和最高人民检察院居
然没有任何反应。连宪法的权威都可以肆意践踏，况乎“小小的”《劳动法》。
所以，没有权威的法律再完善它也什么都不是，就象被阉割的太监一样，
无论你有多么的英俊的潇洒，多么的玉树林风，在面对女人的时候就是硬
不起来。
(二)加大劳动监察和执法力度的替代手段同样是不现实的。
1，劳动行政部门的人员编制在现行体制下是极其有限，不可能应付得
了这一庞大的工程。如果采取这一方式来解决这一社会顽疾，那么现行的
劳动行政部门的人员编制至少要在现有的规模上增加十倍，这就意味着政
府的财政支出就这一块将大幅增长。2，劳动行政部的权力是非常有限的，
采用这一手段解决这问题就必然涉及到部门间的权力再划分，这就是一个
更复杂的问题了。所以，劳动行政部门是无法逾越这两道障碍的。自然，
期待采用这一手段解决这问题就如天方夜谈。
(三)建立保证金制度和市场准入制度这一替代手段作用也非常有限
的，也是不现实的。
1，保证金的数额该是多少。少了吧对建筑企业无关痛痒，多了吧就
必然加大企业的运作成本，这无论是对企业，还是对社会都巨大的负担，在建筑企业普遍资金都不雄厚，这无疑是把建筑企业往火坑里推。2、保
证金由哪个部门来收，会不会滋生新的腐败。3，建筑企业只是在众多的
故意拖欠民工工资主体的一部份，更多的是包工头，这一手段如果对建筑
企业可能起到一点作用的话，对包工头就基本没有什么作用了，特别是对
发包方和政府故意拖欠民工工资的行为就更是没有一点办法。
(四)加强律法规和政策的宣传教育的替代手段也无疑是痴人说梦。
采取这一措施的目的功能两个:1，提高拖欠者的法律意识和被拖欠者
的维权意识。2，利用媒体的舆论监督拖欠者。显然，第一个功能是不必
要的，原因是拖欠者对相关故意拖欠民工工资的法律规定是很熟悉的，但
正因为对法律熟悉所以才“拖欠有理’，他们知道法律对他们没辙。于被拖
欠者而言，谁都知道自己的血汗钱被无故拖欠是违法的，不需要人来提醒，
但高额的维权成本令人望而却步。我们的维权成本有多高呢，“为了索要
不足 1000元的工资，完成所有程序，农民工维权需要直接支付至少920元
各种花费;花费时间至少n一21天，折合误工损失550一1050元;如果提供法
律援助，则成本最少要在5000元，最高将超过9000元。虽然不是每个案件
都要走完全部程序，但这只是最保守的计算，还没有计算农民工不得不多
次往返家乡和打工城市之间的住宿、吃饭、交通等费用。而根据对17个案
件调查情况来看，每个案件综合成本都超过10000元。”所以，维权意识越
高一分，也许痛苦更深一分。
(五)加强工会组织建设，充分利用工会的力量来解决这一社会顽疾的
替代措施就更不具有可现实意义。
理由如下:1，工会组织机能不健全和职能严重萎缩。当前有工会组织
的主要是国有企业和集体企业，而在广大的非公有经济领域基本没有自己
的工会组织。即使是前者，工会的力量也是非常弱的。这无论是从工会领
导的任命还是建国几十年的实际来看，工会的地位是彻底的堕落了，已无
法担负其应有的使命。我们也不可能期待工会能真正承担起应有的责任，
因为中国当前压根就没有能让工会组织健全和强大的环境，天生就畸形
了。2，民工的身份从法律上该如何界定呢。民工按现有的户籍制度的规
定他依然是农民，只是在城里打工过活。工会则是工人自己的组织，在中
国工人是有特殊的含义的，就是户籍在城里有自己工作单位的群体。这样
看来，农民工主体身份就不符合。如果强行把民工算作工人，就会引起法
律上更多混乱。综上，所谓的替代措施只是为了解决问题而解决问题，脱离了我国实
际情况，于解决问题没有任何好处。
五、增加“故意拖欠民工工资罪，堤不是就一定违背了现代刑法的谦抑
性精神。
笔者认为提出此种观点的论者犯了两个错误:(一)没有结合实际，
照搬理论;(二)在用理论解决具体问题时缺乏深入研究，误用理论。第
一个错误在于动辄以现代刑法的什么来唬人，因为现代刑法的某些理论固
然先进，但它有其存在的土壤，比如政治的现代化、经济的现代化、文化
的现代化，脱离了这样一个背景胡乱的拿所谓现代刑法的某些理论来解决
我国当前存在的问题，无异于国家在建国初犯的错误一样，不错，共产主
义的社会是人间天堂，但在社会主义初级阶段就拿它来管理国家那“日理论
脱离实际，不可能取得好的结果。
对第二个错误，即“故意拖欠工资行为”犯罪化是否就违背了刑法的谦
抑制精神放在后面讨论。
六、诈骗罪和侵占罪不能解决这一问题.
至于赞成运用刑法第266条诈骗罪或者第270条侵占罪的规定来打击恶
意拖欠民工工资行为的观点与前面的几种观点本质的区别就是认为对这
种行为应该予以犯罪化，只是认为不必要再增加新的罪名。这种行为到底
是符合侵占罪的犯罪构成，还是符合诈骗罪的犯罪构成。
刑法第270条规定“将代为保管的他人财物非法占为己有数额较大，拒
不退还的;将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，树额较大，拒不交出
的”构成侵占罪。构成侵占罪可分为两种情形:一种是在事先合法占有的
情况下，拒不退还的;另一种是对遗忘物和埋藏物两种物品非法占有的清
况下，拒不交出的。第一种情形涉及两个问题:一是“代为保管’，行为的确
定方式的确认。‘代为保管”这里的“保管”，不只包括基于保管合同产生的
保管关系，还包括事实形成的保管关系。即凡是非所有的管理关系，都应
视为刑法规定的‘睬管”行为。在以下七种情况下可以形成‘代为保管他人
财物”的关系。1、他人的委托。2、行为人的借用。3、行为人的租赁。4、
行为人对担保物的占有。5、个人合伙财产的经手管理。6、无因管理财
物。7、不当得利。通常情况下，行为人合法占有财物都源于上述七种情形。
“恶意拖欠工资行为’是否符合侵占罪的关键就在于该行为的客观方面是否
是侵占罪所要求的这7种情形，反对者认为“恶意拖欠工资行为”的拖欠方和被拖欠方形成了一种特殊的保管关系。用人单侧良据事实上的管理而成立
对民工工资的持有和管理。笔者认为这种解释是立不足脚的，首先，被拖
欠的工资不是基于双方的保管合同，而是拖欠者一方违反雇佣双方的合
约，所以，尽管侵占罪也存在违约的行为，但“恶意拖欠工资行为’，违反的
是劳动合同，后者违反的保管合同。其次，‘代为保管”前提就是被保管物
得是委托方。被拖欠的工资是以货币形式出现的，货币不同于其他的物，
在雇主没有把工资支付给农民工之前他就享有完全的所有权。既然是雇主
享有完全的所有权，这个保管关系就不能成立。基于此，把“恶意拖欠工
资的行为”解释成特殊的“代为保管”完全脱离了语言本身所具有的含义，除
非有新的司法解释对此予以认可，否则就违反了罪刑法定原则。
理论界一舫寸诈骗罪是这样定义的:诈骗罪又称欺诈罪或诈欺罪，是
指采用欺骗或欺诈手段骗取他人财务或财产上利益，因而给他人造成财产
损失的行为。构成诈骗罪需要几个要素:1、行为人采用了欺诈的手段。
2、受害人发生了错误的认识。3、受害人基于错误的认识而实施了处分财
产的行为。4、行为人获取财务或者财产性利益，且数额较大。第三点中
的处分财产行为便是实质性行为，是诈骗罪区别于其他罪的关键。处分行
为做具体解释是受害人对财产做出处分而失去占有的行为。这里需要把握
两点:一是受害人做出处分行为是意在失去占有的行为。二是受害人失去
占有的财物有经过了受害人的处分。不错，“恶意拖欠工资行为”也采取了
各种欺骗手段，问题的关键是欺骗所希望达到的结果不一样，“恶意拖欠
工资行为”采取欺骗手段时行为人的主观上存在两种可能:1、先拖一段时
间再说，最终还是要把钱给被拖欠者。2、为了最终占为己有。而诈骗罪
的主观方面从一开始就以非法占有为目的。再就是诈骗罪的客观方面要求
受害人被欺诈而实施了处分财产的行为，这里的处分受害人是有选择权
的，是基于对行为人的信任的自愿处分，而“恶意拖欠工资行为”中被拖欠
者不是基于相信拖欠方的欺骗而处分财物，是没有选择，且这里的行为也
不是诈骗罪意义上的处分财产。基于此，“恶意拖欠工资行为”不符合诈骗
罪的规定。
结论，反对者的立论脱离了我国实际情况，于解决当今甚至在未来很
长时间都存在的“恶意拖欠工资行为”没有提出可行的措施，因而反对该行
为犯罪化的立论站不住脚。第三章赞成者的基本立论
一、故意拖欠民工工资的行为具有极大的社会危害性，应该予以犯
罪化。
按照社会与劳动保障部的公布的数据，被拖欠的民工比例高达722
%，也就是说这种行为在我国俨然已经成为一种普遍的现象，甚至成为某
些人进行资本原始积累的一种理想途径。也许每个被拖欠者被拖欠的数额
确实不大，几千甚至只有几百块钱，但这些钱是农民工的救命钱。一旦被
拖欠，一年的辛苦就化为鸟有。在这种情况下，农民工就可能采取一种暴
力或者聚众堵路等方式来解决问题。由此给社会造成严重的后果，成为潜
在的社会不稳定因素。一旦在特殊的情况被引暴，对社会的危害是无法估
量的。
二、国外的相似规定可以借鉴。
从比较的角度而言，世界上经济上比我们更发达、法治化更高的一
些国家和地区对‘故意拖欠工资的行为”或与之具有相同性质的行为也在运
用刑法来弥补其他手段的不足，比如德国刑法第266条a(截留或侵占劳动
者报酬)明确规定:(一)顾主截留应当为其雇员向社会保险机构或联邦
劳工机构交付的保险金，妇年以下自由刑或罚金。(二)顾主受委托代
其雇员从其工资中扣付给他人的款项，但在期限届满前未通知雇员，截留
而不给他人的，处于前款相同之刑罚，顾主在期满前有下列行为的，法院
可根据本规定免除其刑罚:(l)以书面形式通知收款机构其截留的款项
数额的，且(2)说明虽真诚努力但仍不能如期支付的理由的。德国的这
一规定虽然不是直接针对拖欠工资的行为，但毫无疑问的是对这种性质的
行为德国采用了更严厉的打击措施，因为故意拖欠工资的行为的对普通公
民的危害性远大于该条所禁止的行为。
第四章对赞成者立论的评价
一、赞成者立论的局限。
最早在全国人大会议上提出在刑法中增设该罪的是广东省全国人大
代表方潮贵，随后全国政协委员张国祥、全国人大代表童海保分别在全国政协和人大会议上提出相同建议。从赞成者的身份看多是在实际工作中大
量接触到或者处理过故意拖欠民工工资的律师、人大代表或者相关部门的
工作人员，因此他们对现有法律的规定以及相关的措施的实际效果有深刻
的了解，在此基础上提出在刑法上增设“故意拖欠民工工资罪，’来打击这种
行为。但也正因为身份决定的局限性在提出应该用刑罚打击这种行为时就
只是单纯的阐述了绷于为的社会危害性，而对危害性的论述以及增设该罪
的理论基础和实际可操作性没有进行深入的探讨。
二、国外相似规定的缺憾。
至于赞成者采取比较研究的方法提出德国对与之性质形同的行为
予以刑罚打击来证明我国予以刑罚打击的正当胜，这对解决我国当前拖
欠民工工资问题有积极意义。但德国无论是经济水平还是文化习惯跟我
国有很大的不同，其次德国采用的是间接的模式，所以，不可完全照搬。
总体来说，赞成者立论基础没有夯实，体现在没有针对反对者的立
论进行有深入研究，只发表了一些零星的言论，不足以为该行为犯罪化提
供充分的理论支持。且无论是赞成者还是反对者对当前我国这一社会顽疾
的称谓“恶意拖欠工资行为”缺乏科学性，首先，“恶意”不是法律术语，“恶
意，，肯定就是“故意”。否则就还有‘‘善意”欠薪之说法。所以，只要不是因不
可抗力的原因所造成的欠薪就都应该称之为“故意”欠薪。其次，从正反两
方是否认为该用刑法来保护的对象上讲都是针对发生在制造业、建筑业和
餐饮业的农民工，而不是其他主体。基于此，正反两方争论的命题就应该
为刑法是否应该增设“故意拖欠民工工资罪”。
第五章增设“故意拖欠民工工资罪”的正当性
一、保护对象的正当性
进城务工农民促进了城乡经济发展，但是，进城务工农民的每一份收
益、每一项进步的取得，却要比市民身份的人付出更多的代价。而由于城
乡二元体制的制约，在城市保护主义、部门利益和企业追逐驱动之下，侵
害他们合法权益的恶劣事件频繁发生。目前的农民工合法权益受侵害的问
题比较突出。一些地方歧视农民工，对农民就业进行种种不合理限制。农
民工被管理部门巧立名目，乱收费、乱罚款。有些企业和单位任意克扣农
民工工资。许多企业，农民工存在超时劳动，甚至遭受搜身、体罚等侮辱人格、侵犯人权的行为。农民工作业环境、生活条件十分恶劣，有的企业
为了所谓加强管理，甚至于违反消防安全要求，封锁农民工进出通道，结
果酿成惨重伤亡事故。在处理工伤事故时，因为农民身份其利益得不到有
效保护。许多农民工没有与用人单位签订劳动合同，享受不到工伤保险及
就业期间的医疗保障。在一些地方，农民甚至被当成“盲流”，被强制收容
审查、遣送。进城农民从小到手机入网，大到儿女上学、买房置业，全面
遭遇制度性瓶颈制约。
而在进城务工经商农民被侵犯的众多权利中，以下十项公民权利受到
侵犯比较严重的:平等权，我国《宪法》第33条规定:“中华人民共和国
公民在法律面前一律平等。”《世界人权宣言》宣称“人人生而自由，在尊
严和权利上一律平等。”有的城市出台法规、政策，规定农民工、外地人
的就业范围，确立本地城市人口的就业优先权，限制甚至剥夺进城农民的
平等权利。如 1994年11月，劳动部颁布的《农村劳动力跨省流动就业管理
暂行规定》第5条对用人单位跨省招用农村劳动力作了严格限制。只有经
劳动就业服务机构核准，本地劳动力无法满足需求时，才可考虑。财产权，
我国《宪法》、《民法通则》明确规定保护包括公民工资收入、经营收入
在内的财产权。有些企业主、雇主，恶意克扣、拖欠甚至逃避农民工的工
资。劳动权，我国1994年颁布实施的《劳动法》第3条规定‘劳动者享有平
等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得
劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福
利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。，，1997
年5月我国第八届人大常务委员会第25次会议批准的国际劳工组织 1964年
第48届大会通过的《就业政策公约》(第122号公约)第2条规定:“每个
人不论其种族、肤色、性别、宗教信仰、政治见解、民族血统或社会出身
如何，都有选择职业的自由，并获得必要技能与天赋的最大可能的机会，
并取得一项对其很适合的工作。”但是，许多城市从地方利益出发，仅允
许给农民工脏活、累活、粗活。休息权，我国《宪法》第43条‘中华人民
共和国劳动者有休息的权利，国家明文规定八小时工作、每周双修日等保障
劳动者休息权的制度。但是，农民工的休息权被企业、雇主侵犯的现象十
分普遍且严重。根据共青团广东省委做的一次有关进城务工人员的情况调
查，调查显示，80.5%的民工每天的工作时间超过10个小时，47%的民工
没有休息日，每月休息1至3天者占33%，4至6天者仅占17%。人身权，我国《宪法》第37条:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。禁止非
法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公
民的身体。”有的城市，错误执行《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的
规定，将遣送对象范围扩大到农民工，对农民工强制遣送和随意拘留审查。
居住权，我国宪法第39条“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非
法搜查或者非法侵入公民的住宅。”该条确定了宪法对公民居住权的保护。
但是，有些城市在住房租赁法规中对外地公民进行歧视性限制，在办理房
地产买卖中以向外地公民办理准购证的名义收取额外费用，甚至限制外地
公民的留居时间，非法搜查公民居住场所等等。人格权，我国《宪法》
第38条规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法
对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。’，近些年新闻媒体报道了多起中外企
业主通过非法收身、罚跪、安装录象等等手段，侵犯进城务工人员的人格
尊严的违法现象。由于城乡二元体制的影响，进城农民工被有些人视为“二
等公民”，其人格尊严得不到社会应有的尊重。教育权，我国《宪法》第
46条“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”由于户籍制度、教育
体制等问题，进城农民工交不起高额学费，其子女不能获得教育。根据抽
样调查，北京330多万外来人口中，6一14岁的少匀匕童占3.6%，即达12万
之多，据估计他们的入学率仅为12.5%。(《流动人口子女入学难不容忽
视》，《光明日报》日。)按照这一估计，只有1.5万幸运儿
有机会进入学校学习，而 10.5万的流动人口子女无法进入学校学习，这其
中绝大部分是农民工的子女。选举权与被选举权，在数目巨大的流动人
口中，大部分具有选民资格。在有些发达地区，外来人口甚至比当地人口
还多，比如深圳常住人口132万，而暂住人口有512万;一些地方则流出人
口占有相当的数量，如湖南省平均每个乡镇外出人员占选民的四分之一，
并且呈逐年上升趋势。相当一部分外出务工经商农民，在原籍的选举和被
选举的权利得不到实现，作为“外来力’又不能参与当地选举与被选举。获
得物质帮助权，我国《宪法》第46条规定公民“有从国家和社会获得物质
帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济
和医疗卫生事业。”由于计划经济时代沿革下来的福利政策，进城务工经
商农民无法加入福利保障体系，企业也不考虑农工的福利保障。许多用人
单位不与农民工签订劳动合同，农民工享受不到工伤保险及就业期间的医
疗保障。这就是农民工在城市中生活的现状，为城市的建设做出了杰出的贡
献，但城市没有因为他们的贡献而给他们最基本的保障。改革开放二十
多年来，农民工最基本的人权都没有得到保障，如果说被侵犯的十项权利
中由于中国农民的愚弱和勤劳有九项在目前还能容忍而没有爆发的话。那
对农民的工资的故意拖欠则是绝对不能容忍的:(一)以农民工使用最多的
“浙、苏、闽、粤四省为例，农民工对当地GDP的贡献率高匆5%，与10年
前相比，当地人的收入提高了一倍以上，而农民工的工资却依然停留在10
年前的水平。珠江三角洲地区的农民工月工资12年来平均只提高68元，剔
除物价上涨等因素，农民工的工资相当于负增长。”这无疑是对改革成就
的最大讽刺，改革是为了谁的改革。(二)就是这样的负增长的包含农民
工多少血汗尊严的工资也被普遍的拖欠，直至被非法占有。
这把农民工逼到了什么份上呢，也许下面几个例子只是其中典型的、
极端的，但正所谓“一滴水中见太阳”，从这些特殊的案例中我们同样可以
窥见故意拖欠民工工资之恶，之惨，之人性的丧失。
农民工讨薪的讨薪不成反被打死案:日，河习搪山农民
侯印怀为讨要被包工头何珍培拖欠的3000元工资，被何珍培指使手下打
死。这只是典型的一例为了要回自己的血汗钱被打死的案子，被打伤打残
的就更多了。毛主席有一句诗，“天若有情天亦老，人间正道是沧桑，，。面
对农民工这样悲惨的境地，不知他老人家觉得天是有情，还是无情的。
裸体讨薪案:2006娜月25日，沈阳市于洪区大潘镇“沈阳荣顺达家具
有限公司”门口一名26岁的女工为讨回8000元血汗打工钱，仅穿内裤裸着
上身站在工厂门口长达三小时。但3个小时之后，她被赶来的老板追打得
一头钻进警车。原来她此前不止一次通过正常手段去讨薪，但得到的却是
一次次的拖延、糊弄。现实的严酷几乎让这名女子绝望，万般无奈下她不
惜自辱。记得以前有个抨击地主老财把农民逼到绝路的样板戏《白毛女》，
说农民杨白劳因为到期不能偿还大地主黄世仁的债，这个可恶的老地主就
想让杨白劳的女儿喜儿给他做小老婆，喜儿不从，但又怕被黄世仁强抢了
去而丢了女人最宝贵的贞操就躲进了深山。而到了21世纪的今天事情就反
过来了，老板欠钱不还，致使女工袖材目要挟还我血汗钱，这恐怕是人间
一大奇闻，也是人间的悲剧。试想如果这个老板对这个裸体女工说给钱可
以，但你必须陪我睡觉，这个女工会做怎样的选择呢。
七民工讨薪集体自杀案:据被抢救过来的谢国柱介绍，他家住山东单县，今年3月22日，他揣着400元钱来到沈阳。经过努力终于找到了在沈阳
市苏家屯区信盟花园北三期工地做建筑工人的工作。刚开始，谢国柱很庆
幸能得到这份工作。可一个月后，他的心凉了，该发的工资迟迟不发。包
工头告诉他下个月一定发，谢国柱忍了。到了第二个月，等来的又是竹篮
打水一场空，当时，他手里已经没有钱了，吃饭都成问题。他想离开，可
是回想自己在工地付出了两个月的辛苦，还是决定咬牙坚持下来。随后的
日子，谢国柱开始赊东西吃。“我一天就吃一顿饭，实在没有就啃白菜帮
子，大多数工友都和我一样!”谢国柱无奈地说道。10月23日，谢国柱和6
名工友已经赊不来食物，当晚9时，无路可走的7名农民工围坐在一起，大
家拿出一瓶瓶安眠药……，直到24日早晨，刚刚从铁岭回沈打听工钱一事
的小刘才发现了7名服药自杀的工友。匈牙利诗人裴多菲有一首诗，“生命
诚可贵，爱情价更高;若为自由故，二者皆可抛”。这些农民工啊，既不
为了爱情，也不是为了追求自由，却为了被拖欠的工资居然敢牺牲自己的
性命，对他们的这一举动很多人骂其愚不可及。但静下心来想一想，除此
之外真的还有其他的选择!
王余斌案:来自甘肃的农民王余斌家里急需用钱，于是找到包工头吴
某想要回今年挣的 5000多元钱。可老板却只绑O元。无奈之下去找劳动部
门，劳动部门负责人立即给吴某打电话，说他违反《劳动法》。吴某却诬
赖他看工地时偷了铝皮，不给工钱。日，经劳动部门调解，
包工头吴新国承诺给他算清工资。谁知回到工地，吴华就不让王余斌和其
弟弟在工地上住。晚上，他们身上没钱，到吴新国家要生活费。吴新国不
开门，住在旁边的苏文才、苏志刚、苏香兰、吴华还有吴新国的老婆过来
哄他们走。吴华骂王余斌像条狗，最后苏文才、苏志刚开始暴打打王余斌
及其弟弟。在此情形下，不堪忍受的王余斌爆发了，用刀连捅5人。
这就是农民工的生存现状，对此，难怪有人惊呼‘是人性彻底的崩溃
了，还是正义已经死亡”。对这样的群体还不用刑法保护，那刑法到底是
保护谁的。
二、故意拖欠民工工资行为”的社会危害之大无以复加
(一)阻碍了生产力的发展
对于社会危害的解释从终极意义上讲，行为的社会危害性最终体现为
对社会生产力的阻碍和破坏。社会生产力是评判行为的社会危害性的终极
标准，最高标准。前苏联学者Jl.H.斯皮诺里夫指出:‘呢害社会秩序的行为多样哇和每个行为客观造成的损害的历史变异性，把评价犯罪的社会危害
性的标准问题提到了首位。如果历史没有这样的标准，要社会对犯罪做出
自觉的或公正的反应，这基本上是不可思议的”。并说:“从社会学的理论
观点看，行为同社会发展的客观规律相适应的程度，是评价人的行为的标
准”。而社会发展的一切规律都是由生产力决定的，它的存在和起作用是
依赖于一定的生产力水平的，因此，行为的社会危害性最终就归为对社会
生产力的阻滞或破坏，换句话说，也就是与社会生产力的发展相悖逆。
社会生产力是人类利用自然、改造自然获得物质生活资料的能力，是
人类征服、改造自然使之适应社会需要的客观物质力量。他它既是前人实
践活动所创造的客观结果，又是当前州门生产实践的及其所决定的各种实
践活动的物质基础，是人类社会前进的最终依靠力量。作为整个人类社会
生产、存在和发展基础的社会生产力，直接决定着州门在生产过程中结成
的各种关系，即生产关系，并通过生产关系的中介决定着包括刑法在内的
上层建筑。刑法的根本任务就是要为经济的良险运行提供一个适宜的社会
环境，为经济建设服务，也就是保护、解放和促进生产力的发展。凡是符
合现实社会生产力水平要求的，能够解放、促进和维护社会生产力发展的
行为，都是有益于社会的行为，是法律应该支持、保护和鼓励的;反之，
凡是与现实的社会生产力水平不相适应，归根结底阻碍社会生产力发展的
行为，则均系立法必须予以否定的、应该认为具有社会危害性。具有相当
程度的社会危害性时，即为犯罪，要进行刑法惩处。
“故意拖欠民工工资行为”正是阳碍社会生产力发展的行为，体现在:1，
破坏了市场经济的基本规则。市场经济要求每一个主体在社会经济生活中
必须遵守公平交易规则，使社会交易能正常进行下去。农民工付出了艰辛
的劳动，却没有得到应有的工资，结果就是交易无法进行下去。2，生产
力发展的最终承担者和最终目的是人。按照发展经济学的基本理论，经济
发展的最终目的就是改善人的生存条件，而“故意拖欠工资行为”的直接结
果是让社会的再生产不能完成，更不用说人生存条件的改善了。3，生产
力发展的首要前提是社会秩序的和谐与稳定，这一前提的丧失，所谓的生
产力发展、经济发展就是海市唇楼了。“故意拖欠工资行为”正是对这一前
提釜底抽薪式的破坏，直接把占人口最多的农民工及家庭推入水深火热之
中，把社会矛盾的爆发人为的提前。
(二)具有严重政治危害性。犯罪的本质是社会危害性，但是刑法中的社会危害性并不是原质的、
中性无色的东西，而是被赋予了鲜明的阶级内涵的。我国学者张远煌指出:
“刑法的阶级本质决定了立法者在决定是否以及如何将一定行为规定为犯
罪时，不可能只从该行为的对社会的客观危害角度去考虑，而必须同时充
分顾及维护统治者现行统治关系的需要，即必须对行为的社会危害性从阶
级利益出发进行评价’。任何行为，只要任何特定的社会的某一具有足够
权力的部门感到它有害于其自身的利益，如危及其安全、稳定或舒适，该
部门便常将其视为特别邪恶，并力图以相应严厉的措施加以镇压。而且，
只要可能，它便确保将国家主权所能支配的强制力用于防止危害或惩罚造
成危害的任何人。
“故意拖欠民工工资的行为实质上剥夺了农民工最基本的生存条件，
原因是:1，农民工背井离乡，生存能力很差，一旦工资被拖欠，在异乡直接面临
就是生存问题.2，这些出来打工的农民之所以愿意出来遭受离乡之苦，就是
因为家里太穷，需要用自己的血汗来满足赡养老人、抚育孩子的最基本需
要。所以，他们在工资被拖欠的时候就不可能通过家人来解决他们在异地
的生存问题。这就可能给社会造成如下问题:(l)农民工被逼无奈，轻
者就是上访、堵路，造成国家机关不能正常办公和交通秩序的混论;(2)
由于农民工实施前者行为法院的通常做法就是以扰乱社会秩序罪予以处
罚。法院这样的判决简直可以说是撒旦再现人间，因为农民工在没有饭吃
的时候你能让他怎么做。改革几十年，血汗钱年年欠，在这个时候我们的
政府为农民工做过什么呢，如果政府切实履行了职责，会造成这么大面积
这么长时间拖欠农民工工资问题。而农民工堵路的根本出发点就是通过这
个行为无非是想用这种方式引起相关部门注意到这一问题的严重性，最终
让他们的问题由于相关部门的过问得到解决。遗憾的是政府的处理问题的
方式居然干脆把他们投进监狱。笔者认为这样做是及其危险的，本来农民
是想得到政府的关注，从而化解社会矛盾，但政府的这一做法直接堵塞了
农民工通过公权解决这一问题的途径，把农民工推到了政府的对立面，从
而加深群众和政府的矛盾，形成恶性循环。(3)一方面现在大学生大量
的失业对必然社会产生不满，农民工的工资被大量的拖欠必然导致对政府
信任的减弱甚至丧失，加之这两个群体又都在城市之中，如果这群有着知
识的聪明头脑跟这一巨大的被社会不公正待遇甚至在城市中填不饱肚皮
的具有超强破坏力的群体一旦结合在一起，那么几十年的改革成果将毁之一旦。这不是危言耸听，而是历史的教训。(5)农民工在付出辛苦的劳
动连最基本的工资都拿不到手，相反，一些干违法乱纪，坑梦拐骗的人却
比他们过得舒适，至少在眼前能让自己的胃得到暂时的安慰，那么将让他
们将丧失对道德的、对法律的信仰，因为没有什么比填饱肚子更值得牺牲
了。结果就是走投无路的农民工将走向犯罪的道路，从而滋生更多的罪恶。
但这些将可能来临的恶果我们不能过多的责怪农民工，这一切的根本原因
在于政府对社会控制的不力，对农民工给予了太少的关怀。
(三)具有严重的伦理上的危害。
伦理上的危害性是指这种行为的存在对整个社会长久以来共同遵守的
伦理规则的破坏，如果有对破坏伦理规则的补救手段，能在其被破坏后迅
速得到恢复那么这项规则将被人们继续遵守;如果不能得到及时的补救，
甚至压根就没有补救的手段，破坏者并没有为他的行为付出代价，那么该
规则就会被更多的人违反，继而成为常态，终致完全丧失其存在的必要。
而某些伦理规则对特定社会的人的意义是非常重要的，因此当其被破坏成
为常态的时候对这个社会的危害是不可估量的
就‘故意拖欠民工工资行为”而言，是对社会诚信这一基本伦理规则的
破坏，由此产生极大的负作用，甚至影响到市场经济的健康运行。这是其
表面上的危害，更严重的是国家已有的法律制度和伦理规则本身对不讲诚
信的行为完全丧失了制约力，结果就是不讲诚信的行为比比皆是，整个社
会生活就陷入到恶性循环当中，比如很多地方政府对事故的瞒报、学者票l
窃、银行的大量呆帐、证券市场的欺诈等。可以这样说，中国社会就诚信
的这一伦理规则而言是彻底的丧失了，而在诸多的对这一伦理规则的破坏
的行为之中，如果要对这些行为对社会的危害性做个比较的话，“故意拖
欠民工工资行为”的危害性理所当然是最大的。其社会危害性最大体现在
如下方面:1，从范围上看，在一般的不讲诚信的事件中被侵害的对象只
是某个行业中的很小的一部分人的话，而在“故意拖欠民工工资的行为’侵
害的对象是整个行业最弱势群体的整体，是对一个群体的侮辱;2一从被
侵害人的影响来看，行为人完全丧失了人胜，豪不留情的冲破了社会伦理
的底线。农民工这个群体是这个社会中最脆弱的群体，被拖欠的工资直接
决定了他们能否能够满足最基本的生活需要，一旦被拖欠了意味着生活就
没有了着落。现在是二十一世纪了，如果人还有最起码的良心的话那么在
明知自己的行为可能造成别人的生存无法继续的时候就应该停止。遗憾的是，在我国当前的情形下不是这种丧失为险行为的普遍消失，相反，是普
遍的存在。基于此，“故意拖欠民工工资的行为”在伦理道德上具有极大的
危害性。对这种严重践踏社会伦理道德的行为必须采取有效的措施予以补
正，否则将导致整个道德的底线的崩溃，一旦如此，人间和地狱就没有本
质的差别了。
确实，从理论上论证“故意拖欠工资行为”的社会危害性足以用刑法规
范显得很空洞。现就采取比较的方法来论述该行为的社会危害性之大。这
样做的好处是以刑法典已经规定的犯罪所具有的危害性作为参照物，如果
“故意拖欠民工工资的行为”的危害性比其小，自然是否该入罪就值得怀疑，
但若是其危害性更大而不入罪的话就是毫无正义可言了。
我国刑法典第264条规定的盗窃罪要求只要盗窃500元以上人民币，符
合其他的构成要件就构成了犯罪。被偷500块人民币对买根内裤都花就花
千儿八百的人来说的影响就是早点扔了一条内裤而已，社会危害基本为
零;对普通大众来说，这可能是一个月的生活费，但这并不因此影响其生
存，可以通过压缩其他方面的消费来阳氏对其生活质量的影响;当然，如
果是等着这个钱看病或者有其他什么急用另当别论，显见的是，在盗窃罪
中的此种情形是非常少的。而被故意拖欠的工资对农民工来说直接意味着
能否生存下去，这是农民工绝大多数人被拖欠工资后直接要面对的。所以，
我们没有看到有多少人因为对政府打击盗窃不力而去堵马路或者上访，这
二者间的危害孰大孰小，不言自明。
我过刑法典第271条的职务侵占罪规定:公司、企业或者其他单位的
人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处
五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并
处没收财产。这一被刑法规范的行为的危害性显然比故意拖欠民工工资行
为的危害性小:1，这里的个人跟单位比起来处于弱势的一方，强势的一
方有很强的自救能力，少有因为这样的行为失去生存的能力;2，公司、
企业或者其他单位在防范这种行为的发生有绝对的主动权，完全可以在对
制度的设计减少甚至杜绝这种行为的发生。讽刺的是，刑法对职员侵占单
位的财物行为认为具有刑法所要求的严重的社会危害性，并分配了五年以
上的刑罚，对单位通过故意拖欠民工工资最终达到占有的侵占财物的行为
却认为危害性不够而未予犯罪化。不由得让人产生疑问，刑法到底是干吗
的。暂举此二例，刑法典中比“故意拖欠民工工资行为’呢害性轻的罪还有
很多，比如侵占罪、诈骗罪等。因此就社会危害性而言，“故意拖欠民工
工资行为”的危害性足以达到刑法所要求程度
三、“故意拖欠民工工资行为”犯罪化是否违反现代刑法的谦抑性精神
谦抑，顾名思义，即为谦和、抑制之意。那么何为刑法的漱中性呢?
不同的学者对此有不同的界定。日本学者平野龙一指出，“即使刑法侵害
或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采用其
它社会社会统治手段才是理想的。可以说，只有其他社会统制手段不充分，
或者其它社会统制手段(如私刑)过于强烈、有代之以刑法的必要时，才
可以动用刑法。这就叫刑法的补充性或谦抑性。”张明楷教授认为，“刑法
的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是
适用其它法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其
规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护
合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”陈兴良教授认为，“刑法的谦
抑性，是指立法者应力求以最小的支出一少用甚至不用刑法(而用其他刑
罚替代措施)，获取最大的社会效益一有效预防和控制犯罪。’，尽管对刑
法的谦抑性的定义虽有所差异，但其共同，点体现的是一种“慎刑”，即对刑
法介入社会生活的广度与深度进行适度控制，严格限制刑法之恶的扩张，
并使其保持在一个恰当的纬度之内。
而在何种情况之下才算使刑法之恶保持在一个恰当的纬度之内，即一
个行为什么条件下犯罪化才是符合刑法谦抑性要求的，学者们没有提出具
体的标准，但从其对刑法谦抑性的定义可以归纳出如下原则性的标准:1，
私刑泛滥;2，其他社会控制手段失效。私刑是人类历史上最简单、最原
始的救济方式，起源于早期人类社会的无政府状态，在利益冲突中，川门
为了维护自身权益，出现了血亲复仇、同态复仇等纠纷解决途径。广大被
拖欠工资的农民工对雇主的拖欠行为的各种反抗方式，如女工裸体讨薪、
喝农药集体自杀、侧踏、卧轨、堵塞交通等算不算私刑泛滥呢，表面上看
确实不属于严格意义上的私刑，但他表现出的危害则比私刑的更大。因为
这正说明两个阶级之间的力量对比太大，被拖欠者没有足够的社会资源来
与拖欠者对抗，不能对拖欠者实施私刑，如所以他们只能选择结束自己的
生命，我们知道能有勇气来结束自己的生命的人来说还有什么不敢做的
呢，毫无疑问，如果条件允许允的话这些自杀讨薪的人必将导致私刑泛滥。王余斌案就是最好的明证，饿死也是死，自杀也是死，杀了拖欠工资的老
板也是死，虽然都是一死，但第三种死法对被拖欠工资的农民工可能是最
明智的选择，因为他自己认为至少这是一种积极的反抗。所以，私刑泛滥
的程度不是没有达到，而是在双方力量不具有可比性的情况下被拖欠方选
择了实施私刑于自己，社会整体而言这比施与对方更可怕。至于其他社会
控制手段失效已在前面论及，基本没有多大作用。基于此，“故意拖欠工
资罪，’不会违背刑法的