作者：成都代律师，电话：　　一、案情简介　　原告：雷某　　被告：汪某　　案由：合伙纠纷　　2007年11月，原告雷某与被告汪某经好友撮合，双方达成口头合伙协议，以某矿业公司的名义从事煤炭生意，原告雷某投资40万元，被告汪某投资30万元，在利益分配上达成5：5分配，合伙组织会计由吴某担任，合伙组织出纳由原告雷某之妻赵某担任。合伙组织使用以被告汪某名义开设的银行账户作合伙事务的资金结算。　　2008年1月，被告汪某单方面安排会计吴某对月的合伙利润进行单方面结算，纯利润为22万余元。次日，被告汪某要求会计赵某交出担任出纳期间的有关票据及合伙银行卡，同时，被告汪某通过银行向原告雷某支付了11万余元。 　　2008年5月，原告雷某将被告汪某诉至某区人民法院，请求判令被告汪某支付原告雷某合伙投资款40万元以及依审计结果分配合伙利润款，随案附送证人胡某、隆某的证人证言、会计吴某制作的《资产负债表》和原告雷某应得利润核算草表等证据。　　二、法院的认定及判决　　一审法院经过审理认为，原、被告之间虽未签订书面合伙协议，但根据原、被告的陈述和证人证言，特别是原告提供的会计吴某制作的《资产负债表》和原告雷某应分得利润的核算草表，应当认定原、被告之间系合伙关系。一审法院依法组织对合伙期间财务账目进行司法审计，并判决被告汪某归还原告雷某投资款40万元及合伙利润。被告汪某不服，提起上诉，二审法院维持了一审法院的判决。　　三、法理、法律评析　　《民法通则》第31条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”按照本条规定，合伙协议应采取书面形式，但书面形式并不是合伙协议的唯一形式，最高人民法院《关于贯彻执行&中华人民共和国民法通则&若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”依此规定，当事人之间没有书面合伙协议，但经工商行政管理部门核准登记的，应认定为合伙；若没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门登记，则须有两个以上的无利害关系人证明有口头合伙协议，且具备合伙的其他条件，才可认定为合伙。　　法律上的无利害关系，即要求证人与当事人双方不存在亲戚关系，关系密切的朋友关系、经济利益关系或矛盾关系，以最大程度上保证证人证言的客观公正。合伙的其他条件，如当事人的经济条件、实际参与投资、经营、管理等情况。本案原被告间虽无书面合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记，但两个无利害关系的证人证明了合伙协议的存在，同时由会计吴某制作的资产负债表和原告应分得利润的核算草表，充分证实了原被告之间存在合伙关系以及利润分配等合伙事宜。　　四、启示　　合伙关系订立书面合伙协议可以避免不必要的纠纷，现实生活中存在不少只有口头合伙协议的合伙关系，待纠纷发生时，却因为没有足够的证据支持而导致利益严重受损。为了最大程度防范法律风险，在交往日益频繁的经济活动中要坚持“先说清、后不乱”这一原则，事先将合伙协议内容采取书面等形式予以固定，同时注意保存相关证据材料，为发生纠纷后充分维护自身合法权益提供保障。
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请遵守言论规则，不得违反国家法律法规回复(Ctrl+Enter)有无利害关系人证明口头合伙协议应认
编辑同志：我与王某口头协商合伙从事一家工厂的废品回收业务，合作几个月后，因与王某意见不合，王某拒绝我参与，否认我们俩之间是合伙。但我们合作时，现场有我们村委会主任和另一位村干部，他们可以帮我证明，当时我与王某达成口头合伙协议。请问像这种情况能否认定为合伙？读者：吕萌　　吕萌读者：根据最高人民法院《关于贯彻执行《&中华人民共和国民法通则&若干问题的意见（试行）》第50条的规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。根据你反映的情况，你村的村委会主任及另一位村干部作为无利害关系人，能够证明你与王某的口头合伙协议的，可以认定合伙关系成立。未签订合伙协议，如何认定是否为合伙关系？ - 新疆法院网
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未签订合伙协议，如何认定是否为合伙关系？作者：巴楚县人民法院
李旭&&&&&&近日，巴楚县人民法院审结十起买卖合同纠纷案件，由于案件被告均相同，且诉讼标的为同一种类，遂巴楚县人民法院按照普通共同诉讼审理这十起案件。&&&&【案情及审理情况】&&&&2014年8月，被告吴涛、黄琼共同经营博轩阁餐厅，二人口头约定共同投资120万经营餐厅，被告黄琼投资48.6万元，剩余71.4万元由被告吴涛出资，并且由吴涛负责餐厅的装修及经营管理，并在一年内将黄琼所投资金全部返还。博轩阁餐厅装修期间及经营期间，欠原告娄保、胡友、徐军、李亚装修款分别为10.4万元、2.3万元、1万元、2.9万元，欠原告高明、李亮、李晓、刘芳、马青食材款分别为5.3万元、0.6万元、0.4万元、3.25万元、2.35万元，欠原告彭良装修施工款1.6万元，被告吴涛向上述十原告分别出具了欠条，后十原告向被告吴涛、黄琼索要欠款，被告拒不偿还，无奈之下，十原告于今年1月初将被告吴涛、黄琼诉至巴楚县人民法院，要求二被告偿还欠款。&&&&庭审中，上述十原告认为，博轩阁餐厅为二被告共同经营，并且十原告所述情况为事实，被告吴涛也向十原告出具欠条，因此，应当由二被告共同偿还欠款。&&&&被告黄琼认为，餐厅自营业以来一直由被告吴涛经营，期间所欠债务自己并不知情，同时所欠装修款是吴涛以入伙名义欠下的，自己不承担偿还责任。&&&&被告吴涛认为，博轩阁餐厅为二人共同经营，双方口头约定各自的出资额，但是在经营期间二人因合伙产生纠纷，造成营业亏损，因而才欠十原告上述欠款。&&&&4月初，法院判决被告吴涛、黄琼对所欠十原告的欠款承担连带责任。&&&&（文中当事人均为化名）&&&&【法官说法】：已形成事实上合伙关系的个人合伙合法有效。&&&&本案审理的关键在于：被告吴涛、黄琼之间的关系是否应认定为个人合伙关系？二人对所欠债务的承担责任怎样分配？&&&&首先，本案中，黄琼虽然没有合伙经营活动，但是他按约定向合伙组织提供了资金，符合资金出资的条件，同时还约定“一年内将黄琼所投资金全部返还”，可视为是对盈余的分配；吴涛对餐厅进行装修及经营，其出资装修款的行为，也属资金出资。根据《民法通则》第三十条关于 “个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（试行）第46条关于"公民按照协议提供资金或实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参加合伙经营、劳动的，或者只提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配，视为合伙人"的规定吴涛和黄琼符合个人合伙的条件，二人属于合伙人。&&&&其次，《民法通则》第31条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”根据该条法律规定，成立合伙必须有合伙协议，而且一般应当是书面形式的。但是，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条指出：“当事人之间没有书面协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”因此，虽然吴涛和黄琼之间没有书面的协议，但通过他们为合伙提供了资金，而且约定了利润分成，已形成事实上合伙关系，因此是可以认定二人为合伙关系的。&&&&最后，根据《民法通则》第三十五条关于 “合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外”、第四十七条关于“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程序相应的多承担责任。”据此，在处理合伙债务时可以区分对内和对外进行处理：①对内合伙人对合伙的债务，应按照其出资比例或合伙协议的约定，以其个人财产承担无限清偿责任；②在对外关系上，对于合伙债务，各合伙人应承担无限连带清偿责任。每个合伙人都负有用自己的全部财产清偿全部合伙债务的义务，而不受各合伙人对合伙财产的出资比例或合伙协议中约定的债务承担份额的限制。联系本案，即已认定吴涛、黄琼二人为合伙关系，作为合伙人，吴涛和黄琼有义务对合伙债务承担无线连带责任。因此，黄琼以“自己不知情，债务为吴涛所欠”为抗辩理由，拒绝对合伙债务承担责任是无法律依据的，黄琼既已成为餐厅的合伙人，则有责任承担餐厅对十原告欠款的偿还义务。至于二人对内责任的分配，则按照《民法通则》第四十七条的规定进行分配。&&&&【法官提醒】&&&&成立个人合伙的合伙人一般都是关系不错的朋友或者哥们，合伙的目的自然也是取得更多的经济利益，在成立合伙时大家都希望能一直友好的经营，不要产生什么纠纷，但是有时候一些矛盾又是不可避免的，因此为避免产生一些不必要的麻烦，在成立合伙关系之初，个人合伙的合伙人之间最好签订书面合伙协议，并在协议中明确约定合伙人各自出资的情况及形式、利润实际分配及债务分担情况、退伙或终止合伙时对合伙财产的处理、合伙债权债务处理等情况。责任编辑：张宏倩&&&&
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论口头合伙关系的成立
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&&　& 一、合伙和口头合伙协议
&&& 　合伙是实行经济联合的一种组织形式。合伙作为一种经济组织形式，在法律地位上是既不同于公民个人，也不同于法人的一种不具有完全独立的主体资格的经济主体。凡几个主体的联合，组成的又是一个不具有法人资格的经济组织，都可称为合伙。参与这一联合的主体，即为合伙人。依《民法通则》的规定，公民之间的合伙为个人合伙，企业、事业单位之间的合伙为联营的一种形式。本文涉及的仅是个人合伙。
&&& 　《民法通则》第30条规定：“个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”按照这一规定，个人合伙具有以下特点：一是由两个以上的公民即自然人组成；二是由各个成员共同出资；三是一种共同经营关系；四是基于合伙协议(合伙合同)即各方的共同的意思表示而成立。
&&& 　个人合伙一般有相对稳定的经营项目，并经工商登记，在登记的范围内从事经营活动。若两个以上的公民为追求共同的经济目的，临时性共同经营某项法律允许公民经营的项目，虽未经工商登记，又具备个人合伙的其他条件，也应认定为个人合伙。但如两个以上的公民，虽有着共同的经济目的，却仅共同实施某一行为，如共同购买种子，则不应认定其为个人合伙，他们的行为仅为共同民事法律行为。
&&&　 合伙协议也就是合伙合同，是合伙人在平等基础上自愿协商订立的。当事人之间有合伙协议，是其成立合伙关系的必要条件。《民法通则》第31条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”按照这一规定，合伙协议应采取书面形式。但书面形式并不是合伙协议成立的要件。最高人民法院《关于贯彻执行&中华人民共和国民法通则&若干问题的意思(试行)》(以下简称《意见》)第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”依此规定，当事人之间虽未有书面合伙协议，但经工商行政管理部门登记的，应认定为合伙；若没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门登记，则须有两个以上的无利害关系人证明有口头合伙协议，且具备合伙的其他条件，才可认定为个人合伙。但是，如果当事人之间既无书面协议，未经工商行政管理部门登记，又不能有两个以上的无利害关系人证明有口头合伙协议时，即使具备合伙的其他条件，也不能认定为合伙关系，当事人不为合伙人。
&&& 　二、口头合伙关系成立要件
&&& 　我国《民法通则》虽然规定了合伙人应当订立书面合伙协议，但是我国法律也并不完全排除口头合伙协议的成立，如最高法院《意见》第50条的规定。然而口头合伙协议的成立有严格的条件，因为口头协议经常由于各方意见不一，相互否认，难以据以认定，但是由于现实生活中存在大量的口头合伙协议，司法实践中必须加以解决。笔者为了具体形象的说明问题，特举本文案例如下：1992年陈某创办了某包装公司，并邀王某一起经营管理公司业务，至2002年发生纠纷。公司股东登记为陈某及其子二人，十年来的企业经营积累均用于扩大再生产，没有分配过利润，王某除每月领取工资外，没有领取利润分红。2002年10月，王某以与陈某合伙办公司为由起诉要求分配公司盈余300万元，但没有提出书面的合伙协议及其他书面证据，公司注册登记中股东名字也没有王某，但王某提供亲戚李某(也是陈某亲戚)作证人，证明合伙关系。开庭时李某证明其曾在包装公司工作过三年，因与陈某不合离开公司，李某认为公司系王某与陈某合伙创办，并听王某说起合伙办厂，但不知合伙的具体内容，对王某的合伙分额、出资、盈余分配如何约定均不知道。陈某否认合伙关系，否定李某证言的真实性，并认为李某离开公司时与陈某有矛盾。根据上述案例和我国法律的有关规定，笔者认为口头合伙关系的成立必须具备如下要件：
&&& 　1、合伙人之间承认有过口头合伙协议，并对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项有过具体约定，此为合伙人之间承认的口头合伙关系，只要合伙人承认并有具体的内容，合伙关系即告成立。如本文案例中王、陈之间没有书面合伙协议，陈又不承认存在口头合伙协议。在此情形下认定口头合伙关系，则应以如下要件为认定的依据。
&&& 　2、有二人以上的证人证明口头合伙协议存在：根据最高法院《意见》第50条规定，二人以上证明有口头合伙协议是必备的要件，如仅有一人证明有口头合伙协议，则依法不予认定，如本文案例中王某主张合伙关系，仅有李某一人证明，不具备认定口头合伙关系的法定条件。
&&& 　3、二人以上的证人必经与合伙人及其合伙事务没有利害关系。最高法院的《意见》作了明确规定。如证人为一方或其中一个合伙人的近亲属、关系密切的朋友或者与另一方有矛盾或者证人本人与合伙事务存经济上的利益关系，该证人证言即有一定的倾向性和虚假性，应不予采信，如本文案例中证人李某系王某亲戚，又与陈某有过矛盾，其证言的真实性值得怀疑。
&&&　 4、证人证言要有具体内容。根据最高法院《意见》规定了口头合伙应具备合伙的其他条件。具备合伙的其他条件，应理解为与两个以上无利害关系的证明人证明有口头合伙协议的规定应合并适用，即证人证明的口头合伙协议应有具体内容，应证实合伙人出资数额、盈余分配、债务承担等具体内容。如本文案例中的证人李某仅证明王某与陈某系合伙共同办厂，并听王某提起自己是老板，是与陈某共同办厂，但无法证明合伙协议的具体内容，应理解为本案不具备合伙的其他条件，不予认定合伙关系。
&&&　 5、证人证言应是直接证据、原始证据，而不是传来证据、间接证据。证人应当亲自听到全体合伙人或者合伙人双方口头协商合伙的全过程，应提供具体的时间地点和合伙协商的具体内容，如本文案例中李某仅证明知道王某与陈某系合伙办厂，而且听王某一方提起，没有听到或参与王某和陈某的口头协商过程，而陈某又否认合伙关系，所以，李某的证言缺乏客观性、真实性，应不予认定采信。
&&&　 三、关于认定口头合伙协议的建议
&&& 　我国法律虽对口头合伙协议的成立作出了原则规定，但对司法实践中出现的大量错宗复杂的口头合伙案件并没有具体的规定，导致司法实践对口头合伙的认定及有关争议的处理产生歧义及不同的处理结果，影响了司法公正和法律的尊严。本文对口头合伙关系成立的认识仅仅是笔者个人对法律适用的理解，及对司法实践中出现问题的认识。但是实际案件却是五花)八门，一言难尽。笔者建议立法机关和有权解释机关对口头合伙关系的成立要件作出更加具体详尽的规定。
　　　　　　　　　　　　　浙江嘉瑞成律师事务所
& &&　　　　　　　　　　　　　　　张付钢律师
　　　　　　　　　　　　　　二00五月二十八曰
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