关于承包单位的挂靠或出借、借用资质问题
随着我国基础设施建设和房地产市场的快速发展，导致建筑业空前繁荣，建筑市场需求的扩大及高额利润的回报，加之建筑业具有门槛低、劳动密集型的特点，导致建筑市场竞争已趋白热化，恶性竞争、违法转包、分包及挂靠现象极为普遍。尽管《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规明确禁止建筑施工企业的挂靠行为，但实际上“挂靠”现象相当严重。“挂靠”行为严重扰乱了国内建筑市场的正常秩序，其不仅是导致建筑市场混乱的重要原因之一，同时也给工程质量和安全带来了诸多隐患。由于“挂靠”现象的大量存在，导致挂靠方与被挂靠方、被挂靠方与业主方之间的经济纠纷不断。法院或仲裁机构在审理类似案件过程中，一般都将该“挂靠”行为认定为无效，但在具体案件中如何认定挂靠行为以及挂靠行为的法律后果等问题上有着不同的处理方式。
一、“挂靠”施工法律关系的界定
1、“挂靠”的概念：
所谓“挂靠”，是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向具有该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。“挂靠”一般具有如下特点：挂靠人即实际施工人，不是本企业的职工且没有与建设项目的要求相适应的资质的主体资格但承担具体的施工任务；被挂靠的施工企业具有相应的资质等级，但在该工程中不承担具体施工及管理义务；挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的
“管理费”，自负盈亏
，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，并不实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。
2、如何认定“挂靠”：
最高人民法院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款表述为：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。即最高法院是将无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业、无资质的施工人变相作为具有资质的施工企业的内部承包单位、无资质的施工人与有资质施工企业的名义上的联营等多种形式均作为借用资质的具体表现形式。
而在建筑行业中，通称的“挂靠施工”与上述司法解释定义的“借用资质施工”实际上为同一内涵。这在建筑行业的管理规定中早已明确。
二、建筑业“挂靠”行为的法律后果：
1、法律、法规及部门规章均已对挂靠行为作出了禁止性规定：
《建筑法》明确禁止挂靠行为，第二十六条规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，这显然属于法律规定的禁止性条款，任何单位或个人均不得违背。
本条是关于禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程的规定。本条明确规定，承包建筑工程的单位应当持有资质证书，并只能在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。
建筑市场秩序混乱的表现之一，就是有些无资质或者低资质的企业、包工队以“挂靠”有较高资质等级的施工企业或者采取与资质等级较高的施工企业搞假“联营”等形式，以资质等级较高的施工企业的名义承揽工程；而有些施工企业，为谋取不正当利益（如收取挂靠管理费、资质证书和营业执照的有偿使用费等），允许其他单位甚至个人使用本企业的名义承揽工程。这种现象的存在，对建立正常的建筑市场秩序、保证工程质量危害极大，必须予以禁止。为此，本条第二款明确规定，禁止以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
2、挂靠人与被挂靠企业之间的“挂靠”行为的效力：
各地法院在审理涉及挂靠纠纷时，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》一般都认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。
从该解释可以看出，第一，承包人非法转包的行为无效，第二，承包人违法分包的行为无效，第三，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。即，最高人民法院在制定该司法解释时，将转包、违法分包与挂靠严格区分开来。但就某种意义上说，挂靠实际上也就是一种变相的转包或违法分包，唯一的区别在于，转包和违法分包一般发生在工程中标后由施工企业将工程整体转包出去或违法分包出去，而挂靠往往是在投标之前就已经由挂靠人和被挂靠企业通谋好。
3、关于被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同效力问题：
关于被挂靠企业与业主方签订的施工合同效力，该解释第一条明确规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。因此，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与业主方签订总承包施工合同，则该施工合同将被认定为无效。
但笔者认为，该条规定的适用，在实际操作中难度较大，且对业主方具有很大的法律风险。因为在司法实践中，法院法院或仲裁机构一般没有主动依职权去审查是否存在借用、挂靠的情形并宣告被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同无效，除非当事人主动提出该项主张并举出足够充分的证据材料，才能做出相应的司法裁判，而业主在举证方面处于弱势一方，适用该条款机会不多。而一旦认定合同无效，业主却又存在着签订合同时难以预测的法律风险，即合同无效意味着总承包施工合同的条款无效，施工企业就可随时终止施工合同，若施工企业存在工期延误、工程质量问题、安全文明施工问题，业主方也将无法依据合同违约条款追究其违约责任，即使造成合同无效的责任在于施工单位，但追究其缔约过失责任，也无法完全弥补业主因此所遭受的全部经济、商誉、及市场机会的损失。
业主方要想达到合同目的并追究施工企业的违约责任，只能建立在施工合同有效的基础上，建设工程司法解释第八条规定“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的”，该条司法解释得以适用的前提显然是总承包施工合同有效。也就是说，在总承包施工合同有效的情况下，如果出现了承包人将建设工程非法转包或违法分包的情形，发包人将拥有具有总承包施工合同的解除权。
在现实中，挂靠和转包在相当多的情况下实际上很难界定，很多挂靠都是以转包或分包的形式出现的。当前国内很多施工企业采取挂靠方式承接工程时，一般都会在投标前事先和挂靠方签订一份内部协议，约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工，一旦工程中标，则挂靠方在和被挂靠企业再签订一个正式的转包合同（或名为分包合同），当然，这些协议都不会对外透露，一切都蒙在鼓里的业主方很难知悉，往往是施工合同履行过程中发生纠纷后，业主方才发现其中的玄机，只能在诉讼或仲裁过程中通过庭审进一步查清相关事实。因此，选择总承包合同有效或无效的决定权实际上在被挂靠企业或实际施工人，而非业主方。
如果想认定总承包合同无效，则被挂靠企业和实际施工人可以举证证明实际上是挂靠方借用其资质承接工程，因为即使合同无效，也可以按照合同约定的结算条款办理结算手续，对被挂靠企业没有任何法律风险。
但对于业主方而言，总承包施工合同有效，就意味着业主方可以依据合法有效的施工合同条款追究被挂靠企业的工期、质量或安全等违约责任。但如果总承包施工合同无效，则违约条款也就无从谈起，业主方根本无法追究被挂靠企业的违约责任，相反还得依据施工合同约定的结算条款与被挂靠企业办理工程结算手续。无疑，最高人民法院颁布的这个司法解释让业主方始终处于不安全的状态，隐藏着巨大的法律风险，业主方始终处于被动地位。
三、建筑业“挂靠”行为被认定无效后的工程款处理
1、若工程验收不合格该如何处理：
如果挂靠人所施工工程经验收不合格，意味着施工合同目的无法实现，业主方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款，还可以要回此前已经支付的工程款，且挂靠人与被挂靠企业均应向业主方承担连带赔偿责任。至于挂靠人与被挂靠企业之间，则应根据双方过错程度大小对已经发生的工程投入损失承担相应比例的责任。
2、若工程验收合格该如何处理：
根据司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，即使因挂靠行为导致总承包施工合同无效，被挂靠企业依然可以要求业主按照合同约定支付工程价款。
3、关于“挂靠”过程中涉及“黑白合同”的处理问题：
尽管建设工程司法解释对于“黑白合同”的认定已有明确规定，但由于“黑白合同”在现实中的表现形式呈多样化，因此各地法院或仲裁机构对于“黑白合同”的理解与处理也不尽相同，合议庭或仲裁庭对此问题的自由裁量权较大。
需要注意的是，最高人民法院仅仅在司法解释第二条提到了如果施工合同无效，“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但并没有明确指出应该参照哪份“合同”。在现实中，业主方与承包人签订“阴阳合同”、“黑白合同”的情况极为普遍，承发包双方当事人往往在中标备案的施工合同之外另行签订一份准备实际履行的“黑合同”。司法解释第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但该条解释得以成为裁判依据的前提显然是中标备案的施工合同有效。如果中标备案的施工合同由于涉及“挂靠”问题被法院或仲裁机构认定无效，而双方又另行签订了一份“黑合同”，究竟应该以哪份合同作为双方结算的依据呢？司法解释对该问题并没有作出明确规定。实践中，有的是依据实际履行的合同结算、有的是根据导致合同无效当事人过错大小分陪合同之间的差价、有的是按照实际施工人的资质等级来结算工程造价，方法不一。
由于对“黑白合同”问题的认定相对复杂，应当根据个案的具体情况，选择不同的处理方案，对这类案件的处理思路应符合《合同法》规定的无效合同过错责任原则、公平原则和诚实信用原则并注意以下两点：
（1）一旦总承包施工合同被认定无效，则备案合同不再是认定“黑白合同”的依据，而仅仅是参考因素之一，应以双方实际履行的合同作为结算工程价款的依据，这不仅体现了当事人意思自治、诚实信用的原则，也体现了法院或仲裁机构维护交易秩序、尊重客观事实的精神。
（2）如果双方签订的中标备案合同及“黑合同”均已实际履行（甚至先后签订了多份黑合同），且价款、结算方式、工期、质量标准都不一致，究竟该如何处理呢？笔者认为应按照当事人所承建的工程的质量、对于合同无效的过错程度大小、当事人的利益平衡以及单方造价与当地同类型工程平均造价是否相符等因素加以综合考虑，来此决定各份合同之间的差价的分配，而不是简单地认定某一份合同作为双方的结算依据。
4、对挂靠人的工程款处理：
挂靠人实际上就是司法解释所称的“实际施工人”，司法解释第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，从该规定可以看出，挂靠人既可以起诉被挂靠企业索要工程款，也可以直接起诉业主方要求其偿还，但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。但是，由于《解释》26条第2款的立法目的主要在于解决农民工在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。
因此，为了弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》26条第2款时应受到严格限制。即原则上不允许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、施工总承包人为被告的诉讼，只有在实际施工人的相对方下落不明、破产等实际施工人不提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。
5、对建筑业“挂靠”行为的非法所得处理：
司法解释第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。对于被挂靠企业的非法所得比较容易认定，一般就是被挂靠企业收取挂靠人的管理费，但对于挂靠人的非法所得认定就需要格外慎重。实际上，挂靠人获得的非法所得通常高于被挂靠企业收取的相应比例的管理费用，那么如何认定挂靠人的非法所得呢，笔者认为挂靠人的非法所得，就是挂靠人获取的施工纯利润，是指挂靠人收到的该工程全部工程款减去挂靠人的实际投入（包括材料、设备及农民工工资、被挂靠企业收取的管理费、被挂靠企业代扣代缴的营业税）的差额。由于对挂靠人实际投入的认定涉及到另一个司法鉴定程序且工作量巨大，在司法实践中，鲜有法院会大动干戈去认真进行鉴定。笔者所代理的建设工程合同纠纷案件中，人民法院通常一方面认定因挂靠导致施工合同无效，并按照施工合同约定的结算方式认定工程造价，而另一方面却很少因为施工合同无效而收缴所谓非法所得。这主要是因为人民法院在审理民事案件时，对民事制裁措施采取慎用的态度，追求的是公正居中审判息讼止争的目的，而非行政处罚，退一万步说，即使要处罚，惩罚幅度也不大，也只是作为平衡当事人利益的手段之一。
最高人民法院《于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）：
第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
&&& 　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
　　　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
　　当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
　　当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
　　　具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
&&& 　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
　 （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
　 （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
　 （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
　 （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
　　　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
　 （一）未按约定支付工程价款的；
　 （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
　 （三）不履行合同约定的协助义务的。
　　　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
　　因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
　　　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
　　　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
　 （一）提供的设计有缺陷；
　&（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
　 （三）直接指定分包人分包专业工程。
　　承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
　　　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
　　　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
　 （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
　　　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
　　　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
　　因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
　　建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
　　　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
　　　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
　 （一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；
建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
　　　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
　　　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
　　　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
　　　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
　　　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
　　　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
　　　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
　　　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
　　　因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。
　　保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
　　　本解释自二○○五年一月一日起施行。
　　施行后受理的第一审案件适用本解释。
　　施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。
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工程挂靠纠纷案例：建筑企业出借资质,应当承担安全事故责任&&&&&&&&&&&&&&&
本案涉及以下建设工程法律问题：&
1、出借营业执照的建筑企业，虽然与挂靠人签订协议，约定挂靠人对施工现场的安全事故承担责任，但是仍不能免除出借人的连带赔偿责任。&
2、出借营业执照的建筑企业，要对挂靠人再转包、分包的施工安全事故承担连带赔偿责任。&
北京市房山区人民法院
刑事判决书
(2007)房刑初字第00720号
　　公诉机关北京市房山区人民检察院。&
　　附带民事诉讼原告人徐明芳。系本案被害人钱学才之母。&
　　附带民事诉讼原告人黄维荣。系本案被害人钱学才之妻。&
　　附带民事诉讼原告人钱敏。系本案被害人钱学才之长女。&
　　附带民事诉讼原告人钱丽。系本案被害人钱学才之次女。&
　　被告人暨附带民事诉讼被告人万永发。因涉嫌过失致人死亡，于日被羁押，同年9月4日被逮捕。现羁押在北京市房山区看守所。&&&
　　附带民事诉讼被告人中地长泰建设有限公司（以下简称中地公司）。&
　　法定代表人佘建军，公司董事长。&
　　北京市房山区人民检察院以京房检刑诉[号起诉书指控被告人万永发犯过失致人死亡罪，于日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人钱敏、钱丽、徐明芳、黄维荣向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了合并审理。北京市房山区人民检察院指派代理检察员彭晶出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人徐明芳、黄维荣、钱敏、钱丽的诉讼代理人朱万春，被告人万永发及其辩护人兼诉讼代理人隗有宝、张俊亭，附带民事诉讼被告人中地公司的诉讼代理人李俊理、高芳到庭参加诉讼。现已审理终结。&
　　北京市房山区人民检察院指控，被告人万永发于2007年7月间，以2.3万元的价格在房山区窦店锦绣花园小区购买二层结构的简易房10间。日15时30分许，被告人万永发等人在对该简易房进行拆除过程中因疏忽大意造成简易房倒塌，致使工人钱学才当场死亡，工人潘具叶、陈中友受伤。经鉴定，陈中友的损伤程度为重伤，潘具叶的损伤程度为轻伤（上限）。&
　　公诉机关同时提供了证人证言、被害人陈述、现场勘查笔录、鉴定结论等证据，认为被告人万永发的行为已构成过失致人死亡罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条的规定对被告人万永发定罪科刑。&
　　附带民事诉讼原告人徐明芳、黄维荣、钱敏、钱丽诉称，万永发带领民工拆除房屋时，房屋倒塌，造成钱学才死亡，要求被告人万永发赔偿死亡补偿费399&560元、丧葬费20&558元、被赡养人生活费73&000元、交通费和住宿费9300元、精神抚慰金80&000元、钱丽的误工费4770元，合计人民币587&188元。附带民事诉讼被告人中地公司明知万永发无资质而将拆除工程承包给万永发，对损害结果应承担连带责任。&
　　被告人万永发在开庭审理中对公诉机关指控的事实和罪名没有异议，表示愿意赔偿附带民事诉讼原告人的合理经济损失。&
　　辩护人的辩护意见为：被告人万永发的行为不构成过失致人死亡罪，应构成重大责任事故罪。万永发是过失犯罪，犯罪后积极抢救伤者，认罪态度好，有悔罪表现，请求法庭对万永发从轻处罚并宣告缓刑。民事方面，原告要求过高，希望法院依法判决，并判决被告中地公司承担连带责任。&
　　附带民事诉讼被告人中地公司辩称：第一、本案的临时房屋拆除买卖合同的双方主体是万永发和黄剑忠，我公司从未委托黄剑忠与万永发签订什么“协议书”，黄剑忠的行为是个人行为，与我公司没有任何关系。第二、本案“协议书”是附承揽条件（拆除临建房）的买卖合同，不属于建筑工程承包合同，本案件不属于安全生产事故，我公司不应承担任何赔偿责任。第三、原告方要求精神抚慰金于法无据。第四、被害人自身不注意安全，没有安全防范意识，自身有过错，应该承担一定责任。第五、各项赔偿数据要求太高，不符合法律规定。第六、附带民事诉讼原告人无任何证据能证明我公司违反了《最高人民法院关于审理损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定。原告没有任何证据证明我公司有选任错误，因为拆除临时建筑不需要有资质的人员来完成。综上所述，原告方的损害发生与我公司不存在任何事实和法律上的关系，原告方起诉我公司属于诉讼主体错误，我公司不应当成为本案附带民事诉讼被告人，请求法院依法驳回原告人对我公司的诉讼请求。&
　　经审理查明，被告人万永发捕前以收废品为业。附带民事诉讼被告人中地公司（原中地建设开发有限责任公司）于2005年承包了房山区窦店镇锦绣花园小区建筑工程。同年6月，个体户黄剑忠（男，40岁，江苏省人）挂靠在中地公司任锦绣花园项目部经理，承包了该公司在锦绣花园小区建筑工程之中的19栋别墅的建筑，2006年底完工。但在施工现场遗留有临时搭建的供工人吃饭、住宿的二层钢架水泥板活动房。日，黄剑忠以锦绣花园项目部（甲方）的名义就拆除上述简易房与被告人万永发（乙方）签订书面协议：“甲方把锦绣花园项目部生活区承包给乙方拆除（包括活动房、厕所、食堂），拆除物品全部由乙方自行处理，乙方一次性付给甲方补偿费2.3万元。甲方负责乙方拆除物品的出门证。乙方负责拆除所需的一切费用及安全责任。拆除现场符合甲方所制定的合格标准（乙方不管渣土）。”日，被告人万永发在不具备安全生产条件下，便雇佣8名民工对简易房进行拆除。当日15时30分许，在拆除作业中房屋突然倒塌，造成钱学才被当场砸死，陈中友、潘具叶被砸伤。经法医鉴定，钱学才为颅脑损伤合并创伤性休克死亡；陈中友腰1椎体爆裂骨折，腰4椎体压缩性骨折，胸12-腰1椎间盘损伤，腰3-4、4-5椎间盘突出，左胫骨中段粉碎性骨折，腰部以远感觉消失，肌力消失，留置导尿，其损伤程度属重伤；潘具叶左股骨下段粉碎性骨折，腰1-5左侧横突骨折，多发软组织损伤，其损伤程度属轻伤（上限）。&
　　另查明，被害人钱学才生前家庭成员有母亲徐明芳、妻子黄维荣、长女钱敏、次女钱丽，还有成年同胞姐妹钱学兰、钱学英。&
　　因钱学才被砸死亡，给附带民事诉讼原告人徐明芳、黄维荣、钱敏、钱丽造成合理经济损失丧葬费20&059元、死亡补偿费172400元、交通和住宿等费用3000元、被赡养人徐明芳的生活费14&142元、钱丽的误工费1590元，合计人民币211&191元。&
　　在本院审理中，被告人万永发已赔偿附带民事诉讼原告人经济损失人民币2万元。&
　　上述事实，有下列证据在案证实:&
　　（一）公诉机关提供的证据&
　　（1）、被害人潘具叶（男，43岁，河南省固始县徐集乡记楼村人）陈述：一个河南固始的老乡（万永发）雇我们给他拆房，是一个两层的简易楼。我们上午到现场后，老板万永发跟我们说上午先把二层的石棉瓦和铁架子拆了。我们工人就上去拆。上午半天基本上就把二层拆完了，就剩下二层的地面，四五公分厚的水泥板。下午3点左右，我们拆一层。两个焊工和两个小工在院里卸上午拆下来的铁架子。我和另外三个工人在一层的一间里用钢管砸墙上的水泥板。我们砸水泥板时，老板和开车拉我们来的那人（张怀东）说上房顶砸地面的水泥板。他们砸了有10多分钟，房顶就塌了。&
　　（2）被害人陈中友（男，35岁，河南省固始县蒋集乡大营村人）陈述：8月1号早晨到窦店以后，老板（万永发）就让我们开始拆。他一共雇了我们八个人，都是河南的老乡。上午就把二层拆完了。下午3点多钟开始拆一层，我们四个人进了工棚里边用木棒打水泥板隔断，就是把水泥板敲下来，然后拆支撑房屋的角铁，刚干了一会儿房子就塌了。&
　　（3）证人张怀东（男，33岁，固始县陈集乡臧集村人）证言：万永发是我爱人的堂兄。8月1日7点多钟，我开车把万永发雇的八个人从大兴芦城接到窦店。到了以后，万永发就让我们开始拆工棚。是从二楼开始拆的，先把二楼顶上的石棉瓦掀掉了，然后有四个工人用木棒把二楼墙上的水泥板打掉。我和万永发也用木棒打水泥板。另外两个焊工用气焊切割支工棚的角铁，还有两个工人帮焊工归置东西。上午11点多钟就把二层拆完了。下午3点多钟，我们开始拆一层。两个焊工和两个小工在外边整理上午拆下来的角铁。另外四名工人就在工棚里边用木棒拆一层隔断的水泥板。我和万永发就上了一层的房顶，我拿一个钢筋棍撬房顶的水泥板，万永发拿一个铁锤砸水泥板。刚砸了一块，我就觉着房子一歪就塌了。我和万永发从房顶上就掉下来了，十多间房一块全塌了，下边干活的工人就被砸下边了。&
　　（4）证人楚文学（男，42岁，固始县徐集乡徐集村人）证言：日下午大约三点多钟，我和另外三个工友在屋外捡拆下的角铁，两个老板（万永发、张怀东）在楼顶上用大铁锤砸楼板，还有四个人在屋里拆墙上的方砖。正拆着呢，房子一下子塌了，底下屋里有一个人跑出来了，另外三个人给埋里边了。两个老板因站在楼顶上，也跟着倒下来了，但没有受伤。&
　　（5）证人冯文启（男，43岁，固始县城郊乡十井村人）证言：日早晨7点多，我们到的那里，去后就开始干活。老板让我们拆一个二层的简易工棚，先拆的二层石棉瓦顶子，之后又拆的水泥板墙壁，再之后我上去用气焊把角铁割开，然后就把二层的铁结构拉下来了。下午，我继续在下面割铁。另外四个人就到一层的里边砸墙壁，老板和司机就上去砸楼板。3点多快4点的时候，就听轰的一声房子就塌了。砸在里边三个人，其中一个当时就死了，另外两个被送医院了。&
　　（6）证人瞿道松（男，30岁，固始县蒋集镇付集村人）证言：日早上，一个男的（张怀东）开一辆小货车把我们八个人接到了窦店锦绣花园的一个院里，都是民工住的简易房。老板在那儿等着呢，他跟我们说拆院里的两层简易楼，我们就开始干活。上午把二层的墙和顶子都拆完，架子也卸了。下午，电焊工切拆下来的架子，我跟着“胡子”，楚文学跟着冯文启。胡子和冯文启都是电焊工。他俩把架子切割后，我和楚文学帮着归置，其他人都进房子里砸墙，老板和开车拉我们的那个人在一层的顶上砸楼板。我们切割的快干完时，房子倒塌了，把钱学才和一个姓陈的、一个姓潘的砸里了，徐凯从房里跑了出来。我们就赶紧抢救。钱学才被砸死了。姓陈和姓潘的砸伤了，被送医院了。&
　　（7）证人徐凯（男，39岁，固始县丰港乡台地村人）证言：日上午把二层拆掉了。下午拆一层时，我和钱学才、潘具叶、陈中友在工棚里边拆水泥板，还有四个人在工棚外整理上午拆下来的角铁，万永发和他的亲戚在房顶上用铁锤和钢钎撬砸房顶。我发现工棚一晃，我就赶紧往外跑，边跑边喊钱学才他们。我跑出来了，他们没跑出来。&
　　（8）证人黄剑忠（男，40岁，户籍所在地江苏省江阴市澄江镇伍桥村伍家桥113号&，&住北京市大兴区旧宫美然小区18号楼2单元902号）证言：我是个体搞建筑的，自己没有执照。2005年6月挂靠在中地长泰建设有限公司，承接了该公司在窦店镇锦绣花园小区建筑工程之中的19栋别墅的建筑。2006年完工以后，就不再挂靠了。锦绣花园北边的简易工棚，是建别墅时临时搭建的工人住的地方。别墅完工后，我雇了两个人在那看摊，别的工人就都撤了。日，我把简易工棚以23&000元卖给了收废品的万永发，让他拆。并且订了书面协议，我负责给开出门证，一切拆除费用及安全责任由万永发负责。他们应该是8月1日开始拆的。当天下午5点多钟我得知他们出事的。工棚是钢架活动板房，一般是工程完工后由我们搞建筑的自己拆。我为了省事，就当废品卖给了万永发。签订协议时，我还告诉万永发一定要注意安全。他拆房时，我没有到现场监督，别的责任我没有。&
　　（9）证人程加红（男，33岁，河南省固始县洪埠乡范营村人）证言：我得知我姨夫钱学才出事后就打“110”报案了。然后我和我姨到了现场，看见我姨夫已经死了。&
　　（10）证人黄维荣（女，51岁，固始县丰港办事处台地村人）证言：我是钱学才的妻子。钱学才到锦绣花园拆房子是“大红”通过楚文学联系的。&
　　（11）证人孙玉华（男，60岁，房山区人）证言：我是北京锦绣花园投资发展有限公司现场经理。参与锦绣花园建设的有好几个公司。8月1日发生事故的房屋是中地公司所建供民工住宿的临时建筑。拆除旧工棚由中地公司的黄剑忠负责。拆的时候他没和我说。&
　　（12）被告人万永发供述：我在房山区窦店镇七里店村开一个废品回收摊。黄剑忠在窦店锦绣花园盖楼，2006年完工了。我常去他那儿收废品，这么着就熟了。今年7月27日我又去黄剑忠的工地收废品。黄剑忠说工程完了，还有点儿简易房要拆，问我拆吗？我看院里有一个两层的简易房，上下各10间，还有厨房、厕所什么的。我和黄剑忠谈了价钱，并于30日签了一个协议。我不识字，黄剑忠把协议给我念了一下，具体内容我记不清楚了，大致是我给黄剑忠二万三千块钱，拆下来的东西归我，安全由我负责。31日，我打电话让一个姓朱的老乡帮我找几个人。我那老乡在大兴芦城开废品摊，我就知道他姓朱，外号叫“大轰子”，河南固始人。我跟大轰子说我接了一个拆房的活，要找几个人，小工一天80元，焊工一天一百二三十元。最后大轰子给我找了八个人，其中六个小工，两个焊工，都是河南固始的，但我不认识。8月1日早上，我妹夫张怀东开着他的130车去芦城把八个人接到锦绣花园，我带工人到了拆房处。我对拆房也不懂，就跟工人说怎么好干怎么干，看着拆吧。工人们就开始干活。先拆的二层的石棉瓦，之后是铁架子，半天的工夫就把第二层拆完了。下午3点左右开始拆一层。有四个工人在院子里切割上午卸下来的铁架子，四个工人在一层屋里砸墙板，我和我妹夫用大锤砸二层地面的水泥板。刚砸了一平米左右，整个十间房就由北向南塌了，我和张怀东也被摔下来。我和张怀东倒没什么事，屋里干活的四个工人有一个被砸死了，两个受伤了。我把一个受伤的送良乡医院了，另一个让张怀东送市里一个什么医院了，具体哪个医院也不知道。&
　　（13）现场勘验/检查笔录及照片证实，日18时25分房山刑侦支队对房山区窦店镇锦绣花园原民工宿舍区进行了勘查。情况如下：该宿舍区门口向西开，院内北侧有一排平房，南侧为一拆房现场，现场距南墙5.1米、西墙52米处地面上有一具男尸，尸体呈头南脚北脸部朝上，尸体东北1.1米处地上散落有一个草帽。附现场照片10张。&
　　（14）书证协议书证实，日甲方锦绣花园项目部（黄剑忠）与乙方万永发达成协议：1、甲方把锦绣花园项目部生活区承包给乙方拆除，包括活动房、厕所、食堂（彩钢房除外），拆除物品全部由乙方自行处理，乙方一次性付给甲方补偿费2.3万元。2、甲方负责乙方所有拆除物品的出门证。3、乙方负责拆除的一切费用及安全责任。4、拆除现场符合甲方所制定的合格标准（乙方不管渣土）。&
　　（15）尸体检验鉴定书：钱学才符合颅脑损伤合并创伤性休克死亡。&
　　（16）人体损伤程度鉴定书：陈中友腰1椎体爆裂骨折，椎体后滑脱，同水平椎管狭窄，脊髓圆锥损伤；腰4椎体压缩性骨折；胸12-腰1椎间盘损伤，胸12水平硬膜外血肿，双侧腰大肌、椎旁软组织挫伤；腰3-4、4-5椎间盘突出；左胫骨中段粉碎性骨折。腰部以远感觉消失，肌力消失。留置导尿。其损伤程度属重伤。潘具叶左股骨下段粉碎性骨折，腰1-5左侧横突骨折，多发软组织损伤。其损伤程度属轻伤（上限）。&
　　（17）“110”接处警记录、报案记录证实，日17时53分，程加红打“110”报案，窦店锦绣花园小区西门外墙倒塌砸死人。然后窦店派出所接到了“110”布警。&
　　（18）到案经过证实，日9时，房山分局治安支队将犯罪嫌疑人万永发传唤到案。&
　　（19）办案说明证实，万永发责任事故一案中，死者钱学财与钱学才系同一人。报案人陈家红与程加红系同一人。“大红”、“大轰”系同一人，河南口音，至今尚未找到。&
　　（20）被害人主体身份证明证实，钱学才。&
　　（21）被告人主体身份证明证实，万永发。&
　　（二）附带民事诉讼原告人钱敏、钱丽、徐明芳、黄维荣提供的证据&
　　（1）户籍证明、身份证等主体身份证明材料证实，被害人钱学才生前家庭成员有母亲徐明芳、妻子黄维荣、长女钱敏、次女钱丽，还有成年同胞姐妹钱学兰、钱学英。&
　　（2）江苏省通州市鑫隆浆纱厂工资证明证实，2007年钱丽在江苏省通州市鑫隆浆纱厂上班，平均月工资1590元。&
　　以上证据经庭审质证属实，本院予以确认。&
　　另外，公诉机关提供的北京市房山区安全生产监督管理局日的《情况说明》：原首创公司锦绣花园中地公司的房山区窦店镇提香草堂生活小区（施工单位已撤离一年，工程已全部结束），日中地公司将临建生活区活动房卖给收废品的万永发。万永发在拆临时房时，房屋倒塌，致一人死亡，二人受伤。经建委认定，该行为属农民临时建房，不需雇用具备拆除资质的队伍进行拆除。因事故主体为个人行为，不属生产安全事故。该证据经合议庭评议，对事实部分予以确认，对“不属生产安全事故”的结论不予确认。&
　　附带民事诉讼原告人提供的中地公司日《关于锦绣花园项目结算工作的通知》：锦绣花园项目已经竣工，原项目部管理班子已经完成项目施工管理工作，即日起解散。黄剑忠不再履行项目经理职责，除配合公司相关部门办理结算事务外，与公司不再发生业务关系。对此证据合议庭评议后认为，该通知系公司内部行为，对本案没有证据效力，因此不予确认。&
　　双方提供的其他证据，与本案事实的认定及定性没有关系，不予采用。&
　　本院认为，被告人万永发无视生产、作业安全，在没有必要的安全设备及安全措施的情况下，组织工人冒险拆除简易楼，致使房屋倒塌，造成一人死亡、一人重伤、一人轻伤的重大伤亡事故，其行为已构成重大责任事故罪，依法应予惩处。北京市房山区人民检察院指控万永发犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控其犯过失致人死亡罪，定性不准，应予纠正。辩护人关于被告人万永发的行为应构成重大责任事故罪，被告人万永发认罪态度较好，请法庭对其从轻处罚的意见，本院予以采纳。其他辩护意见，没有事实或法律依据，本院不予采纳。&
　　对附带民事部分，被告人万永发与被害人钱学才系雇佣关系，钱学才是万永发的雇员。黄剑忠以锦绣花园项目部的名义与万永发签订的协议书，根据其内容，应认定是承包关系，万永发是承包人，中地公司是发包人。黄剑忠签订该协议的行为应认定为代表中地公司履行的职务行为，因为黄剑忠在中地公司承建锦绣花园建设中为项目经理，代表公司管理该工程项目。虽然中地公司于日作出了关于锦绣花园项目结算工作的通知，但该通知系公司内部行为。根据我国合同法第四十九条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，该“通知”不能对抗黄剑忠代表中地公司与万永发之间所发生的法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，附带民事诉讼原告人的合理经济损失应由被告人万永发承担赔偿责任，中地公司承担连带赔偿责任。附带民事诉讼被告人中地公司的答辩意见没有法律依据，不予采纳。附带民事诉讼原告人要求的精神损害抚慰金和其他不合理部分，没有法律依据，不予支持。为维护社会秩序，保护公民人身权利不受侵犯，根据被告人万永发犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第一款、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和第二款、第十七条第一款和第三款之规定，判决如下：&
　　一、被告人万永发犯重大责任事故罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前羁押一日折抵刑期一日，即自日起至日止）。&
　　二、被告人万永发赔偿附带民事诉讼原告人徐明芳、黄维荣、钱敏、钱丽丧葬费、死亡补偿费、交通费和住宿费等费用共计人民币十九万五千四百五十九元；赔偿被赡养人徐明芳生活费一万四千一百四十二元；赔偿钱丽误工费一千五百九十元（已付2万元，余款于判决生效后30日内履行）。&
　　三、附带民事诉讼被告人中地长泰建设有限公司对前项承担连带赔偿责任。&&
　　四、驳回附带民事诉讼原告人徐明芳、黄维荣、钱敏、钱丽的其他诉讼请求。&
　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，并按对方当事人人数提交副本。&
　　　　　　　　　　　　　&审　判　长　　&高&维&洲&
　　　　　　　　　　　　　&人民陪审员　　&姚&志&明&
　　　　　　　　　　　　　&人民陪审员　　&翟&友&林
　　　　　　　　　　　　　　二○○八&年五&月三十日&
　　　　　　　　　　　　　&书　记　员　　&张　　静&
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