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如何把握“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件”
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或者地位形成的便利条件”石彩霞新刑法第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处....
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扫描下载二维码国家工作人员范围研究--《中国政法大学》2006年硕士论文
国家工作人员范围研究
【摘要】：国家工作人员是刑法中一个非常重要的概念，它不仅直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界定问题，而且还影响到行为人的刑事责任承担以及处刑的轻重，甚至还涉及到刑事管辖权和刑罚适用种类等方面。因此，刑法理论界和司法实务界对国家工作人员这一概念一直比较关注，并致力于运用各种方法对其进行解释，力图廓清其范围。关于刑法上国家工作人员的界定，国家立法机关和最高司法机关都对其作过立法解释或司法解释，这在我国法律制度中实属罕见，尽管如此仍然存在内涵不清、外延不明，难予认定的问题。
本文试从以下方面进行阐述：
一、国家工作人员范围规定的历史沿革
本文先对历次刑事立法和司法解释中关于国家工作人员的规定进行回顾，全面展示了“国家工作人员”立法发展演变的脉络。包括建国前和建国后的有关国家工作人员的规定，由于立法时没有对“公务”的含义，以及“其他依照法律从事公务的人员”等问题，作出具体的解释；加之理论界观点不一，认识分歧，因而导致司法实践中，在界定国家工作人员范围时，屡屡发生歧义，直接影响了刑法的适用。
二、1997年刑法及相关司法解释中国家工作人员的范围
为了准确揭示刑法中的国家工作人员的内涵和外延，必须在兼顾现实性与前瞻性的前提下，从国家工作人员的公务特征出发对现行刑法第九十三条的规定予以阐释。1997年刑法典第九十三条规定的国家
【关键词】：【学位授予单位】：中国政法大学【学位级别】：硕士【学位授予年份】：2006【分类号】：D924.1【目录】：
一、国家工作人员范围规定之历史演进9-17
(一) 建国前国家工作人员范围的规定9
(二) 建国后国家工作人员范围的规定9-17
二、1997年刑法及司法解释中国家工作人员的范围17-25
(一) 国家机关工作人员17-20
(二) 准国家工作人员20-25
三、国家工作人员的本质特征25-34
(一) 国家工作人员范围的界定标准25-28
(二) 从事公务的不同理解28-29
(三) 公务与劳务、私务、职务等的区别29-32
(四) 公务的外延32-34
四、完善国家工作人员范围的立法建议34-41
(一) 立法缺陷34-36
(二) 修改建议及理由36-40
(三) “公务人员”与“公务员”之区别40-41
参考文献42-43
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3秒自动关闭窗口国家工作人员范围的正确界定
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国家工作人员范围的正确界定
犯罪主体要件是刑法规定的，实施犯罪行为的主体本身必须具备的条件。它与犯罪主体不是等同的概念：犯罪主体要件是确定特定犯罪是否成立的前提条件；而犯罪主体是实施了犯罪行为、依法承担刑事责任的人，是在犯罪确认后对实施该犯罪行为的人（包括自然人和单位）所作出的综合评价。比如在贪污贿赂犯罪&中，只有具备了“国家工作人员”这一特殊身份要件的人才能成为此类犯罪的特殊主体，而不是说国家工作人员就是此类犯罪的犯罪主体。否则不但混淆了犯罪主体要件与犯罪主体本身的区别，造成犯罪构成理论在体系上的混乱；而且与罪刑法定、无罪推定等刑事法的基本原则存在着深层次上的观念冲突，不利于犯罪嫌疑人的人权保障。&&&&如何界定“国家工作人员”这一要件的范围，这是关系着贪污贿赂犯罪是否成立的重要条件之一。1997年刑法典第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”但是对于该条关于国家工作人员的范围界定，无论是刑法理论界还是司法实践部门都存在着不同的认识，同时由于法条本身的概括性、模糊性，使得司法实践中面临着不少难以合理解决的问题。基于此，从刑事政策的高度来深入分析和正确理解国家工作人员的概念和范围，具有理论与实践上的双重意义。&&&&1、&国家机关的界定：&&&&根据1997年刑法典第93条的规定，国家工作人员包括两类：在国家机关中从事公务的人员和“以国家机关工作人员论”的准国家工作人员。那么国家机关的范围如何界定呢？主要存在一下三种观点：其一，认为“国家机关”就是指从事国家管理和行使国家权，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织，具体包括权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队系统的各级机构&。其二，认为国家机关除了上述机关以外，还应当包括中国共产党的各级机关以及政协的各级机关&。其三，认为国家机关应当包括中国共产党的各级机关、国家各级权力机关、行政机关、审判机关、军队中的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关以及一些名为总公司但实为国家行政部门的机构（如石油天然气总公司、电力总公司等等）。论者认为，根据我国的具体国情，中国共产党作为执政党，所从事的管理活动事关国家的大政方针，所以不能把中国共产党的组织排除在国家机关之外，至于那些名为总公司但实为国家行政部门的机构，并不适用企业的经营机制，而是依靠国家行政拨款，从事行政管理的职能部门，所以其本质上仍属于国家机关&。&&&&我们认为，刑法学的研究应当立足于宪法，并接受宪法学的指导，我国刑法第1条明确规定，“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法”。“根据宪法”四字，不仅表明刑事立法权来源于宪法的明确规定，也意味着作为刑事立法活动的成果——罪刑规范必须于宪法规范相吻合，接受来自于宪法的合宪性的考验，而不能与宪法规范相冲突和违背。正如前文所述法治社会的建构必须确立公民对法律的忠诚，而这首先要求法律之间不能互相冲突，尤其是子法不得与作为母法的宪法相违背。司法实践的主要任务是适用法律，而不是创造法律甚至违背法律，这就要求司法活动本身必须有明确的法律依据。在界定“国家机关”的范围上同样如此。依据我国宪法第三章的规定，我国的国家机关应当包括各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军事机关。而且，在宪法中，政党和社会团体、企事业单位一样，都是和国家机关相并列的。例如，宪法第5条第3款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。尽管从我国的政体和实际国情来看，中国共产党的各级组织在我国的政治、经济、社会生活等各个领域中都发挥着重要的领导作用，但从其性质上看，它毕竟只是一个政党，而不是国家机构。所以，不宜把中国共产党的各级组织视为刑法第93条中所指的国家机关。这样的理解不仅维护了宪法的权威性，而且也无碍于反腐败的大局，并不必然导致放纵部分从事公务的党务人员的贪污贿赂犯罪行为，下文将会详细的论述。至于将我国目前存在的“名为总公司实为行政部门的机构”认定为国家机关，可能是从这些机构实质上是在“从事公务”这一点上来认定的，从表面上来看这对于我国当前的反腐败工作或许具有一定的积极意义，但却是不符合我国机构改革的政体趋势的，甚至从长远来看，也不符合刑法的谦抑性原则。不可否认，这些部门在原来的计划经济体制下是作为国家的行政机关而存在的，即使在今天看来他们仍然带有原来的行政机关的痕迹，但随着经济体制的转轨、改革的不断深入，这些机构最终将转变为国家的经济管理组织，甚至成为社会中介机构。而且，我们认为，这些机构之所以在性质转变之后仍然带有浓厚的行政机关的色彩，正是旧体制下权力设置过于集中、人们对权力过于膜拜的结果。刑法的社会性要求刑法至少不阻碍社会的进步，在其他法律、法规已经明确了这些机构的“非国家行政机关”的性质的前提下，刑法如果仍然抱残守缺、拉历史的倒车，不仅在整个法律体系的统一性上出现了断裂或者说突兀，而且也与刑法的保障法地位不相吻合，是对刑法谦抑原则的侵蚀。所以，我们认为，从这些机构的现有性质和长远发展来看，都不应当继续把他们视为国家的行政机关。&&&&综上所述，我们在认定国家机关时，应当严格地从这些机关本身的性质出发，坚持“形式认定”的方法，既不扩大也不缩小国家机关的范围，从而保证与现行的其他法律法规相和谐，既不抱残守缺，也不急于冒进，坚持刑法的合宪性原则和谦抑性原则。从1997年刑法典第93条来看，所指的国家机关就是国家的权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军队机关。&&&&2、“从事公务”的正确理解&&&&确定了国家机关的范围，并不能当然地推定所有属于这些机关的人员都是国家工作人员，而且，对于“准国家工作人员”的界定来说，甚至首先要界定是否从事公务，然后才能确定他们是否是准国家工作人员。从刑法典第93条的规定，我们不难看出，无论是国家机关工作人员还是准国家工作人员，他们共同的实质特征是必须从事公务。那么正确理解“从事公务”的内涵，就是从实质上界定国家工作人员的范围的核心内容。&&&&关于“从事公务”的确切含义，在刑法理论界主要有以下三种观点：（1）认为“从事公务”就是“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为”&。（2）认为“从事公务”是指“依法所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动”&。（3）认为“从事公务”就是指“在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责”&。&&&&我们认为，这几种关于“从事公务”的理解当然都不错，但是很难把握，可操作性不强，对司法实践没有多大指导意义。在刑法分则中，涉及国家工作人员的犯罪可以分为这样两类：一类是只有国家工作人员才可能构成的犯罪，另一类是对国家工作人员从重处罚的犯罪。这两类犯罪所侵犯的共同客体是国家的管理职能，这主要是由这类犯罪中国家工作人员的身份和其所具有的职务性相互关联所导致的。在法律上来讲，职务就意味着获得一定的法定身份，并代表国家、集体或者社会团体执行一定的具有管理性质的事务。对于国家工作人员而言，他们的职务行为实际上就是一种公务行为，是代表国家所进行的管理行为，是对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。所以，衡量一行为是否属于公务行为就有这样两个标准：一是必须具有管理性，即对公共事务进行管理。这里的公共事务应当做广义的理解，既包括国家事务，也可以是集体事务和社会事务，其范围涉及到政治、经济、文化、军事、体育、卫生、科技以及同社会秩序有关的各个领域的事务。二是应当具有国家代表性，即这种活动是代表国家进行的，是一种国家管理性质的行为，而不是受某个个人、集体或团体之托所进行的行为，换言之，这种活动是国家权力的体现或是国家权力的派生权力的一种体现。&&&&司法实践中需要解决的是“公务活动”与“劳务活动”、“私务活动”的区分问题。首先来看公务活动与劳务活动的区别。所谓劳务活动是指直接从事具体的物质生产或社会服务性的勤杂工作，前者如工人生产、农民种田、个体户经营等等，后者如科技人员提供的技术咨询、会计人员进行的财务活动等等。它同公务活动的区别主要表现在以下几方面：1、劳务活动同所有制性质没有直接关系，无论是在国有单位还是集体单位、抑或个体经营中，都存在劳务活动；而公务活动在集体单位特别是个体、私营单位中就没有存在的余地，因为在这些单位里不可能存在什么公共职能，也不可能赋予它什么公共权力，没有公务活动赖以存在的基础。2、劳务活动与管理国家、社会公共事务没有直接联系，尽管从事劳务活动的人员同样有一定的岗位和相应的职责，如国家机关的司机、门卫、锅炉工等等，但是他们的岗位和职责要么是直接从事生产经营活动，要么是从事服务性劳动，并不具有公务活动的性质；而公务活动就是凭借国家所赋予的权力代表国家从事的具有国家管理性质的行为。其次来看公务活动与私务活动的区别。所谓私务活动，是指通常以行为人个人名义，代表个人并为个人利益而进行的活动。国家工作人员在身份上虽然依附于国家机关、国有企业事业单位和人民团体，但是在日常生活中他们也是社会的普通一员，有着自己的个人事务。那么这些国家工作人员的活动哪些属于公务活动，哪些又是属于私务活动呢？我们认为，私务活动主要具有如下特征，使之得以区别于公务活动：1、私务活动不具有国家代表性、社会公共性，它可以是经营管理活动，也可以是劳务活动，但都不是行使国家权力的活动。2、私务活动是以个人名义、为个人利益而实施的活动，有着明确的个人目的，而不是行使公共权力，履行公共职能的活动。实际生活中存在着打着国家的旗号谋取私人利益的行为，这些都不是正当的公务行为，应当依法追究行为人的纪律责任和法律责任。&&&&综上，我们认为，所谓从事公务，是指依照法律规定的职责和权能，按照法定程序，代表国家所进行具有国家管理性质的活动。构成依法从事公务应当具备以下几个条件：其一，行为人的主体身份是依照法律产生、存在的；其二，行为人必须具有从事特定公务活动的权利资格；其三，行为人所从事的活动必须具有国家管理性质的活动；其四，还必须是依照法定程序进行的；这四个条件缺一不可。&&&&3、&准国家工作人员的范围界定&&&&在正确理解“从事公务”这一实质标准的基础上，界定“准国家工作人员”的范围就相对要方便一点了。所谓“准国家工作人员”，就是指现行刑法典中规定的“以国家工作人员论”的人员，包括：&&&&&（1）国有单位中从事公务的人员&&&&即在“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”，在这些单位中从事公务的人员是指具有行政管理或者经济管理职能，进行组织、协调、管理、监督公共事务，履行特定职责的人员。这是以所有制形式或者经费来源来确定其“国有”性质的，但是，随着经济体制改革的深化，很多行业和领域都开始向民间资本开放，允许施行多种所有制形式。如国有公司、企业与非国有单位共同出资组建股份有限公司、有限责任公司或者其他经济联合体等，对于这些并非纯国资的单位如何认定其性质？根据宪法的规定，国有公司、企业的财产全部归国家所有。而对于那些非国有单位与国有单位共同出资组建的股份公司而言，作为股东之一的国有单位所享有的是与其出资比例相一致的资产收益权、重大决策权和选择管理者等权利，只有他们共同投资设立的股份公司才享有股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事义务。公司中的国有资产所有权属于国家，而不是说公司的全部财产属于国家所有，所以这样的公司并不是国有公司。所以，刑法第93条所讲的“国有公司、企业”应当限制为资产全部为国有的公司、企业。所以在认定国有单位时必须坚持这样一个实质标准：即其资产来源或者说经费来源必须是单一的国有资产。在认定国有事业单位时同样如此。所谓国有事业单位是指由中央和地方财政拨款的，从事科教文卫等社会公益事业的单位，如学校、医院、科研院所、电台、报社等等。但是，必须注意的是这样两种情形：一、近年来，某些不允许非国有主体介入的领域开始对民间资本开放，如允许举办民办学校、开办私人诊所等等，对于这些单位的认定，必须坚持实质标准，不能仍然一概认定为国有单位。二、有些行业和领域仍然未对民间资本开放，但是行为人通过各种不正当手段取得了工商登记，但是实质上是由个人投资兴办的“全民所有单位”，应当如何认定？这些所谓的“事业单位”的资金来源并不是国家财政，那么依照前述的“实质标准说”，我们就不应当将这些单位认定为国有单位。虽然工商登记已经取得了“国有身份”，但是因为它并没有占用国家财政资金，而是非法出资者的个人资产，那么就很难说他是在从事公务。如果涉嫌其他犯罪的，按照刑法的有关规定处理。&&&&（2）受委派从事公务的人员的范围&&&&即“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员”。首先，委派的主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位，只有这些国家机关和国有单位才有权利委派相关人员到非国有单位从事公务，这是这些人员的权力来源。其次，受委派的人员并不局限于国家机关或者国有单位的现有工作人员，既可以原来就是国家工作人员，也可以是原来并不是国家工作人员但被国家机关或者国有单位正式聘请的人员。第三，受委派人员所从事的活动是代表国有单位进行的领导、监督和管理等活动，一般应当具有对国有资产的监督和管理权力。&&&&（3）其他依照法律从事公务的人员范围&&&&“其他依照法律从事公务的人员”是指依照法律的规定被选举或任命担任特定职务，依法具有管理社会公共事务职权的人员，如人民陪审员、各民主党派中的专职人员等等。这是一个弹性条款，范围很是模糊，在为法律稳定性作出一定贡献的同时，也给司法实践带来了认识上的不一致。&&&&值得注意的是，这部分主体中的某些人，他们并不是专职从事公务的人员，如人民陪审员，他们本身有着自己的工作，那么他们在非履行职务期间是不是属于“国家工作人员”的范畴呢？有论者认为，人民陪审员在非履行职务期间，不享有法律赋予的各项参与社会管理的职权，不管理社会公共事务时，不能成为特殊主体，即只有他们履行职责时，才能视为从事公务并成为这里的国家工作人员&。我们认为这样的认识有失偏颇。诚然这部分人并非专职从事公务的人员，他们的身份是多元的，只有在履行公务时才能行使相应的职权；那么即便是国家机关工作人员又有什么差别吗？其次，在非履行公务期间就不能视为这里的国家工作人员，从表面上来看似乎允当，但是，却忽略了实质的一面：他们是有着法律赋予的管理社会公共事务的职权的，法律规定他们此一时不能乱用职权，并不代表事实上他们就不会用他们手中的权力进行交易。如果严格将从事公务的时间和他们可以随时“使用”的公权力严格对应起来，那么防止滥用职权的法律反倒成了他们滥用职权的保护伞，那么也就不会有更多“愚蠢”的贪官污吏把他们贪污腐化、收受贿赂的时间安排在“八小时”之内呢！看似严格的法律反倒被违法犯罪分子所规避，这并不是法律的初衷。那么问题的症结何在呢？我们认为，这正是将犯罪主体与主体要件相混同的后果。具备国家工作人员的身份，就有从事公务的权力，那么就可能实施贪污贿赂犯罪，那么这里“国家工作人员”的身份要件就是构成贪污贿赂犯罪的主体要件，具备了这一要件就有可能成立此类犯罪；而“严格”地将“国家工作人员”这一身份要件和他履行职务的时间对应起来，把职权的行使和身份综合起来界定国家工作人员，表面上是防止了对具备这一身份的嫌疑人不当定罪，实际上恰恰反映了他们在认识上的偏差：具备了国家工作人员的身份就一定构成此类犯罪。职权同贪污贿赂犯罪有着不可分割的联系，没有相应的职权就不可能实施此类犯罪；但是必须注意区分两个概念：职权的拥有和职权的行使，一般地说，拥有特定的职权就具备了相应的身份，但是，具备了特定的身份并不是说在任何时间、任何场合都可以行使其拥有的相应职权，权力的行使有着特定的条件和程序。所以，并不是说只有行使职权时才具备特定的身份，而是说具备了特定的身份就拥有了相应的职权。权力寻租从拥有权力始，而不必须发生在行使权力间。所以，只要认定具备了相应的职权，就可以认为具备了特定的身份，就可以认定具备了特定的主体要件。至于是否利用了职务之便或者贪污贿赂和职权之间是否存在着特定的联系，则是犯罪构成的客观要件需要解决的问题。&&&&值得一提的是，村民委员会、居民委员会成员是否属于“其他依照法律从事公务的人员”？虽然日全国人大常委会通过的《关于刑法第93条第2款的解释》对这个问题已经有了一个明确，但是实践当中仍然存在着这样那样的疑难问题。我们认为，村民委员会作为群众性自治组织，本身没有什么管理社会公共事务的职权，但是法律规定村民委员会应当协助人民政府从事有关行政管理工作，在从事这些行政管理工作时他们也具有了相应的职权，是在依照法律从事公务，需要注意的就是必须把行政管理工作和村民委员会自治事务区分开来。这些村民委员会成员原则上都有可能协助人民政府从事特定的公务，他们都具备了“其他依照法律从事公务”这一主体要件，都有可能成为贪污贿赂犯罪的主体，但是，必须在认定他们的贪污腐化、收受贿赂的行为和他们协助从事公务所拥有的职权相关联，当然这也是在犯罪的客观要件里需要审查的问题，而不是主体要件的问题。有人提出村党支部的组成人员是否具备贪污贿赂犯罪的主体要件，因为《解释》并没有明确。我们认为，立法解释毕竟仍然具有一定的规范性，不可能穷尽实践中遇到的具体问题，但是立法解释为我们准确把握立法愿意提供了可供遵循的路径。从《解释》中我们不难看出，是否是“其他依照法律从事公务”主要看这样一个实质要件：是否具备法律的明确规定或授权，能否合法地从事公务。只有有权力从事公务的人员，才可能成为这里犯罪主体，招摇撞骗、成立帮会私设公堂等等都是“虚假”的权力，如果成立其他犯罪的话，可以依照有关条文追究刑事责任。而且，我们认为，所有有权从事公务的人员，所有拥有公权的人员，都有腐败的可能性，都应当受到法律的约束，但是司法解释或者具体的法律使用过程中也必须遵循罪刑法定原则的要求，在解释、适用法律时必须严格在法律条文的文义范围内进行解释，不应当超越文义进行越权的“解释”。所以，在这里考察村党支部成员是否可以成为贪污贿赂犯罪的主体，只要牢牢把握一条：是否协助人民政府从事公务，是否具备相应的职权。有，则具备了贪污贿赂犯罪的主体要件，可能成为此类罪的犯罪主体；无，则不可能。至于提出居民委员会的成员能否成为“其他依照法律从事公务的人员”问题的人，都是在机械地理解法律或者法律解释。&&&&&&&&综上，我们认为在确定贪污贿赂犯罪主体范围时，应当仅仅围绕此类罪的主体要件进行展开。是否有权从事公务就是贪污贿赂犯罪的实质的主体要件，只有从实质上去把握这一要件，才能走出形形色色的机关、单位等认识上的困惑，才能解决所有制转轨所带来的新的疑难复杂问题。&&&&&&&&【注释】　　即刑法第八章所规定的贪污贿赂一类犯罪，但出于研究的方便和突出重点的考虑，这里不包括一般主体要件的本类犯罪，如行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪等。　　　参见敬大力主编：《刑法修订要览》，法律出版社1997年版，第148页。　　　参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第780页。　　　参见侯国云、白岫云著：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第187页。　　　张穹主编：《修订刑法条文实用概说》，中国检察出版社1997年版，第111页。　　　刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版，第1660页。　　　赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第780页。　　　参见杨兴国著：《贪污贿赂罪法律与司法解释应用问题解疑》，中国检察出版社2002年版，第43页。　来源：北大法律信息网
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