不动产抵押合同未登记 借款者房钱两空特郁闷
上周，本报房产维权热线接到王小姐的电话，她称自己借了20万元钱给好友，但有房子抵押在手，现还款期届满，其好友无力还钱，她打进热线电话咨询自己是否能取得该房屋。
据王小姐介绍，她的好友张女士于去年9月份在城南看中一套住房，周边环境、房屋户型等张女士都非常喜欢，当时开发商为了促销还制定了一系列的优惠方案，张女士非常心动，但由于张女士的生意需要资金周转比较大，付了首付以后，计划当月要进货的资金就显得比较紧张，于是张女士找到王小姐，称自己愿以比银行存款利率高出很多的利率向王小姐借款，以缓解临时的资金压力。由于王小姐和张女士也是多年的朋友，琢磨着钱放在银行睡觉也是缩水，还不如将钱借给好姐妹，一来解决了姐妹的燃眉之急，二来也可以收取一部分利息。于是答应了张女士的借款要求，但王小姐为了保证资金的安全性，最后要求需要同张女士签订一个抵押合同，约定借款期限届满若张女士不能还款则张女士购买的房屋归王小姐所有。但令王小姐没有想到的是，现在借款期限已超过快一年了，张女士却一直以生意上的回款没有收回为由拒接还款，于是王小姐要求主张房屋归自己所有，但经过法律了解才发现，由于抵押合同未按照规定到相关部门登记，因此并未产生法律效力。抵押合同未登记 房钱两空特郁闷在查看了王小姐的抵押合同后，四川致高律师事务所林方平律师认为，王小姐的房屋抵押合同，因缺乏登记程序没有生效，并且王张两人签订的抵押合同中关于“借款期限届满若张女士不能还款，则张女士购买的房屋归王小姐所有”的条款也是无效条款。林律师介绍，根据《物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产（建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权）或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。林律师认为，这条法律条款的简单理解就是以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。王张两人签订的抵押合同因为缺乏登记这一生效条件而无效。林律师还介绍，《物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。也即王小姐和张女士抵押合同里约定的“若张女士到期不还款则房子归王小姐所有的约定是无效的”，即便抵押合同有效，该条款的约定也是无效的，法律上叫做流质条款。借款寻求抵押物 抵押合同需登记对此，林律师认为，即使王小姐与张女士签订的抵押合同经过了登记，也没有设置上述流质条款，王小姐还应注意，由于张女士是贷款购房，房屋实际上已经抵押给了银行，王小姐和张女士另行签订的抵押合同应在银行的抵押额度之外的剩余价值部分进行抵押，否则抵押同样无效。当然在实践中，如果银行已经办理了抵押，一般情况下银行都对房屋的全部价值进行了抵押，王小姐在抵押登记的操作层面也无法实际操作。王小姐借给张女士的借款实际上就是一个没有抵押的借款。林律师认为，由于王小姐的借款抵押合同属于无效合同，因此王小姐的借款能否收回，只能看张女士是否愿意归还。毕竟从法律证据上讲，王小姐并没有丝毫的证据。借王小姐的遭遇，林律师提醒广大读者注意，动产抵押合同需办理登记才能对抗第三人，不动产抵押登记需办理登记后方能生效，签订抵押合同时应查明抵押物上是否存在其他的抵押权人，抵押物的剩余价值部分是否足够等问题。
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Copyright & 1998 - 2017 Tencent. All Rights Reserved欠款到期未还清，抵押物如何处理
编辑：付公宝
&&&作者：马浩菱&&&来源：&&&发布时间：
欠款到期未还清，抵押物如何处理？
法官：抵押物的所有权不发生转移
【案情回放】
　　家住施秉县城关镇的杨某将150万元借给王某，二人在借条中约定&如果一年内王某没能把借款还清，王某在施秉县城关镇一街面的3个商铺就归杨某所有。&还款期限到后，王某未偿还其借款，杨某几经催促未果，只好持借条向法院起诉，要求将王某的3个商铺判决归其所有，并办理过户手续。
【法律解析】
　　经施秉县法院法官审理分析，该案中，杨王二人关于欠款到期未还清，王某的3个商铺就归杨某所有的约定是否有效？根据《中国人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
　　我国法律禁止流押，即禁止在抵押条款或合同中约定债务人届期不能清偿债务或发生约定实现抵押权的情形时抵押物的所有权归债权人所有，有此约定的该约定无效。本案中，杨某和王某关于商铺所有权的约定属于流押条款，违反了法律的禁止性规定，是无效的，所以法院对此不予支持，商铺仍归王某所有。最终，经组织调解，双方当事人自愿达成调解协议，约定王某期偿还杨某欠款150万元。
　　根据上述法律规定，在债务到期后或发生实现抵押权的情形时，债权人可先向债务人催款，要求其还钱；或者双方可协商作价抵押物，协商不成的，可以请求人民法院拍卖、变卖抵押物，以拍卖、变卖所得价款偿还债务。如果拍卖、变卖所得价款高于借款金额，高出部分应当返还给债务人，如拍卖、变卖所得价款低于借款金额，则由债务人另行向债权人偿还不足部分。（马浩菱）
食品药品安全，事关老百姓的切身利益。
守住两条底线、走出发展新路。这是中央赋予贵州的新使命,指明了前进航向,勾勒了美好新蓝图。银行能因未按期还贷变卖抵押房产吗？
　　借款人未按期归还贷款，银行可与其协商拍卖抵押房产，协商不成的，银行应向法院提起诉讼。在没有其他约定的情况下，银行应优先以借款人的抵押房产实现债权，保证人承担补充的还款担保责任。
　　相关依据可参照如下：
　　担保法第五十三条
债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
　　物权法第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
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未同意主合同展期——抵押人能否免责
09:33&&来源： |
　　黄某向某银行借款10万元，用赵某的房产作抵押，借期为日至12月31日。到期后，借款人黄某未征得抵押人赵某同意就与银行签订展期协议将贷款延期3个月。抵押合同无其他特别约定。事后，抵押人赵某对该展期协议未予认可。展期到期后，银行向法院起诉要求黄某归还借款本息，并要求赵某以抵押的房产承担抵押担保责任。
　　人们对借款人黄某应归还借款本息没有争议，但对抵押人赵某的抵押责任是否应予免除，有不同意见。
　　第一种意见：本案主合同原债权已消灭，抵押人的抵押责任应予以免除。理由是：（1）根据第三十条的规定，有关合同的标的、数量、质量、价款或履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方式的变更，是对合同要约内容的实质性变更。本案借款人黄某与银行对借款10万元的履行（还款）期限作了3个月的展期，应视为对原实质性的变更，借款人黄某与银行间已形成新的法律关系，原来借期为1年的债权、债务关系已消灭。而抵押合同是依附于主合同的从合同，主合同消灭，从合同也消灭，或者说，原来抵押担保的债权已消灭。根据第五十二条的规定，债权消灭，抵押权也消灭，故抵押人赵某的抵押责任应予以免除。（2）担保法第二十四条规定：&债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。&担保法虽然对抵押合同没有作此项规定，但也可由此推出，债权人与债务人协议变更主合同，应征得抵押人的同意，未经抵押人书面同意，抵押人不再承担抵押责任。
　　第二种意见：本案主合同原债权并未消灭，抵押人的抵押责任不能免除。理由是：（1）根据担保法第五十二条的规定，抵押权与担保债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭。本案贷款人银行的10万元债权并没有因合同展期而消灭，也没有成立新的债权，故抵押人赵某的抵押责任不能免除，抵押权将随着债权的存在而永远存在，随着债权的消灭而消灭。（2）担保法第二十四条的规定仅仅是针对保证合同而言，对抵押合同并不适用。
　　上述两种意见分歧的焦点有三：一是本案10万元借款是否因展期而转变为一个新的债权债务关系？或者说，原抵押担保的债权是否已随展期协议的签订而消灭？二是抵押权是否随着债权的存在而永远存在？三是抵押担保的主合同未经抵押人书面同意而变更的，抵押人是否一概免责？
　　针对以上三个分歧焦点，笔者认为：
　　（一）借款展期并未消灭原合同债权而成立新债权。
　　从社会生活实际来看，债权人与债务人协商变更主合同是颇为常见的，而主合同变更的具体情况又是多种多样的，有合同主体的变更（这实际上是合同的转让），如主合同债权人或债务人的更换；有合同法律关系属性的改变，如变为；有合同内容的变更，即合同当事人具体权利义务的变更，如借款数额、期限、贷款利率的变化；有合同附属条款的变更，如关于协议管辖、仲裁条款的改变。
　　根据变更的内容对主合同的不同影响，以上多种情况又可分为两类：一类是对主合同实质性变更，如对合同主体、主要内容的变更。这种变更将引起合同当事人权利义务关系的变化，一般会影响担保人的担保责任。另一类是对主合同的非实质性变更，即不引起主合同当事人权利义务关系改变的变更，如合同附属条款的变更，这种变更一般不会影响担保人的责任。而主合同实质性变更，又可细分为两种情况：一是不改变合同法律关系，只是对该权利义务关系有所改变，如合同内容的变更。二是引起合同法律关系消灭、产生的变更，如合同主体的变更和合同法律关系性质的变更。此二种变更，显然都动摇和改变了原合同法律关系的基础，使原债权债务关系发生了质的改变。此时，原合同关系消灭，新合同关系成立，或者说，原债权消灭，新债权产生。如果是抵押担保合同的主合同发生了实质性的变更，则依担保法第五十二条的规定，抵押权随着债权的消灭而消灭。
　　而在本案中，主合同履行期限的变更只是对主合同的权利义务作了部分改变，并未引起原合同法律关系的消灭或产生，故第一种意见的第1条理由难以成立。同时还需要指出的是，合同法第三十条仅仅是对合同订立时要约与承诺所作的具体规定，其归属于该法第三章&合同的订立&，该法第五章则专门对合同的变更与转让作了规定。有关合同订立的规定不能直接适用于合同变更。
　　（二）抵押权并非随着债权的存在而永远存在。
　　担保法第五十二条规定：&抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭&。据此，从逻辑上可推导出&债权存在的，抵押权也存在&的结论，也即抵押权随着债权的存在而存在，随着债权的消灭而消灭。即使债权已超过诉讼时效，债权人对债务人已丧失了胜诉权，但债权并未消灭而仍然存在，则抵押权亦仍然存在，抵押权人仍可要求抵押人承担责任。这就使抵押权人有权在其债权未受全部清偿而期限届满后的任何时间内实现抵押权（第二种意见就是如此），造成抵押物在债权消灭之前的很长时间内有随时被追及变价、拍卖的危险，第三人可能不愿购买或租赁这种权利不确定物，限制了物的流转和使用。
　　如果抵押权人长期不行使抵押权，却不受法律限制，等于鼓励其怠于行使权利。显然，这说明担保法第五十二条有立法上的疏漏。为弥补这一疏漏，日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条第二款规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。根据这一解释，对在抵押权所担保的主债权诉讼时效完成后二年内行使抵押权的，人民法院应予支持；反之，对在主债权诉讼时效完成后二年之后要求行使担保物权的，则不予支持。由此可见，抵押权并非随着债权的存在而永远存在，而是依法受到一定的时间限制。这种时间限制是法定的，当事人或抵押物登记部门不得自选约定或设定，因为《解释》第十二条第一款明确规定：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。根据上述司法解释，抵押权并非随着债权的存在而永远存在，故上述第二种意见的第1条理由也是难以成立的。
　　（三）抵押人并不能因主合同未经其同意变更而一概免责。
　　这就涉及到如何正确理解和适用担保法第二十四条之规定的问题。担保法第二十四条之规定是否意味着，债权人与候选人协商对保证合同所进行的任何变更，只要没有保证人的同意，保证人都可免责？
　　为明确立法意图，便于司法操作，《解释》第三十条对此作了具体的说明与解释，其第一款规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。其第二款针对主合同履行期限变更的情况作了特别规定：债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。根据这一司法解释，不能因为主合同双方当事人未经保证人书面同意延长履行期限而免除保证人的责任，但保证人也不能对根据延长的履行期限承担保证责任，而仍在原约定或法定的保证期限内承担保证责任。
　　以上这些规定与解释虽然是针对保证合同而言，但笔者认为，其所包含的法理，抵押合同也可参照。据此，再结合担保法第十二条第二款的规定，就不难得出这样的结论：主合同双方当事人未经抵押人书面同意对履行期限延长的，抵押人承担抵押责任的期间仍为原合同债权诉讼时效结束后二年内。具体来说，原合同债权还款期限为日，如果没有诉讼时效中断、中止的情况，其诉讼时效至日，诉讼时效结束后二年内至日，抵押人在此法定期间内依法承担抵押担保责任。现主合同未经抵押人书面同意展期至日，其诉讼时效亦延至日，如无时效中断、中止的情况，诉讼时效结束后二年内至日。抵押人对超过原合同的3个月时间（日至3月31日）依法免责。
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