> 承揽合同分包
承揽合同分包
时间： 来源： 本文已影响人
篇一：如何区分承包经营和承揽合同中的用工关系 如何区分承包经营和承揽合同中的用工关系 [案情简介]： 某企业（甲方）是从事织布、印染的织染企业，因厂房屋顶漏水，需进行维修。张某（乙方）了解这一情况后，承揽了维修业务，与甲方签订名为《安全责任书》的协议书，约定由乙方组织人员为甲方进行厂房屋顶维修，甲方支付材料费和人工费1万余元。10月5日，张某组织李某等人进场维修。10月15日，在维修工作快结束时，由乙方找来从事维修的工人李某不慎从屋顶摔下，造成某股骨、颈骨及肋骨等伤害。伤者向区劳动保障行政部门提出工伤性质认定申请。区劳动保障行政部门经调查后认为，李某与甲方存在事实劳动关系，由此作出了李某受伤害性质为工伤的认定。甲方不服此决定，向市劳动保障行政部门提出行政复议申请。市劳动保障局复议认为，甲方与乙方就厂房维修达成的协议是承揽合同关系，而不是承包经营关系。李某受乙方的聘请参与维修工作，由于乙方不具有用人主体资格，双方是一种雇佣关系。李某与甲方不构成事实劳动关系，其受伤不属于工伤性质认定的范围。因此，复议决定撤销了区劳动保障局作出的工伤性质认定决定。 [争议问题的焦点]： 该案中，对于李某受伤的事实本身并无大的争议，争论的焦点主要是甲方与乙方属于承包经营关系还是承揽关系，主要有两种观点： [简要评析]： 1、承包经营合同与承揽合同有许多相似的地方，但存在本质上的区别。在承包经营合同，发包人居于主导地位。承包人承包的是发包方生产经营项目的部分或全部，是发包生产经营的重要组成部分。这些经营项目，本应由发包人自己组织完成，而依法委托承包人代为组织进行。承包人在开展生产经营活动中是以发包人的名义进行。发包人从承包经营中获取经营利润，对承包经营活动承担相应的法律责任。在承揽合同中，承揽人与定作人是一种完全平等的民事关系。定作人提出定作的要求，由承揽人自主完成。在这种商品经济关系中，定作人实际处于消费者的地位，而承揽人则是商品或服务的提供者。承揽人以自己的名义完成承揽的项目。定作人在承揽活动中只能取得消费品或享受服务，而不能直接获取利润。 2、由于承包经营合同与承揽合同属于两种不同的法律关系，同是劳动者的第三方在参与承包经营劳动和承揽项目劳动中的用工关系也不一样。在承包经营劳动中，如果承包人具有用工主体资格，由其聘用的劳动者则与其形成劳动关系；如果承包人不具有用工主体资格，基于承包经营业务是发包方生产经营重要组成部分的认识和相关法律联系，可以推定承包人聘用的劳动者与发包方形成劳动关系。而在承揽项目劳动中，如果承揽人具有用工主体资格，由其雇用的劳动者则与其形成劳动关系；如果承揽人不具有用工主体资格，由其雇用的劳动者则与其形成雇佣关系。 3、在适用228号文件时不能随意扩大适用范围。228号文件只对承包经营中的劳动关系作出了规定。这里的承包经营特指发包方将自己生产经营范围内的部分或全部业务委托发包给承包人组织生产经营。比较典型的如建筑工程中进行的转承包、分包工程项目，工业企业、商贸企业将其部分生产车间、柜台等实行租赁、承包经营等。区分承包经营与承揽合同 ，主要看其承包的内容是否属于发包方生经营范围内的业务，同时注意该业务是临时性的、一次性的还是持续、反复进行的。从本案看，甲方是从事织布、染色、印花及销售的印染企业，房屋维修不是其经营范围的业务，而是其生产经营的条件，是企业为了正常经营而临时出现的工作，并且这种工作不是持续进行的状态。因此，甲乙双方实质上是签订的承揽合同，不应适用228号文件关于劳动关系认定的规定。 4、在适用228号文件时应该将其第一条和第二条内容结合起来认定。第一条提出了用人单位与劳动者之间具备劳动关系的三条原则：（1）用人单位提供劳动对象、生产资料或相应的劳动条件；（2）劳动者接受用人单位管理；（3）用人单位与劳动者约定以货币形式支付劳动报酬。第二条是对承包经营（生产）中劳动关系界定的特殊规定。在适用第二条时，也应考虑第一条的原则性规定。从本案看，虽然李某工作的场所属于甲方所有，甲方工作人员为协助乙方做好维修工作，还提供了绳索，但上述行为产生的前提是甲乙双方的承揽关系，不能将此认定为甲方向李某提供了劳动对象、生产资料和相应的劳动条件，并由此认定李某与甲方存在劳动关系；其次，李某并不受甲方的管理，如甲方的上下班制度、考勤制度等；第三，甲方并未与李某就支付劳动报酬等有过约定。5、对李某这一类的损害赔偿，目前未纳入工伤保险范围，但可以按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）中有关条款规定要求人身损害赔偿。篇二：承揽合同与建工承包合同的区别 承揽合同与建工承包合同的区别 由于建设工程承包合同与加工承揽合同有许多相似之处，经常有人将这两种合同混为一谈，这对于当事人来说非常不利，因为这两种合同的特点决定了在其覆行中的权利义务内容也是不同的。 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。具体包括：加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建工合同是指承包人进行工程建设，具体支付价款的合同，具体包括工程勘察设计施工，可见其完成工作的内容是不同的。
再有，法律规定建工合同应当采用局面开工，而承揽合同就没有这种要式条件的规定，也就是说承揽合同既可采用局面开工，也可采用口头形式。 此外，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责，这一点与建工合同规定有所不同。建工合同规定：建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 根据《合同法》第264条规定：如果定作人没有向承担人支付报酬或材料费，承揽人对完成的工作成果享有留置权。而建工合同只象征性规定了优先受偿权，《合同法》第286条规定，承包人在催告发包人在合理期限内支付价款，可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并就该价款优先受偿，也就是说，建工合同中，法律没有赋予承包人以留置权，承包人不能扣置发包人的建设工程以实现债权。 值得一提的是，承揽合同中的定作人有权随时解除合同，造成承揽人损失的，应给以赔偿。换句话说，定作人能够以赔偿对方损失为代价随时更换作人；但建工合同由于其合同履行的复杂和严密性，一般来说，发包人不可随意更换承包人。另外，承揽合同的民事诉讼一审管辖法院一般是加工行为地的基层法院，而建工合同的一审管辖法院一般是被告所在地法院。
综上所述，由于合同的权利义务的不同，建工承包合同与承揽合同在合同的签订、覆行、违约赔偿、诉讼管辖方面都存在着差别，因此，施工方一定要首先弄清自己所要完成的是怎样的一种合同，这样才能掌握主动。篇三：分包与转包法律定性 近年来，随着我国建筑业的快速发展，“分包”与“转包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象，建设工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程非法转包、违法分包，由此导致建设工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。我国相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确规定，然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区别还存在模糊之处，有待进一步探讨。
根据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一探讨，希望能有助于建设工程活动的规范和该类纠纷的处理。 一、转包、分包行为的认定及相互区别 根据《建筑法》及相关法律的规定，建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。分包必须符合三个条件：（1）须经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。 建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。”[①]从上述分包、转包的定义来看，两者的区分是比较容易的。但实践中，从合同约定的具体内容及实际履行行为来看，两者的界限又较模糊。笔者认为可以从以下几个方面来对两者进行区分：（1）承包合同的主体不同。分包合同的主体双方是总承包人与分包人，分包承包人在总承包合同关系中，仅处于第三人的位置。而转包是将原承包合同的主体双方变更为发包与受让方，原承包合同的承包方则退出承包合同，使得受让人取代承包方成为原承包合同的一方当事人。（2）权利、义务内容不同。分包合同是总承包人与分包人之间形成的独立承包合同，其权利、义务由双方当事人约定。转包在转让后原承包合同的内容保持不变，仅主体发生了变更，受让人直接享有原承包合同的权利和义务。（3）法律后果不同。我国法律允许建设工程总承包方经发包方认可或者总承包合同中明确约定可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包人。依法成立的分包合同具有法律效力。对于转包行为，法律明确规定予以禁止。《建筑法》第28条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。因此，违反法律强制性规定的转包合同是无效的。 二、非法转包、违法分包行为的法律界定 国务院于日发布的《建设工程质量管理条例》第78条第三款列举了违法分包行为的几种情形：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。根据上述规定，对违法分包行为的鉴别相对要容易些，分包人如果在承包时并不具备相应资质条件，而在履行分包合同过程中又取得了资质条件，此时能否认定为违法分包呢？根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》） 第5条的规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人要求按照无效合同处理的，不予支持。也就是说《解释》认可了承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程承包合同，但在建设工程竣工前取得相应资质等级这种行为的有效性。由此可以推断，总承包人将部分建设工程发包给不具备相应资质条件的分包人，分包人在工程竣工前取得相应资质等级的，也不以违法分包论。 实践中法转包行为主要包括以下几种：（1）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人的；（2）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；（3）法律、法规、规定的其他转包建设工程行为。承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为论处。可见，非法转包不管是将承包的全部建设工程转包，还是将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包都是无效的。实践中有人认为，建设工程本系承揽合同，对特定债务人的具体要求甚为强烈，因此原则上不具有可转让性，但此种不可让与性系为债权人利益所设，如果债权人同意，则仍可转让。[②]也有人认为：“从民法的角度讲，转包属于第三人代代务人履行债务的行为，并构成违约，应承担违约的民事。”[③]对此，笔者认为，根据《合同法》第79条的规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让； （三）依照法律规定不得转让。《建筑法》第28条的规定，转包属于依照法律规定不得转让，即使债权人（发包人）同意，也不得转让。虽然法律禁止转包规定的出发点是基于发包人利益考虑，发包人与承包人签订承包合同是出于对承包人专业资质、合同履行能力的特殊信任，由于发包人对转包受让人的履行能力无法了解和掌握，承包人任意将承包的建设工程转包给第三人势必会造成发包人的利益受到损害。然法律对转包的禁止性规定属于强制性规定，已由当事人之间的自由意思表示上升为法定意志，因此，即使发包人认可承包人的转包行为，此种转包由于违反了法律的强制性规定也是无效的。” 实践中，对于非法转包行为可以结合以下几个方面综合认定：（1）核查承包的主体是否变更或实际上已变更，与申报质量监督、施工许可时的主体是否一致；（2）核实现场管理人员的实际到位情况以及与承包人是否真正存在隶属关系；（3）发包方与承包方签订、执行的承包合同与建设行政主管部门备案的工程承包合同是否一致。但上述几种情形均只反映了转包的特征与某一特定现象，欲准确认 定何为转包必须把握承包人不履行合同约定的主要义务这一根本属性，即转包是指承包人承包建设工程后，不履行承包合同约定的主要义务，并与他人约定由他人履行不少于承包合同约定的主要义务的行为。[④] 三、专业分包与劳务作业分包的区别 根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，建设工程的发包方可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包方，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包方。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。但分包方将其承包的工程再分包为法律所禁止。实践中，总承包人或者分包人往往将承包的工程劳务作业部分分包给其他单位来完成。此种情况下，如何认定分包方是违法的二次分包还是合法的劳务作业分包？笔者认为应从以下几个方面来加以区别： 1、发包的主体不同。专业分包的发包方是建设工程发包人或者工程总承包人，分包人不能再次作为发包方进行二次分包。而劳务作业的发包方既可以是总承包人，也可以是分包人。 2、是否须经工程发包人认可不同。《建筑法》第29条对此有明确规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。也就是说分包必须经发包方认可，或者在合同中有明确约定。而对劳务作业分包法律法规并没有规定须经发包方认可。根据建设部《建筑业企业资质管理规定》第5条 第2款、第3款规定：“获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业”，“获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。”可见，劳务作业分包并不以发包方的认可或合同的明确约定为条件。 四、非法转包、违法分包的处理原则 《建筑法》、《合同法》都明确禁止承包单位将建设工程非法转包或者违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条明确规定承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，人民法院可以根据《民法通则》第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得。这里的“非法所得”，笔者认为应作狭义的解释，即是指已经实际取得的财产，而不包括当事人进行违法活动时约定取得但实际没有取得的财产。理由是，《解释》第4条已经将非法转包、违法分包的行为确认为无效。根据《合同法》第56条对于无效合同的处理――无效的合同自始没有法律效力。当法院在审理后确认合同无效的情形下，当事人之间不再依照原合同继续履行，那么原合同中约定取得的财产也不可能再实际取得。将这部分没有实际存在的所得也予以收缴显然加重了当事人的负担，扩大了法律后果。所以将非法所得限定在已经实际取得的财产范围内比较符合行为与处罚相一致原则，也符合民事制裁的初衷。至于收缴非法所得的对象，笔者认为《解释》第4条中的“当事人”应作广义的理解，也即这里的当事人不仅包括非法转包，非法分包的承包人，发包人有非法所得的，也应当予以收缴。 值得注意的第一个问题是，该《解释》第4条规定的“人民法院可以根据《民法通则》第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得”，而《建筑法》第67条、第76条同时又规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。当法院在采取没收违法所得的民事制裁措施发生竟和怎么办？笔者认为，人民法院是我国的审判机关，法院在审理过程中发现有违法行为，并根据法律作出没收违法所得的民事制裁措施是在诉讼过程中进行的，属于法院的审判权的一部分。建设行政机关是行政执法机关，其依据《建筑法》等法律法规作出没收违法所得的行政处罚措施是属于行政执法权。法院和行政机关各自采取制裁措施并不违反法律规定。但是实际上两者制裁的目的是一样的，非法所得部分也是一样的，两者各自采取制裁措施无疑加重了当事人的负担，导致制裁过重，影响制裁所要达到的法律效果。故而对于非收违法所得的处罚措施，法院与建设行政机关不应当重复适用，具体由谁来执行，笔者认为，哪个机关最先受理，就由受理的机关来执行。如果建设行政机关已经在法院审理前作出了行政处罚，法院就不应当再作出没收违法所得的民事制裁。
随着对建设工程承包过程中非法转包、违法分包行为的关注，以及对非法转包、违法分包行为界定的明确化，相信对于规范整个建筑行业市场，杜绝非法转包，违法分包行为能起到有利的督促作用，同时也为审判实践起到抛砖引玉的作用。
相关热词搜索：，，，，，是否承揽合同
我的图书馆
是否承揽合同
　现在位置：
无资质承揽建房造成雇员死亡房主雇主均担责
作者： 余江县人民法院 丁晒样 汪锦修&&发布时间： 09:30:29
&&&&[案例索引]
&&&&一审：江西省余江县人民法院（2006）余民初字第89号
&&&&二审：江西省鹰潭市中级人民法院（2006）鹰民一终字第109号
&&&&案由：人身损害赔偿
&&&&原告（被上诉人）：刘菊花，女，日出生，汉族，江西省余江县人，农民，住余江县锦江镇乐泉村委会黄桥乐家71号。系受害人乐春华的妻子
&&&&原告（被上诉人）：乐通文，男，日出生，汉族，江西省余江县人，无业，住余江县锦江镇乐泉村委会黄桥乐家71号，系受害人乐春华的儿子。
&&&&法定代理人刘菊花，女，日出生，汉族，江西省余江县人，农民，住余江县锦江镇乐泉村委会黄桥乐家71号。系乐通文的母亲。
&&&&原告（被上诉人）：李茶花，女，日出生，汉族，江西省余江县人，农民，住余江县锦江镇乐泉村委会黄桥乐家71号。系受害人乐春华的母亲。
&&&&被告（上诉人）：张大毛，男，日出生，汉族，江西省余江县人，石匠，住余江县锦江镇东风街105号。
&&&&委托代理人：许春林，江西赣鹰律师事务所律师。
&&&&被告（被上诉人）：罗建平，男，1975年3月出生，汉族，江西省泰和县人，余江县房管局职工，住余江县锦江镇北大街。
&&&&被告（被上诉人）：陈记明，男，日出生，汉族，江西省余江县人，个体户，住余江县锦江镇东风街120号。
&&&&被告（被上诉人）：肖春才，男，日出生，汉族，江西省余江县人，初中文化，司机，住余江县锦江镇东风街52号。
&&&&委托代理人祝菊秀，女，1957年6月出生，汉族，江西省余江县人，住余江县锦江镇东风街52号，系被上诉人肖春才的妻子。
&&&&被告（被上诉人）：王慧民，男，日出生，汉族，江西省余干县人，个体户，住余江县锦江东风街49号。
&&&&委托代理人陈木金，男，日出生，汉族，江西省余江县人，农民，住余江县锦江镇七都村委会陈家。
&&&&委托代理人陈根兰，女，日出生，汉族，江西省余江县人，无业，住余江县锦江镇东风街49号。
&&&&被告（被上诉人）：夏桂庆，男，日出生，汉族，江西省余江县潢溪人，住余江县锦江镇余江二中大门口。
&&&&审级：二审。
&&&&审判机关和审判组织：
&&&&一审法院：江西省余江县人民法院。
&&&&二审法院：鹰潭市中级人民法院。
&&&&结案时间：
&&&&一审结案时间：号。
&&&&二审结案时间：日。
&&&&一审情况：
&&&&原告诉称：2004年11月，被告张大毛先后与被告罗建平、陈记明、肖春才、王惠民等四人在明知被告张大毛没有相应建筑资质的情况下，将位于余江县老汽车站的房屋的第三、四层加层工程发包给张大毛承建。随后，张大毛雇佣乐春华、乐树红为其浇灌平顶、吊运沙石。日早晨，张大毛电话通知二人上工。当天下午&3点左右，因预埋在五楼房顶固定吊机的钢筋突然断裂，放置在五楼房顶的吊机向外倾侧，正在吊运沙子的乐春华从离地面16米高的五楼房顶摔至地面，经医治无效死亡。乐春华的死亡使三原告在经济上失去了唯一的生活来源，并带来了极大的精神痛苦。
&&&&综上，要求法院判令被告支付丧葬费6500元，被抚养人生活费14000元，死亡赔偿金59051.2元，医疗费910.3元，火化费670元，租用冰棺费900元，以及办理善后事宜化去交通费460元，伙食费2200元，误工费500元，精神抚慰金30000元。
被告张大毛辩称：1、本案法律程序错误，如我与本案死者之间是雇佣关系，依据江西省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第一条规定:劳动争议案件实行先裁后审的原则。原告不能直接向法院起诉。2、原告要求我承担责任，没有法律依据。第一，人身损害适用于一般民事侵权原则的四要件：我对死者未实施违法侵害，无主观过错，更不存在因果关系。第二，我和第二、三、四、五被告之间签订的建房协议，我是以雇员的身份向房东承接业务，是这次建房雇员的代表，与死者是分工协作、平等的关系，不是其雇主。第三，假如我与死者是雇佣关系，那死者死亡时是为第五被告王慧民吊沙，已经超出了我授权的范围，其行为是为新雇主从事雇佣活动。3、死者与王慧民形成了新的雇佣关系。4、死者本人存在重大过错。
&&&&被告罗建平辩称：死者明显违反高空作业的有关规定，负有事故的主要责任。另外，死者与王慧民形成了新的雇佣关系，与我没有关系。
&&&&被告陈记明辩称：死者预埋钢筋、安装吊机有重大失误，使吊机有安全隐患，并且明知高空作业，没有戴安全帽和系安全带，明知张大毛没有资质还从张大毛手上接工程。另外，死者死亡时是为第五被告王慧民吊沙，他的死亡与我没有关系。
&&&&被告肖春才辩称：死者死亡时是为第五被告王慧民吊沙，他的死亡与我没有&关系。
&&&&被告王慧民辩称：一、本案第二、三、四、五被告作为共同的发包方对死者的死亡没有过错，不应承担责任。首先，死者的死亡主要原告是其自己；其次，死者作为吊机的操作人，在预埋吊机时存在失误；再次，死者没有戴安全帽和系安全带。因此，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有重大过失的，依据民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。二、死者的死亡与施工安全保护措施不全有一定的关系。第二、三、四、五被告的房屋改建从2004年11月开始施工至今，建筑工地上既未搭架，也未安装保护网；三，死者是第一被告张大毛雇佣的，与我没有关系；四、我与第一被告张大毛是包工不包料，并约定发生任何安全事故一概由张大毛负责。五、第一被告张大毛从事建筑行业几十年，在本地是小有名气的包工头，第二、三、四、五被告聘请他从事房屋改建没有过错。六、建议法庭追加死者合伙人乐树红为共同被告参加诉讼。七、原告提出的火化费、伙食费、交通费已在丧葬费里面，不应单列要求赔偿，属于重复计算。
&&&&被告夏桂庆辩称：1、死者是被告王慧民另外雇请，王慧民应承担责任。2、死者是吊机的所有人和操作人，其自身存在重大过错，是事故发生的主要原因。3、死者没有戴安全帽、系安全带也是事故发生的主要原因。
&&&&余江县人民法院经公开审理查明：2004年11月，被告张大毛先后与被告罗建平、陈记明、肖春才、王惠民等四人签订了房屋建筑承包合同，约定：由张大毛承建上述四家位于余江县老汽车站的房屋的第三、四层加层工程，承包方式为包工不包料。合同签订后，张大毛便组织人员对该工程统一施工。在施工中，张大毛与乐春华、乐树红联系，聘请他们为该工程吊沙和打混凝土施工，并当面议好了价格，后张大毛口头以包工不包料施工将粉刷工程交由被告夏桂庆做。、28日，乐春华、乐树红便自带吊机来工地，并由乐春华将吊机安装在被告罗建平的五楼屋顶，开始从事吊沙等业务。吊机安装好后即正常工作至出事，期间一直没有拆卸移动过。日早晨5点，被告张大毛电话通知乐树红来到工地，被告王惠民叫他们先吊往陈记明和罗建平家用的沙。吊至下午2点左右，张大毛聘请的为该工地运沙的桂荣福所运的沙已经全部吊完。正在工地作小工的证人乐金华证实，此时被告王惠民家的一个房间未打地，屋面未盖面，地脚线未做。乐春华与刘菊花准备回家。王惠民便说，我家的沙快来了，不要走，我给现钱。原告刘菊花认为沙是四家共同用的沙，没有讲好价钱，所以不肯做。王惠民又说，不给吊，以前的钱我都不给。后乐春华与王惠民谈好了价钱，并付给了乐树红40元钱，乐春华才开始操作吊机进行吊沙。3点40分左右，因预埋在五楼房顶固定吊机的钢筋突然断裂，放置在五楼房顶的吊机向外倾侧，正在吊运沙子的乐春华从离地面16米高的五楼房顶摔至地面，乐春华随即被人就近送往第二人民医院抢救，花去医疗费910.3元，4点40分左右经医治无效死亡。3月11日，在锦江镇司法所、派出所联动联调办公室的调解下，原告刘菊花与五被告达成了初步协议，由五被告一次性拿出五万元人民币（其中张大毛二万元、其余四被告每人7500元）交联动联调办公室保管，作为处理此事善后事宜的押金，待死者安葬完毕后，根据人民法院的生效判决，按多退少补的原则，由五被告向原告支付赔偿费用。当天，三原告在亲属的帮助下，将乐春华的尸体予以火化。原告刘菊花从联动联调办公室预领了一万元作为办理乐春华丧葬事宜的费用。乐春华的亲属为办理乐春华的丧葬事宜花去交通费460元，伙食费1723元，烟500元，租用冰棺费900元，火化费670元。承建该工程的被告张大毛没有相应的建筑资质证书，同时在施工中始终没有搭架、安装防护网。被告夏桂庆没有向法庭提供相应的建筑资质证书。死者乐春华在操作吊机时也没有带安全帽和系安全带。本案死者乐春华只有一个子女乐通文，其母李茶花有三个子女，均为农村户口。
&&&&上述事实有下列证据证明：
&&&&1、原告刘菊花、乐通文、李茶花的身份证明；
&&&&2、死者乐春华的户口簿；
&&&&3、被告张大毛与被告王慧民签订的《建筑安装承包合同》
&&&&4、被告张大毛收取的工资收条2份；
&&&&5、现场事故照片5张；
&&&&6、乐树红、乐金华、乐远桥、刘福太、乐建民等人的当庭证词；
&&&&7、乐树红、乐金华、桂荣福、范荣华、周建鼎、夏桂庆等人的调查笔录；
&&&&8、乐金华、桂荣福、周建鼎、夏桂庆的当庭证词；
&&&&9、《火化证》1份；
&&&&10、火化发票1份；
&&&&11、租用冰棺发票1份；
&&&&12、医疗发票5张；
&&&&13、交通费收条2张；
&&&&14、伙食费收条5张；
&&&&15、烟钱收条1张；
&&&&16、《协议书》1份；
&&&&17、原告刘菊花的当庭陈述；
&&&&18、被告张大毛、罗建平、陈记明、肖春才、王惠民、夏桂庆的当庭陈述。
&&&&余江县人民法院经审理认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，受害人乐春华因生命受到侵害而死亡，作为受害人的近亲属配偶、父母、子女是赔偿权利人即三原告，可获得赔偿的范围为：财产损失和精神伤害。财产损失的赔偿范围为：受害人因抢救治疗而支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。受害人乐春华摔下的现场与抢救的余江县第二人民医院只近百米，没有实际支出交通费，并且乐春华随即死亡不存在误工工资、护理费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等费用。因此，三原告的赔偿项目为：医疗费、丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工工资等其他合理费用。1、受害人乐春华的实际医疗费为910.3元。2、丧葬费的计算标准为受诉法院所在地上一年度职工月平均工资的6个月总额即11860元/年×0.5年=5930元。原告提出的火化费670元、交通费460元属于是重复计算。3、被抚养人生活费指受害人依法应当承担无关义务的未成年人或者丧失劳动能力又无生活来源的成年近亲属，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分，按受诉法院所在地上一年度即2004年度农村居民人均消费性支出标准计算。被抚养的小孩乐通文日出生离18周岁还有19个月，即为19÷12×7.34元，因小孩是父母双方共同抚养，所以要再除以2，即1683.67元；被抚养的李茶花日出生，75周岁以上人员按5年计算，即5×33.7元，因为李茶花有三个子女，所以要再除以3即3544.57元。4、死亡赔偿金按受诉法院所在地上一年度即2004年农村居民人均纯收入标准，按20年计算。即5;20=59051.2元。5、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通、住宿费、误工费等其他合理费用。第一，900元的租用冰棺费是合理的，因为死者到3月11日才下葬，期间为解决问题以及天气原因需要使用冰棺。第二，原告提出有5位亲属5天参加了办理乐春华的丧葬事宜。交通费：按照《关于中央国家机关、事业单位工作人员差旅费开支的规定》，市内交通费每人每天3元，所以为5×5×3=75元。伙食费：受害人亲属办理丧葬事宜支出的合理的伙食费、住宿费，如何判断“合理”，目前法律没有统一的标准，一般由法院根据具体的案件情况予以确定。原告提交了4张1723元伙食费的白纸收条和1张500元的烟白纸收条，法院认为既不合理又没有正式的发票。参照《关于中央国家机关、事业单位工作人员差旅费开支的规定》，工作人员的出差伙食补助费每人每天一般地区15元，为5×5×15=375元。住宿费因受害人亲属家就在附近，此项费用不存在。误工费：当事人没有固定收入的，不能举证证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或是近行业上一年度职工的平均工资计算，为13.78×5×5=344.5。关于精神损害抚慰金，乐春华的死亡，使原告方出现了少年丧父、中年丧夫、老年丧子的人生悲剧，故认为生者精神上的伤害应当得到抚慰。造成本案乐春华死亡的事实是预埋在房顶固定吊机的钢筋断裂，吊机向外倾侧，正在吊运沙子的乐春华从离地面16米高的五楼房顶摔至地面后经医治无效死亡。钢筋的断裂是造成事故的关键点。该钢筋系本案当事人在履行建设工程承包合同关系中购买并预埋的。本案中各方当事人对安全意识的淡漠为事故的发生埋下严重的安全隐患。可见造成本案事故的原因是本案各方当事人在履行建设工程承包合同过程中产生的，因此本案履行建设工程合同的各方当事人应根据各自的过错承担相应的责任。关于法律适用问题，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该《解释》规定的雇主赔偿责任是一种无过错的补充性赔偿责任，不是终局性赔偿责任。也就是说雇主在承担补充性赔偿责任之后可以向有过错的第三人追偿。本案雇主以及有过错的第三人均作为被告参加了诉讼，法院也合并进行了审理，因此无需先判决雇主承担赔偿责任，再由雇主对有过错的当事人进行追偿。所以本案可根据《民法通则》的过错赔偿原则和各当事人的过错程度直接确定各当事人的赔偿责任。关于各当事人的过错，本案被告张大毛首先就存在明知自己没有建筑资质证书仍从其余四名被告手中承接工程的过错。其次，被告张大毛还存在对施工疏于管理、监督，没有为雇员工作提供相应的安全保护措施的重要过错。致使安全施工的隐患长期没有得到排除，没有履行好雇主的保障安全施工的义务，应承担本案事故45%的主要赔偿责任。被告罗建平、陈记明、前春才、王惠民等四名被告在履行建设工程承包合同过程中，应当知道承建者必须具备相应的资质证，但始终没有向被告张大毛提出要验看其资质证书的要求，可以认为明知被告张大毛没有建筑资质证书仍将工程发包给其承建，具有一定的过错，应各自承担本案事故10%的次要赔偿责任。被告夏桂庆以包工不包料的方式承做粉刷工程，赚取的是劳动报酬，与被告张大毛形成的是被雇佣关系。乐春华系被告张大毛聘请为其做事的，被告夏桂庆并没有聘请乐春华为其做事，出事前一天是被告张大毛打电话通知乐春华做事，可以证明这一点。受害人乐春华从事的是高空作业，其自己也应当尽注意安全的义务，即带好安全帽，系好安全带，但受害人没有尽这些义务，也应承担15%的责任。被告王惠民虽然拉来沙子，并为吊沙给付了现钱给乐树红，但是其楼上房屋的一个房间未打地，屋面未盖面，地脚线未做，而张大毛与王惠民签订的合同是包工不包料，上述工程仍需要沙子，这些沙子可以由罗建平、陈记明、肖春才、王惠民等四个人合伙买来，也可以由王惠民单独购买来，出事当天所吊的所有沙全部是由王惠民统一调度指挥的，上述未完的工作也是应当由被告张大毛完成的工作，完成这些沙子的上吊任务还需要由乐春华来完成，乐春华为王惠民吊沙与履行自己的职务有着内在联系，出事前一天也是张大毛通知乐春华来做事，所以说乐春华是为张大毛工作。
&&&&余江县人民法院依据《中华人民共各国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二、三款、《中华人民共国民事诉讼法》第一百三十条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
&&&&一、由被告张大毛赔偿原告刘菊花、乐通文、李茶花因受害人乐春华死亡的医疗费910.3元、丧葬费5930元、被扶养人生活费5228.24元、死亡费赔偿金59051.2元、办理丧葬费事宜支出的交通费、住宿费、误工损失等其他合理费用1694.5元、精神抚慰金2000元，合计74814.24元的45%，即33666.4元；由被告罗建平、陈记明、肖春才、王惠民各赔偿10%，即7481.4元；
&&&&二、被告张大毛、罗建平、陈记明、肖春才、王惠民之间就赔偿款63582.9元对原告刘菊花、乐通文、李茶花，相互承担连带赔偿责任；
&&&&三、被告夏桂庆不承担赔偿责任；
&&&&四、驳回原告刘菊花、乐通文、李茶花的其他诉讼请求。
&&&&案件受理费2600元及其他诉讼费1710元，合计4310元由原告刘菊花、乐通文、李茶花负担1499元，由被告张大毛负担1488.18元，由被告罗建平、陈记明、肖春才、王惠民各负担330.71元。
&&&&上诉人（原审被告）张大毛不服一审判决，上诉称：1、原审法院认定本案为“雇佣法律关系”及“建设工程承包合同关系”错误，本案应为“承揽法律关系”。理由是：房主罗建平、陈记明、肖春才、王惠民因需将私有的房屋加层，四家商议，将加层所需的石匠工、木匠工、瓦匠工、水电安装工、零工等的总工价按每平方米70元计算“承包”给上诉人张大毛。张大毛签订该“承包合同”后，便开始联络各石匠工工头、木匠工工头、瓦匠工工头、水电安装工工头等，并与各工头协商，按每平方米20元的总工价分摊分解给各工种，并由承接的各工头具体组织施工。而上诉人张大毛只是负责其中的一项石匠工，受害人乐春华和乐树红是吊机的合伙人。因瓦匠工施工需要大量的沙，故夏桂庆将吊沙业务承接给受害人乐春华和乐树红两个合伙人。乐春华和乐树红吊沙所需的工价及计算方式则依照瓦匠工每平方米22元的总工价由瓦匠工工头夏桂庆与乐春华和乐树红协商确定。因此，虽然上诉人张大毛同四家房主中的三家签订了书面的“房屋建筑承包合同”，但这一“房屋建筑承包合同”实质上是个人与个人之间的“承揽法律关系”，上诉人张大毛与木匠工、瓦匠工等各工头及工人之间也不属于“雇佣法律关系”。上诉人张大毛与木匠工、瓦匠工等在本案中的地位是平等的，都是为四家房主完成各自应完成的工作。在各自交付工作成果后由四家房主支付相应的报酬。他们之间不存在控制、支配和从属的关系，他们各方所需的劳动工具和设备都是自己自行支配的，他们各方所获的劳动报酬都是在完成工作成果后一次性结算。上诉人张大毛所赚的是自己完成工作成果应得的报酬，并非从其他工种中获得任何额外的报酬。故本案应为“承揽法律关系”。2、吊机系受害人乐春华自行购买的劳动工具，是他自行安装和自行操作的。房顶固定吊机的钢筋也是乐春华组织实施预埋的，上诉人张大毛并未参与上诉人张大毛无关。3、如上所述，本案并非我国《建筑法》所调整的“建设工程承包合同关系”，故上诉人张大毛以一个农民工（石匠工）的身份承揽本案业务并不违法，也不存在任何过错。乐春华死亡时是为房主王惠民个人吊沙的，且是因自己的吊沙工具存在安全隐患。自己未尽安全操作义务所导致的。因此，受害人乐春华的死亡与上诉人张大毛之间无任何法律上的因果关系。综上，请求二审法院：（1）撤销（2006）余民初字第89号民事判决书中的第一、二、三项判决；（2）改判上诉人张大毛不承担赔偿责任，即判决驳回三原审原告要求上诉人张大毛承担赔偿责任的诉讼请求；（3）本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
&&&&被上诉人刘菊花口头答辩称，请求维持原审判决。
&&&&被上诉人李茶花口头答辩称，请求维持原审判决。
&&&&被上诉人罗建平在答辩期间未提交书面答辩状。
&&&&被上诉人陈记明在答辩期间未提交书面答辩状。
&&&&被上诉人肖春才在答辩期间未提交书面答辩状。
&&&&被上诉人王惠民口头答辩称：1、总合同有两份，合同约定如果发生意外事故，由张大毛负责。2、上诉人承包工程后，一直未尽到自己的安全注意义务，在工地没有搭建安全防护网，吊机装好后未检查，从一开始就存在安全隐患，张大毛没有尽到个人承包责任。3、上诉人诉称死者是我单独雇佣来的，为我个人做事是完全没有根据的。3月7日早5点，张大毛打电话通知乐树红去工地吊沙，并称自己有事，不能去工地&，当时乐金华在工地做小工，乐金华证明了上诉人王慧民家里有一间房间没有抹地面，层面没有盖面，地脚线没有做，房里没有沙，所以我就拉一车沙用于盖屋面。4、关于工资给死者乐春华的事，实际上是由我代张大毛付钱给乐春华，如打第五层平台，我也付了工钱给乐春华。
&&&&鹰潭市中级人民法院经审理查明：日，上诉人张大毛分别与肖春才、陈记明、王惠民、罗建平签订了《建筑安装承包合同》，合同约定“1、承包方式：包工（一切大小工）；2、结算办法：一层竣工后，付40%，全部竣工后付清，结算按四层房面积每平方70元计算，五层房面积按每平方65元计算；3、安全责任：乙方（张大毛）在工程施工期间要时刻注意安全生产工作，如乙方在施工期（万一）不管发生任何安全事故，而因此造成的一切损失，一概由乙方（承包方）自理，甲方（罗建平、陈记明、肖春才、王惠民）不负任何责任等内容”。合同签订后，张大毛对四家房屋的第四、五层进行施工。在施工中上诉人张大毛将粉刷工程以每平方米22元转给被上诉人夏桂庆施工&，由于粉刷需要沙子，夏桂庆就叫乐春华和乐树红为其吊沙，并和乐春华、乐树红口头约定“四楼吊沙的工资为550元，五楼吊沙的工资为170元。&#年2月27日、28日，乐春华、乐树红便自带吊机来到工地，并由乐春华将吊机安装在被上诉人罗建平家的五楼房顶，开始从事吊沙等业务。因安装吊机需预埋钢筋，故在安装吊机之前，乐春华将钢筋预埋在被上诉人罗建平家，在预埋钢筋时，乐春华预埋钢筋的角度不对，在安装吊机时，乐树红发现钢筋预埋的角度不对后，告诉乐春华和上诉人张大毛，钢筋预埋的角度错了，装的不对，拧不过去。乐春华听后，也没有纠正，上诉人张大毛听过，没有制止。吊机安装好后即工作至出事。期间一直没有拆卸过，也没有任何人检查过。日晚，被上诉人夏桂庆来到上诉人张大毛家，要上诉人张大毛打电话给乐树红、叫乐树红过来吊沙。3月7日早晨5点，张大毛电话通知乐树红去工地吊沙，并称自己有事不能去工地。当天上午乐春华、乐树红来到工地，被上诉人王惠民叫他们先吊住陈记明和罗建平家用的沙。吊至下午2点左右，上诉人张大毛聘请的为该工地运沙的桂荣福所运的沙已经全部吊完。乐春华与被上诉人刘菊花准备回家，因王惠民家的一个房间未打地，屋面未盖面，地脚线未做，故王惠民叫人送来一车沙，并叫乐春华和刘菊花不要走，说给现钱。刘菊花认为是四家共同的沙，没有讲好价钱，不肯做。王惠民又说，不给吊，以前的钱我都不给。后乐春华与王惠民谈妥，并给了乐树红40元钱，乐春华才开始操作吊机进行吊沙。当吊至第四吊时，预埋在五楼房顶固定吊机的钢筋突然断裂，使正在吊运沙子的乐春结从五楼房顶摔至地面，乐春华立即被送往第二人民医院抢救，花去医疗费910.3元，4点40分左右，经抢救无效死亡。3月1日，在锦江镇司法所、派出所联动联调办公室的调解下，刘菊花与上诉人张大毛、被上诉人陈记明、罗建平、肖春才、王惠民达成初步协议。协议内容为：二00五年三月七日下午三时许，乐春华受雇建筑工程包头张大毛替罗建平、陈记明、肖春才、王惠民四家房屋施工（地点在锦江老汽车站），在施工过程中，因预埋钢筋断裂，乐春华不慎从楼上摔下，经抢救无效死亡。现经死者乐春华家属刘菊花与工程包头及四家房主协商达成如下协议：一、工程包头张大毛及四家房主罗建平、陈记明、肖春才、王惠民一次性拿出五万元人民币作为押金交锦江镇司法所、派出所联动联调办公室保管；二、押金由包头张大毛出贰万元整，四家房主共同出叁万元（各柒仟伍佰元整），张大毛、四家房主的具体赔偿费用以法院终审判决为准；三、死者家属刘菊花从五万元的押金中先行预借人民币壹万元对死者进行安葬及其他事宜；四、死者安葬完毕后，由死者家属向人民法院起诉，待终审判决后，从押金中领取补偿费用，补偿费用按多退少补的原则，如死者家属预借的壹万元超出了法院判决，死者家属也应退回多得的费用；死者家属三个月内必须起诉至法院，否则剩下的押金退回；五、双方以后必须进入法院程序解决，不得再以任何理由进行闹事。协议签订后，刘菊花从联动联调办公室领取了一万元作为办理乐春华丧葬事宜的费用。办理乐春华的丧葬事宜支出的交通费、伙食费、租用冰棺费等共计1694.5元。上诉人张大毛、被上诉人夏桂庆均没有相应的建筑资质证书，在施工中，被上诉人夏桂庆在房屋前面搭了架，安装了防护网，在房屋后面没有搭架和安装防护网，乐春华的吊机安装在房屋的后面。乐春华在操作吊机时没有带安全帽和系安全带。其有儿子乐通文，于日出生，其母李茶花于日出生，有三子女。他们均为农村户口。
&&&&鹰潭市中级人民法院经审理认为：乐春华在预埋固定吊机的钢筋时，预埋的角度不对，使钢筋在施工过程中受损，直至断裂，是造成这起事故的直接原因。乐春华为此付出了生命的代价并承担了15%的责任，因此，不再增加其承担责任的份额。被上诉人夏桂庆在庭审中承认，其因粉刷需要沙子，而聘请乐春华和乐树红为其吊沙，由其给付吊沙工资，从吊机安装好直至出事的当天2&点钟以前均是其一个人使用该吊机，为其吊沙。故可以认定夏桂庆是乐春华的雇主。夏桂庆作为雇主未尽到安全注意义务，应承担20%的过错责任。上诉人张大毛是总承包人，对安全付总责，其明知乐春华预埋的钢筋角度不对，而不进行制止，在施工过程中，也未检查预埋的钢筋受损情况。因此，在本案中张大毛应承担主要责任，但原审判决其承担45%的责任不妥，应减少至承担本起事故的25%的责任为妥。上诉人张大毛上诉称，乐春华死前是为王惠民装修吊沙、王惠民是乐春华的雇主，该上诉请求没有充分的证据证明，本院不予支持，理由是：造成钢筋断裂，是由于钢筋预埋的角度不对，使钢筋在吊沙过程中受损，直至断裂，钢筋受损是一个连续不间断的过程，不是吊王惠民一车沙所能造成的，吊机从安装到出事的整个期间，极大部分时间是夏桂庆使用。且王惠民已承担了10%的责任，因此，不应增加王惠民承担责任的份额。原审法院认定事实错误。
&&&&鹰潭市中级人民法院依照《最高人民法院人身损害赔偿案件适用当选若干问题的解释》第11条第1款、第2款、《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（3）项、第130条之规定，判决如下：
&&&&一、维持江西省余江县人民法院（2006）余民初字第89号民事判决第四项，即驳回原告刘菊花、乐通文、李茶花的其他诉讼请求。
&&&&二、撤销江西省余江县人民法院（2006）余民初字第89事情民事判决第一项，即由被告张大毛赔偿原告刘菊花、乐通文、李茶花因受害人乐春华死亡的医疗费910.3元、丧葬费5930元、被扶养人生活费5228.24元、死亡赔偿金59051.2元、办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工损失等其他合理费用1694.5元、精神抚慰金2000元，合计74814.24元的45%，即33666.4元；由被告罗建平、陈记明、肖春才、王惠民各赔偿10%，即7481.4元。第二项，即被告张大毛、罗建平、陈记明、肖春才、王惠民之间就赔偿款63582.9元对原告刘菊花、乐通文、李茶花，相互承担连带赔偿责任；第三项，即被告夏桂庆不承担赔偿责任；
&&&&三、由上诉人张大毛赔偿被上诉人刘菊花、乐通文、李茶花因乐春华死亡的医疗费910.3元，丧葬费5930元，被抚养人生活费5228.24元，死亡赔偿金59051.2元，办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工费等其他合理费用1694.5元，精神抚慰金2000元，合计74814.24元的25%，即18703.56元；由被上诉人夏桂庆赔偿20%，即14962.85元；由被人诉人罗建平、陈记明、肖春才、王惠民各赔偿10%，即7481.42元。
&&&&四、上诉人张大毛、被上诉人夏桂庆、罗建平、陈主明、肖春才、王惠民之间就赔偿款63592.09元对被上诉人刘菊花、乐通文、李茶花相互承担连带赔偿责任。
&&&&一、二审案件诉讼费8620元，由上诉人张大毛负担2155元，由被&上诉人刘菊花、乐通文、李茶花负担3418.16元，由被上诉人夏桂庆承担1724元，由被上诉人罗建平、陈记明、肖春才、王惠民各负担330.71元。
&&&&解说：该案是一起因承建人无相应建筑资质而产生的民事赔偿案件。随着我国城镇一体化和社会主义新农村建设的加快发展，该类案件的发案率势必越来越高。本案中，两承建人张大毛、夏桂庆无建筑资质是引发本案承建人与四房主、四房主与受害人以及承建人与受害人之间相互推诿责任的起因。故如何划分各责任主体的责任是审理本案的关键。
&&&&一、对各责任主体责任的划分。
&&&&（一）对张大毛、夏桂庆责任的划分
要划清他们的责任，首先涉及的是关于乡镇建设承建人相应资质的问题
&&&&（1）.有关乡镇建设承建人相应资质的法律、法规。
《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。《村镇建设工匠从业资格管理办法》第五条规定：建筑工匠应当依照本办法进行资格审定，取得《村镇建筑工匠资格证书》。未取得《村镇建筑工匠资格证书》，不得承揽村镇建筑工程。上述法律、法规均要求从事村镇建筑工程施工的工匠，除进行房屋修缮和三层以下施工外，必须具备一定的资格条件。这是法律、法规的强制性要求。
&&&&（2）.对张大毛、夏桂庆两位承包人具体责任的划分。
&&&&对张大毛的责任划分，一、二审法院均认为：张大毛在明知自己没有相应建筑资质的情况下仍签订合同、承包工程，违反了法律、法规强制性规定，作为总承包人，其应当承担主要赔偿责任。不同之处在于：一审法院根据“谁主张、谁举证”的原则，在没有认定夏桂庆是雇主的前提下，判令其承担45%的责任；二审法院则根据夏桂庆的当庭陈述，直接认定夏桂庆是受害人和乐春华的雇主，而改判由张大毛承担25%的主要责任，并判决由夏桂庆承担除张大毛以外的20%的主要责任。就整个案件责任的划分来说，这无疑是对他们极大的惩罚。
&&&&（二）、对四房主的责任划分
&&&&对此，一审法院认为：四名被告在履行建设工程承包合同过程中，应当知道承建者必须具备相应的资质证，但始终没有向被告张大毛提出要验看其资质证书的要求，可以认为明知被告张大毛没有建筑资质证书仍将工程发包给其承建，具有一定的过错，应各自承担本案事故10%的次要赔偿责任。对此责任的划分，二审法院也予以认可。
&&&&（三）、对受害人自己责任的认定。
&&&&对此，一、二审法院均认为受害人自己在这起事故中作为吊机的所有人和操作人，对事故的发生具有自身的过错。因此，判决由其自身承担10%的责任。
二、对本案处理产生的社会效果和法律效果分析。
&&&&本案最大的特色是两级法院均判令各主体承担了部分责任。对此，所产生社会效果主要包括两方面：一是有助于转变乡镇传统的建房观念，提醒广大房主在建房时要认真选择有建筑资质的承包人，一来为房屋质量考虑，二来为施工安全考虑，同时也可以减少自己不必要的麻烦。二是近年来，社会实践中，乡镇建房经常会产生安全事故，司法实践中也常用传统的观念来处理这类问题，这不利于保护房主和受害人的合法权益。
&&&&就法律效果而论，目前，随着经济的快速发展，我国的乡镇房屋建设已基本上达到三层以上，而承揽这些工程建设的（除少数大规模面积的商品房以外）基本上都是由那些不具有建筑资质的工匠完成。由于他们大部分都不具有相应的安全操作规范，相应的，由此也产生了一系列的安全事故。同时，鉴于他们都是个体承包，抗风险能力较弱，对此，大部分的处理方法还是根据民法通则规定的雇主责任和过错分担原则。这势必会造成房主责任的加重和对受害人保护的不力。试想：如果现有的有关乡镇建房的法律、法规能真正贯彻、落实到位，该类安全事故的发生是否会少些？如果乡镇建房也能象城市建房一样，将那些按要求应由具有相应资质的单位承建，那房主或是受害人的权益是否能得到更大程度的保护？是否还存在房主、承包商及受害人之间相互推诿责任的问题？当然，这些问题也绝不是一朝一夕就可以得到解决的，这同时也是对我国的立法、司法的严峻考验。
&&&&&二00九年十一月二日
第1页&&共1页
编辑：黄佳荣&&&&
中国法院网制作维护，江西省余江县人民法院发布 版权所有，未经协议授权，禁止下载使用或建立镜像
TA的最新馆藏