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来源：　　作者：谭冰霖;
行政裁量行为司法审查标准之选择——德国比例原则与英国温斯伯里不合理性原则比较　 从行政法角度来看,公正是合理行政的基本内涵和预期目标,也是对行政自由裁量的基本约束和要求。问题在于,什么样的裁量才是公正的呢?这个问题似乎一开始就充满了争议和风险。在司法上对这个问题的审查历来都是一个敏感地带,它直接牵涉到法院、行政机关和立法机关之间微妙的分权关系,稍不谨慎就可能把行政判决的合法性推到悬崖边上,对法院的制度能力和法律能力都是一个挑战。因此,为了避免突破既有的政治分权格局,同时又能在宪法框架下最大限度地发挥司法的功能,法院必须根据情况选择合适的审查标准。在普通法上,这方面的司法审查基本都是以英国温斯伯里(Wednesbury)不合理性原则为尺子;在大陆法系,则以德国为代表的比例原则最为彰显。那么,在我国的制度环境下应当选用怎样的标准呢?本文拟在对域外法上两种典型的审查标准的比较分析之基础上,探求和提示中国语境下行政裁量行为司法审查的现实路径。一、德国法上比例原则的含义与构造现代行政法的核心任务之一是控权,即如何将行政权力的运用控制在必要的限度之内,特别是在行政自由裁量领域,如何才能保证裁量决定是适度的,以保障相对人的权利和自由。这项任务就是通过比例原则实现的。德国对比例原(本文共计6页)　　　　　　　　　　
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　　　　　　试论我国的违宪司法审查制度(三)
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&&&&&专门机关违宪审查模式存在两种类型，即法国的宪法委员会制和以德国为代表的宪法法院制。对这两种类型是否属于同一种模式存在不同的看法（注10）。有的学者认为，从宪法法院的产生、职能及其运作方式看，宪法法院不但发挥着重要的法律功能，也同样发挥着重要的政治功能，将宪法法院仅视为司法机关忽视了宪法法院所发挥的政治职能。宪法法院不但具有宪法委员会的职能，同时又在这个基础上有了扩充，它们在性质上是类似的，并且宪法法院在代表性上强于宪法委员会，故本文的分析以宪法法院审查模式的典型国家德国为基础。&&&&德国宪法法院产生于1945年联邦德国基本法。在魏玛共和国时期，德国对设立什么机构调解国家宪法机构之间的纷争，维护政治稳定是有争议的。德国法学家汉斯•凯尔森主张设立宪法法院，理由是宪法法院本身不拥有权力和私利，只以宪法即法律为准绳，不偏不倚公正裁决，可将政治冲突转化为法律纠纷，从而起到真正的平乱作用。（注11）根据联邦德国基本法， 联邦宪法法院由16名法官组成，其中半数由联邦参议院选举产生，半数由联邦众议院选举产生。在职能上，宪法法院采纳了普通法院审查模式的特点，通过宪法控诉方式直接受理公民针对宪法问题的诉讼，同时还通过抽象审查的方式审查联邦立法和州立法的合宪性。除此之外，宪法法院还承担着涉及联邦机关之间的权限争议、弹劾总统、维护地方自治权等问题（注12）。宪法法院违宪审查模式尽管与普通法院违宪审查模式确立的背景不尽相同，然而在维护权力分立的政治体制，保持分权机构之间的和谐运转方面，其目的却是共通的。&&&&从其产生而言，宪法法院带有明显的权力平衡的色彩。如果单纯作为司法机关而存在，它不和普通司法机关的产生一样通过任命产生，而是通过联邦参议院和联邦众议院分别选举产生，其目的旨在于加强民意基础，平衡两个机关在宪法法院中的影响。同时，联邦参议院作为体现州意志的立法机关，宪法法院的这种设置也充分考虑到了联邦与州之间权力的平衡。宪法法院作为唯一适用联邦基本法的机关，这一角色在实行多党制和联邦主义的德国所发挥的政治影响是非常重要的。从发挥的职能而言，宪法法院行使职能的基础在于，首先，在联邦基本法对联邦各机关以及联邦与州之间的权力划分有较为明确的规定时，能够使其在一定的限度内活动而不得彼此干涉。其次，在联邦基本法对权限的划分尚没有明确的规定的情况下宪法法院所做的裁判能够消除国家机关之间的争议，通过程序化的方式化解政治危机。在这种情况下宪法法院裁决的政治性目的便更为强烈了。将政治问题法律化，无疑是政治权力运作过程中的一种最佳选择，宪法法院避免了普通法院讳于固守三权分立的原则而不愿过多涉及政治问题的局限性，较为能动的参与到政治纠纷的解决过程中，从而在政治权力的运作过程中产生了重要的影响。&&&&德国宪法法院的是在吸取1919年魏玛宪法教训的基础上设立的。大陆法系国家奉行立法权优越的政治理念，认为“司法机关的独立性仅仅是在立法机关所制定的法律之下而存在的独立性，而非法律上的独立性”（注13）。法官无权对法律规范的合宪性提出质疑。魏玛宪法实施的结果，使希特勒通过民主的、合法的方式实现了其法西斯专政的目的。这种结果的产生正是权力过分集中于立法机关，使民主政治逐渐演化为“多数人的暴政”。宪法法院的设立，避免了大陆法系传统下司法权软弱的现实而又有效的限制了立法机关的恣意妄为。&&&&通过以上分析，可以看出，德国的权力运作模式对宪法法院的影响表现在：（1）议会具有较大的权威，而司法机关由于其传统社会威信的低下无法实现对立法机关的有效抗衡，因而违宪审查的重任自然无法由普通司法机关行使；（2）作为专门机构，宪法法院处于一种相对超然的地位，能够通过较为积极的姿态去解决政治纠纷，这对德国在多党制、权力分立与联邦主义等错综复杂的权力体制下保持宪法机构之间的和谐运行的作用是显著的。&&&&（二）我国建立违宪司法审查制度应采用的模式&&&&长期以来，关于我国违宪审查制度应采用的模式，一直是包括宪法学在内的法学界关注的热点问题之一。归纳起来，大致有以下四种意见：&&&&1.实行司法审查模式。其建议仿效美国的司法机关审查制度，由普通法院行使违宪审查权（注14）。这种意见主要考虑了司法审查制的优越性，主张在我国也实行这种制度，由法院特别是最高人民法院受理和裁决违宪诉讼时直接以宪法作为裁判的依据，使我国的宪法监督彻底实现法治化。但这种司法审查制与我们的根本政治制度缺乏亲和性和协调性。我国不是实行三权分立和制衡的国家，法院只是国家权力机关组建的审判机关，它们本身都要受权力机关的监督，因此缺乏履行这一宪法监督重大职责的法律地位和权威，显然不适宜从事这项工作。&&&&2.宪法法院审查模式。即主张借鉴欧洲大陆国家的模式，设立专门性机构宪法法院来负责违宪审查。目前的宪法监督体制是以宪法监督的政治性掩盖了甚至是取代了宪法监督的本质属性――法律性，从世界宪法监督的发展趋势出发，宪法法院是唯一行之有效的宪法监督机构。这种主张一度曾有一定的市场，认为在我国应组建宪法法院，统一行使违宪审查权。但这种主张并没有获得普遍的同意，主要也是我国现行政治体制的协调问题不好解决，诸如宪法法院的法律地位、与国家权力机关的关系问题、本身是否自成系统等问题，都需要做深入的论证，目前还缺乏实行这种制度的基础。但从长远的趋势上看，宪法法院是我国建立违宪司法审查制度应采用模式的最佳选择。&&&&3.最高权力机关和司法机关共同承担的违宪审查之责的复合审查模式。即最高权力机关和司法机关共同承担违宪审查之职责，这是近年来违宪审查制度研究中出现的一种新观点。一是在全国人大和全国人大常委会下设立专管宪法解释和监督宪法实施工作的宪法监督委员会，其地位与其他专门委员会相同，同时确立对违宪的普通司法审查，从而设立双轨制的违宪审查机制。二是全国人大之下设立宪法监督和违宪审查的专门机构“宪法委员会”，对全国人大负责并报告工作，其进行的违宪审查在性质上属于非诉讼的事前审查，同时在最高人民法院内部设立违宪审查庭，受理违宪侵权诉讼并作附带性审查。二者冲突时，当事人有权对违宪审查庭的裁决向宪法委员会申请复审，宪法委员会认为不违宪时，法院必须收回宣告并服从宪法委员会的裁决。三是全国人大及常委会审查其他中央国家机关和省一级人大及其常委会的违宪行为，并有对一切违宪审查作出最终裁决。地方各级人大及其常委会审查地方其他国家机关和下一级人大及常委会的违宪行为并有权受理不服下级人大及常委会违宪裁决而提起的申诉。赋予各级人民法院部分违宪审查权，由其对行政机关及其工作人员的违宪行为进行事后的、附随性审查。但必须接受同级人大及其常委会的监督。&
试论我国的违宪司法审查制度(三)......
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关于违宪司法审查之法官义务和权能(1)(2)
　三、从比较法的角度看国法官司法权能的涉宪可能
　　根据我国法官法的规定，法官的职权主要就是依法审判案件。法官法第八条在法官享有的权利中明确规定了“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，这实际上已经将法院独立行使审判权引伸到了法官独立行使审判权，在法律上为法官依法独立审判案件提供了意志上的保证。但无论是法院审判独立还是法官审判独立，法院的审判权都没有排除立法机关的“干涉”。根据宪法， 法院由人大产生并对其负责，法院通过向人大报告工作以及人大常委会对法官职务的任免等来接受人大监督。但是，近些年来人大不断将其监督权往具体的个案上延伸，监督的内容已涉及具体案件的事实认定和法律适用。在这种情况下，法官如果在判决书中宣称人大的相关立法因违宪而无效，当然也就要有砸自己“饭碗”的思想准备。相对于政府出台的法规、规章乃至“红头文件”和纪要等，法官同样也不敢轻举妄动，毕竟各级法院的“生计”还攥在各级地方政府的手中，各级地方政府也还理直气壮地视法院为地方利益的义务承担者。因此，法官权能在能动性方面施展的空间还极为狭小。
　　尽管如此，从义务的角度，法官也不应当回避或绕过具体个案中所涉及的合宪性审查问题，而应当有勇气和智慧在审判实践中去摸索、触及法官在违宪司法审查中的权能边界。为此，笔者就法官在违宪司法审查中的权能范围用比较的方法从不同的角度作一简要分析，目的仅在于提供一些思考的进路，以寻求将违宪司法审查在我国审判实践中作为一项制度来建构的向度。
　　（一）从职权管辖的角度分析。在普通法国家，法官的法定职权除了来自制定法的授予，更多的是来自于法官自己创制的判例法。而在大陆成文法国家，法官的法定职权则只来自于制定法。美国联邦宪法性法院的法官履行违宪司法审查权的依据是从美国联邦宪法第三条引伸出来的，从文义上讲其实并不明确，而是靠法官在司法判例中对宪法的解释才真正得以确立。这一职权被限定于具有真正利益冲突的真实案件和争议，如果双方当事人之间没有真实的案件或纠纷，联邦法院将宣布案件缺乏可裁判性而将其驳回。而且，“政治问题”也在违宪司法审查的限制之列。德国的违宪司法审查属集权模式（Centralized type），审查权依其基本法统一由联邦宪法法院行使，若其他法院发现某法规违宪，必须中止诉讼，将该合宪性问题提交联邦宪法法院裁断。依据基本法第93条第1款的规定，任何声称其基本权利受到公共权利侵犯的人，均可向联邦宪法性法院提出违宪控诉。“政治问题”在此也不受限。公民的基本权利遭到侵犯只需具可能性，并不要求是已经发生的事实。[28]我国在传统上属于大陆法系国家，没有判例法制度，法律适用的根据只能是成文法，法官对法律以文义解释为主。但宪法条文通常都较为原则，仅作文义上的解释有时显然难以达到解释的目的，而超出宪法条文文义的解释通常会产生认识上的不一，这时法官也便不再具有解释权，只能交由立法机关解释。因此理论界有观点认为我国较为适合通过设立宪法法院来专司违宪审查，通过立法将违宪审查权赋予宪法法院集中行使。但由于宪法法院所具有的抽象审查权必将把违宪审查权从根本上分离出人大的立法权，这显然与我国根本政治制度会产生不可调和的冲突，因此不具现实可能性。其实，大量的违宪事实都发生在普通一审法院审理的案件中，这些具体的案件若能由受理法院对合宪性问题在具体争议的案件上作出判断，并最终在法院的程序范围内被确认，不仅可以使法官普遍获得程序上的违宪司法审查权，而且将法官的实质审查权限定于具体案件范围内，并不会影响相关法律法规的一般效率，也不会伤害到现行违宪审查制度的根本。（二）从审级管辖的角度分析。合宪性（此处仅针对联邦宪法）审查对于初审法官来说是个现实问题，因此无论英美法国家还是大陆法国家，几乎都赋予普通初审法院以涉宪案件管辖权，其中有的是实质性管辖权，有的只是程序性管辖。在美国，一个州法院的案件可能会经过初审法院、中级上诉法院，到终审上诉法院，如果救济手段在经过这些法院后已经穷尽，并且出现了“具有实质意义的”联邦性问题时，当事人才有机会上诉到联邦最高法院。[29]所以，州法院系统对于涉宪案件实际只是程序性管辖。而联邦地方法院、联邦上诉法院和联邦最高法院的法官对合宪性问题都具有实质意义上的审查权，即拥有违宪法律无效的宣告权，属于实质性管辖。德国的宪法法院有权管辖所有宪法规定的有关各种宪法机构的职权和义务的争议，解决联邦和州之间、州与州之间的争议，有权宣布违宪法律无效，也属实质性管辖。[30]不过大量的涉及公民基本权利保障的案件通常都要先到各级相关法院起诉，普通法院在涉及有关法律合宪性问题时，只能提交宪法法院审查裁决，普通法院也只能按此裁决结果决定是否适用相关法律，可见普通法院属程序性管辖。[31]在前面职权管辖的分析中，笔者已经提到违宪实质性审查权可以有限地授予法院，在此不妨从程序上再作进一步的设计，即让各级法院法官只对一审案件所涉法律法规适用上的冲突和案件事实行为性质的合宪性争议作出审查判断，并允许其在具体案件的裁判中仅限于本案诉讼请求的范围，对相关法律法规或其中的具体条文以及案件事实行为的合宪性作出效力上的确认。最高人民法院除针对特定案件（须由法律明确规定），不再行使一审管辖权，而主要对所有法院一审合宪性审查上诉案件和普通案件二审中呈现的合宪性问题直接行使管辖权，以确保最高人民法院在违宪司法审查上的最高权威。
　　（三）从裁判效力的角度分析。关于违宪司法审查的裁判效力问题，日本学术界的三种观点较有代表性：一是“一般效力说”，指“经最高法院判定违宪的法律条文，便毫无疑义地失去一般效力，如同废除一样”；二是“个别效力说”，就是“被最高法院宣告无效的法律，只限于在该案中无效不予适用，但是有关法律条文依然存在，并具有一般的法律效力”；三是“法律委托说”，指对“一般效力说”或“个别效力说”“无论采用哪种，大概都是由法律负责确定的”。[32]有观点认为，美国虽然从形式上看是属于“个别效力说”，但违宪法律一经宣布无效，便依判例法原则产生对后的效力，致使有关法律成为事实上的“死法”[33].但这种情况在我国却是不会存在的。因为美国适用判例法，违宪认定虽只具有“个别效力”，但由于其后相同或类似案件均得引此判例为裁判依据，以致此“个别效力”实际便具有了等同于立法的“一般效力”。而我国不适用判例法，法律适用于个案的效力并不必然以此判例为依据而及于其后相同或类似的案件，因此也不会存在“个别效力”转化为“一般效力”的可能。同时，司法审查并非法律实施的唯一有效途径，某法律在个案上与宪法发生的冲突是以具体权利人遭受侵害事实为前提的，诉讼个案上的无效认定并不必然及于该法律实施的所有情形，从目的上讲只是为了保护该个案具体权利人的宪法权利，对权利并未因该法律与宪法的冲突而形成现实利害关系的人们来说，该法律的效力并没有被解除，与宪法相抵触的该法律因相当无诉因权利人的“同意”或“默认”而依然存在效力。所以笔者认为，我国法官于个案中的合宪性审查效力，可采“个别效力说”，这样既不致对我国现有宪制下的法律效力结构带来不稳定的冲击，又能将公民的具体权利纳入到宪法的直接保护下。至于相关法律法规的一般效力，仍由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会依法启动审查程序，对违宪法律法规予以修改或废除。只是人大应当将某一法律法规于司法个案中的“个别效力”纳入法律监督的视野，作为修改和废除相关法律法规的重要因素。
　　本文初步探讨了法官违宪司法审查的义务和权能，论点论据多来自于西方法治思想和法制发展史，但这并不意味着对我国法律制度框架内法官义务体系从根本上的否定。所谓“淮南之橘，淮北为枳”，盲目地“拿来” 或“移植”都是非理性的，并不会为我国的民主与法制建设带来什么新的持久的生命力，甚至有可能畸化人的价值观，给我们正处在转型时期的社会带来制度上的硬伤。因此，文中对我国违宪司法审查制度的点滴思考均牢固以人民代表大会制这一根本政治制度为基础，并从我国法院的宪法地位和任务出发，努力以建设性的姿态从理论和实践两个方面来丰富和升华法官的义务内涵，发现和充实法官的职业权能。近些年来，宪法的“最大权威性”和“最高法律效力”不断为我们这个正在建设社会主义现代化法治国家的党和国家领导人所强调。但是，任何好的制度都不是在这个现实社会之外做好了再拿来现成套用的，都需要这个制度中的人自身的积极作为，这除了法官宪法意识的觉醒，还需要以塑造宪法之下法官独立意志为目标之司法体制上的变革。而较之违宪司法审查制度相关方面今后更加深入和广泛的探讨，笔者仅仅作了一些抛砖引玉的努力。限于学识，对西方违宪司法审查制度的把握恐不有确，而对我国社会主义宪政制度下法官义务和权能的参议更难免限于浅陋，诚望阅者以批判之态度予以正之。
　　「注释」
　　[1]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第20"22页。
　　[2]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年1月第1版，第83页。
　　[3]同上，第88页。
　　[4]《中华人民共和国宪法》第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施；……（四）解释法律；……（七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；……”《中华人民共和国立法法》第88条规定：“……（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；……”[5]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第77页。
　　[6]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第36页。
　　[7]参见汉密尔顿等著，程逢如等译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页。此处摘录为汉密尔顿语。
　　[8]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第80页。
　　[9]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第567页。
　　[10]同上，第38"39页。
　　[11]参见孟德斯鸠[法]，张雁深译：《论法的精神》上册，商务印书馆1997年版，第153页。
　　[12]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第78页。
　　[13]参见龚祥瑞：《论宪法的权威性》，载于董郁玉、施滨海编《政治中国》，今日中国出版社1998年7月第1版，第175页。
　　[14]同上，第176页。
　　[15]参见本杰明?卡多佐[美]，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第7页。
　　[16]我国法官法第7条规定：“ 法官应当履行下列义务：（一）严格遵守宪法和法律；（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法；（三）依法保障诉讼参与人的诉讼权利；（四）维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益；（五）清正廉明，忠于职守，遵守纪律，恪守职业道德；（六）保守国家秘密和审判工作秘密；（七）接受法律监督和人民群众监督。”
　　[17]参见龚祥瑞：《论宪法的权威性》，载于董郁玉、施滨海编《政治中国》，今日中国出版社1998年7月第1版，第180页。
　　[18]同上，第181页。
　　[19]“所谓自然法，就是自然形成并为人们广泛认可、接受的正义规则，这虽无文字规定，却为人们所遵守、所崇敬乃至信仰。”参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年2月第1版，第48页。
　　[20]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年1月第1版，第231页。
　　[21]同上，第234页。
　　[22]参见理查德?A?波斯纳著，苏力译：《道德和法律理论的疑问》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，第317页。
　　[23]丹尼尔?韦伯斯特（Daniel Webster，），美国律师、政治家、法学家，曾担任国务卿一职，在宪法学方面有许多精典论述，是他那个时代著名的一流演说家。
　　[24]波斯纳指出：当法律指向一个与法官深刻的道德信念相悖的结果时，法官会陷入道德困境。参见理查德?A?波斯纳著，苏力译：《道德和法律理论的疑问》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，第132页。
　　[25]这两句均为日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正增加的内容。见《中华人民共和国宪法》第13条、第33条。
　　[26]日，河南省洛阳市中级人民法院在判决一起种子买卖合同纠纷案件时，认定与种子法冲突的《河南省农作物种子管理条例》及相关《通知》的相应条款无效。该案上诉期间，经洛阳市人大常委会请示，河南省人大常委会主任会议审议，认定该判决书相关内容属违法审查，违背我国人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权。该省人大常委会办公厅专门下发了通报，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。随后，洛阳市中院党组根据要求作出决定，撤销判决书签发人民事庭赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员（程序上只差履行提请洛阳市人大常委会讨论的法定程序）。参见《时代潮》（人民日报社）2004年第10期。
　　[27]始于日的齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育基本权利纠纷一案，山东省枣庄市中级人民法院一审判决后，原告不服上诉至山东省高级人民法院，该法院认为该案存在适用法律方面的疑难问题，报请最高人民法院作出司法解释。日最高人民法院公布了专就此案所作的批复，随后山东省高级人民法院直接引用宪法第46条、最高人民法院批复和民事诉讼法有关规定，作出终审判决。参见任进：《齐玉苓案宪法适用的若干问题》，刊于《国家行政学院学报》2002年第1期。
　　[28]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第93页。
　　[29]同上，第96-99页。
　　[30]同上，第133页。
　　[31]参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年2月第1版，第88页。
　　[32]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年1月第1版，第91页。
　　[33]同上，第90页。共2页: 2 论文出处(作者):
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德国合意制度对完善我国刑事和解制度的启示
&&&&&&信息来源：《河南财经政法大学学报》2014年第1期&&&作者：陈在上
核心提示：客观真实理念与刑事诉讼中的权力部分让渡具有天然契合性，德国刑事诉讼合意制度的流变反映了合意程序在德国刑事诉讼发展的必然。2009年5月修改通过的《德国刑事诉讼法》最引人瞩目的是该法第153条a款明文规定，允许程序参与者之间对刑事程序的结果及其处理达成合意，对我国新《刑事诉讼法》相关规定的补充和细化具有重要的启示意义。
作为非正式的、协商性的调控机制，和解在诉讼纠纷的解决过程中发挥着越来越重要的作用，世界各国的历史上也无不存在着选择和解或者以谈判促和解的方式化解纷争{1}。特别是经过20世纪中后期的&刑罚轻刑化&、&被害人主义&等的洗礼，以受害人利益救济为导向的和解制度成为欧美等国司法改革的趋势{2}。传统的刑事司法面临的繁琐程序、分流困惑、被害人权利漠视以及再犯率难以控制等问题，使恢复性理念孕育下的刑事和解制度被寄予厚望{3}。只不过鉴于各国文化传统的差异,刑事诉讼和解的形式表现也不尽一致，但正统的刑事和解均在趋同化地演绎着公权和私权之间的沟通，并基于此以适度的客观真实让渡于诉讼效益的提升。2009年5月德国刑事诉讼法名正言顺地确立控辩之间以及审辩之间的合意制度，果断地驱除了&客观真实不可让渡&的虚伪面纱。而深受实事求是哲学认识论的影响，我国刑事诉讼立法一直不敢承认公权代表着协商权力，新《刑事诉讼法》增设的当事人和解的公诉案件诉讼程序仍然没能突破当事人&谅解&的窠臼，已经远远落后于刑事诉讼司法运行的实践[1]。通过对德国合意制度的研究，对补充和细化我国相应的刑事诉讼规则具有重要意义。
一、不可阻挡的历史性潮流：刑事和解的正当性论辩
秉承当事人主义传统的英美法系拥有法律真实的理念，更加钟情于当事人之间的对抗;沿袭职权主义的大陆法系拥有客观真实的理念，更加青睐于国家公权力的主导。然而，客观真实理念并不必然要通过客观真实得以印证，刑事诉讼实践已多次历史性地证实客观真实理念的实现与国家公权力的部分让渡具有天然契合性。&迟来的正义为非正义。&司法资源的有限性加之诉讼证据的时空性转移甚至遗失使得刑事案件侦破以及裁判的效率问题日渐凸显。在权力与权利之间进行协商性沟通，并依此原则性地让渡权力或权利，就成为刑事诉讼发展的必然。刑事和解作为一种全新的司法理念和范式，从20世纪70年代以来，已在世界范围内广为传播和实践{4}。
德国作为职权主义诉讼模式的标志性国家，在强调刑事案件处理结果的客观真实方面，长期以来从立法、司法以及主流价值理论层面都给人一种固若金汤之感。美国学者约翰&郎本也曾把德国称为一个&没有辩诉交易的国度&{5}。然而，刑事被追诉者与国家之间不是势不两立的对抗者，刑事诉讼也不是国家与个人之间的&战争&，被害人与被告人之间也不都是具有&阶级般的仇恨&，即便是超然中立的裁判者&&法官也不是不食人间烟火的狮身人面像，一切都是相互联系、相互发展的。刑事诉讼程序是可以沟通的程序，允许当事人之间针对特定案件内容的协商一致也是程序主体性功能之义所应有的发挥。毕竟刑事追诉活动不同于科学研究，前者无法企及后者的逻辑严谨与孜孜以求，必须在特定的历史时空条件下恢复被破坏的法治秩序。因此，2009年德国刑事诉讼法也一改实体真实主义、职权主义、自由心证主义的国家强势态度，在立法中明确了检察机关与被告人之间的合意制度以及审判机关与被告人之间的合意制度。而且，德国合意制度有多种形态：犯罪嫌疑人支付一定数额的金钱时，不提起公诉，结束程序;被告人服从刑罚，相应地请求略式命令;被告人期待从轻处理而自白;协作追诉时，对被告人的部分行为停止追诉程序等。
被誉为&东方经验&的调解制度在我国可谓源远流长，已经沉淀为一种文化，甚至有学者指出，有关民事和轻微刑事纠纷的调解历史，一度可以追溯到西周时期。但是我国调解或和解所表现的特质一再证明，对结果的过度追逐湮没了程序设置对调解或和解的保障，以至于和解更多地伴随着的是私权主体熙熙攘攘的争吵，而没有公权力一锤定音的抉择。即便是时下呼喊声较高的大调解也是&在党委政府的统一领导下，由政法综合部门牵头协调，司法行政部门业务指导&&&等公权力的审查而非具体决策的纠纷解决方式{7}。也许恰是基于此，马克斯&韦伯认为，中国人寻求的是结果的公正而非刑事法律{8}。我国传统文化不具有控权的思想与制度资源，一直以来，对公权力正统性的推崇体现在刑事程序中便是公权力的主导地位，但奇怪的是，这种主导仅仅体现着对调解或和解内容自愿性、合法性的确信，而不是参与。即便是日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修正案》(以下简称&新刑诉法&)增设的&当事人和解的公诉案件程序&，也在很大程度上把公权力掌控与渗透规制得淋漓尽致，但仍然是监督者而非亲历者，也因此存在和解主体错位、权利保障乏力、案件范围狭窄、司法控权缺失等不足，所以其实质属于当事人之间的&谅解&，而非刑事和解，其在刑事诉讼实践中的效果必将大打折扣。我国刑事和解制度的构建在案件范围上，应该采用排除式的方法加以确认，以量刑和解为原则，以罪名和解为例外，同时构建控辩合意原则与司法审查原则，以及程序性处分机制与判决体现和解内容并规定适当说理规则等。我国没有必要在刑事和解方面羞羞答答拒绝检察机关作为刑事和解的主体，而应该在承认并综合考量刑事诉讼多元价值实现路径的基础上，对刑事诉讼和解的范围、原则与运行规则加以具体化，增强刑事和解的可操作性并注重实践效果。
二、流变与评价：德国合意制度初步考察
(一)德国合意制度内容的历史流变
日，《德国刑事诉讼法》修正案获得通过，并于同年8月4日施行，其中最引人瞩目的是修订后的《德国刑事诉讼法》确定了合意(Absprachen)制度[2]。该法第153条a款明文规定,允许程序参与者之间对刑事程序的结果及其处理达成合意。此外，该法第160条a、202条a、257条b和c以及273条等对诉讼关系人之间进行合意的内容、形式以及权利变更等内容进行了富有操作性的规定{9}。然而，恰如大多数探求真相与保障诉讼关系人权益之冲突平衡规则一样，合意制度进入德国刑事诉讼法也不是一帆风顺的。&消极说&主张合意制度与德国一以贯之的法治国家原理、正当程序、起诉法定主义、无罪推定原则等宪法与刑事诉讼法的相关内容相冲突。&消极说&坚持认为合意制度涉及诉讼关系人的处分权问题，是违反客观真实主义的，立法上的规定导致&两种形态的刑事诉讼法&，即适用合意程序的刑事诉讼法和不适用合意程序的刑事诉讼法。托马斯&魏根特教授是传统消极合意论的代表，他认为，在此基础上，发现真实失去了动力，传统的原则和目的被架空，这并不是我们希望的结局{10}。&积极论&主张者以罗塞纳(Rosenau)教授为代表，他认为，&在各项原理互相对立的情况下，不能只排斥某一方面，而必须寻求用利益权衡的方法解决问题的对策&{11}。的确，德国刑事诉讼法规定的实体的真实主义、职权主义、自由心证主义等基本原则都是有界限的，正是在此不断争论的基础上，德国的合意制度经历了刑事司法实践中起初的羞羞答答，到德国联邦普通法院在日的判决所释合意程序并不是不允许的(nicht generell unzulassig)&，再到德国联邦普通法院刑事大法庭于日对合意程序的合法性作出了公开明确的判断[3]。并最终促使合意制度在2009年德国刑事诉讼法修正案中得以形成与完善。德国刑事诉讼合意制度的流变反映了合意程序是刑事诉讼发展的必然，也是客观真实理念与刑事诉讼中的权力部分让渡具有天然契合性的实证之一。
(二)德国合意制度之比较法上的评析
第一，合意程序的设置是德国刑事诉讼历史发展的必然。寻找可以解决诉讼资源的有限性并且为人们，尤其是诉讼关系人可以接受的方法，一直是各国刑事诉讼立法、司法以及法学理论孜孜以求探讨的话题，合意程序在一定程度上契合了刑事诉讼的上诉需求。那种认为辩诉交易是英美法系固有的程序显然是错误的，虽然一般认为辩诉交易制度起源于19世纪初期的美国。然而，在其后的100余年的发展过程中，一直没有被合法化，主要处于地下状态。一直到20世纪70年代，辩诉交易的合法性才得到美国联邦最高法院的确认{12}。1975年美国《联邦刑事诉讼证据规则》规定的有关有罪答辩的简单程序也一直以来是美国式有罪答辩程序的争论焦点。因此，美国的辩诉交易制度的发生发展也是在解决司法实际问题的基础上诞生的，并不是英美法系对抗模式的天然之物。在这一点上，德国的合意制度的产生发展可以说和美国并没有本质的区别。
第二，客观真实理念与刑事诉讼中的权力部分让渡具有天然契合性。客观真实理念也非德国刑事诉讼所独有，即便是以倡导正当程序(due process)、注重当事人诉讼主导权为殊荣的美国，其辩诉交易的完成也不能不顾及案件的&事实基础&(factual basis)。《美国联邦证据规则》第11条(f)规定法院即使是受理了有罪答辩，也应当对答辩的基础事实(factual basis)进行审查，如果没有认定该事实的存在，就不能根据答辩宣告判决。&为此，美国法律规定了一系列的配套制度去保障有罪答辩具备&自愿性&和&明智性&，其中最重要的是充分保证被告人获得律师帮助的权利。辩护律师作为与检察官受过同等法律训练的专家，可以随时向被告人提供法律咨询{13}。对此，英国在弗兰克&理查德&特纳判例[4]中明确指出辩护人在被告人没有实施犯罪行为时，不得让被告人作出有罪答辩。同为英美法系的加拿大，在丽贾娜纳诉格尼案中对量刑合意的附带的条件为，量刑的基础是充分的，是辩护人认真细致调查各种事实的结果[5]。由此可见，没有哪个国家是完全不顾事实基础，而完全听凭控辩双方的&交易&司法。此外，德国刑事诉讼法一直追求的客观真实，也是相对的客观真实，德国的主流观点认为，&与历史学家或心理学家采用相同的方式去发现&全部&事实并不是法院的任务&&刑事法院只需要确定作出公正的判决所必要的事实即可&{14}。
三、谅解与和解：对&当事人和解的公诉案件诉讼程序&之评析
(一)新刑诉法规定的当事人和解的公诉案件程序的主要内容
为了契合构建和谐社会的需要，注重刑事诉讼当事人参与诉讼的主体性地位，刑事和解作为一项新型的刑事案件处理机制便成为我国刑事诉讼实务界、立法界以及理论界争相探讨的话题。通说认为，&刑事和解，是指刑事诉讼程序运行过程中，加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)与被害人及其亲属以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解与协议以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式&{15}。正是在此热烈讨论的基础上，新刑诉法增加&特殊程序&作为第五编，其中增加第二章&当事人和解的公诉案件诉讼程序&，其主要内容包括：和解的主体是诉讼双方&当事人&，即加害方与被害方，而国家专门机关只是对双方当事人和解协议的自愿性、合法性予以审查，并主持双方依法制作和解协议书;和解的案件范围依据所涉罪名与可能适用的刑罚分为两个层次予以设定：一是因民间纠纷引起的涉嫌刑法分则第四章、第五章的犯罪且依法可能量刑在3年以下的案件，二是除渎职犯罪以外的过失犯罪且量刑在7年以下的案件;在诉讼的侦查、起诉与审判阶段，诉讼双方当事人均可以依法达成和解协议，且在审查起诉阶段，人民检察院可以根据犯罪情节，依法作出不起诉的决定，终结诉讼程序;在效力方面，对于诉讼双方当事人依法达成和解协议的刑事案件，公安机关、人民检察院均可以相应对犯罪嫌疑人、被告人建议从宽处罚，而分别由人民检察院、人民法院依法可以从轻处罚。
(二)对新刑诉法规定的当事人和解的公诉案件程序之评析
第一，和解主体的错误使和解变为谅解。新刑诉法第二百七十七条规定，将刑事和解的主体限定于犯罪嫌疑人、被告人与被害人，这无疑有利于维护刑事被害人的权益尤其是物质赔偿权益，这也与我国通说和解理论相一致。然而我们必须清楚的是，刑事和解首先是刑事案件的和解，而刑事案件是国家公权力主导下的一系列依法揭露、证实犯罪、惩罚犯罪分子的活动。随着诉讼参与人尤其是被追诉者与被害人主体性地位的彰显，加之程序的不断完善导致的国家追诉成本的膨胀，刑事诉讼程序中的非司法化因子增加，这也与诉讼价值的多元化趋势相一致。然而无论如何发展，刑事案件的和解直接涉及当事人(包括检察官)对诉讼权的处分，合适的和解主体只能是控辩双方。
第二，权利保障乏力使和解的初衷难以实现。新刑诉法第二百七十九条规定，对于双方当事人依法达成的刑事和解协议，公安机关&可以&向人民检察院提出从宽处理的建议，同样人民检察院&可以&向人民法院提出从宽处罚的建议，最后人民法院&可以&依法对被告人从宽处罚。此外，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，人民检察院&可以&作出不起诉的决定。的确，对于当事人之间和解协议的有效达成，可以在一定程度上使加害人与被害人之间达成谅解，减少彼此的怨恨与隔阂。而且有关研究表明，这种恢复性司法的公正程序的确能够降低暴力犯罪者的重犯率{16}。如若犯罪实施者认识其行为对被害者导致的伤害，其以后会避免类似情况的发生。而且，经过该程序的被害人的复仇心理也要弱化得多。但是由于和解主体是犯罪嫌疑人、被告人与被害人之间的和解，最终的和解协议是否会被国家专门机关认可，以及国家专门机关的认可与当事人之间的和解期待之间是否存在鸿沟尚属未知，一旦最终处理结果与和解双方的协议结果相差甚远，必然导致&和解圈套&的嫌疑，以至于影响和解制度真正发挥实效，新刑诉法第二百七十九条一连串的四个&可以&能否换来对私权协议的有利保障，不得不令人生疑。
第三，案件范围的狭窄使和解制度难以发挥其制度价值。新刑诉法第二百七十七条第一款第一、二项规定了刑事和解的案件范围：因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的以及除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。显然，新刑诉法规定的刑事和解的案件范围过于狭窄。实际上，虽然我国民众素有实体真实之迷恋情结，但是倘若被告人作出令被害人满意的赔偿，在一定程度上减轻对被告人的刑事处罚，都是可以接受的，司法实践中也在进行着如此的判决[6]。何况越是严重的刑事案件,例如涉及被害人死亡、重伤的情况下，被害人的近亲属或者被害人更是期待得到更加及时有效的赔偿。如果被追诉人不能通过刑事和解获取可期待的实际减轻处罚的效果，被追诉人及其近亲属赔偿被害人物质损失的积极性就会大大降低，实践效果也会大打折扣。
第四，司法控权的缺失使和解内容偏离公正。新刑诉法第二百七十八条规定，刑事诉讼中的国家专门机关在各个阶段均有权依法审查和解协议的自愿性与合法性;第二百七十九条规定，人民检察院对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。国家专门机关分阶段对诉讼双方当事人和解协议的自愿性与合法性予以审查无疑可以适时地捕捉到诉讼双方当事人谅解的信息，并充分尊重双方当事人的和解意愿，对案件进程的顺利推进具有重要意义，然而，偏离了中立结构的司法审查，就很难保证具有控诉色彩的办案机关想及时摆脱诉讼案件延时与繁杂之苦，故意诱使诉讼双方当事人及时和解以换取从轻的处罚结果。毕竟，侦控一体的诉讼原理，使其无意甚或有意地缺失或偏离了依法中立超然的诉讼角色，带着有色眼镜很难保障审查的客观公正，特别是在审查起诉阶段，由人民检察院作出不起诉的决定，终结诉讼程序的规定，极有可能会导致诸多案件真的沦落为&花钱买刑&的境地，而陷人伤及司法公正的泥淖。
四、补充与细化：德国合意制度对完善我国刑事和解制度的启示
(一)刑事和解范围的完善：罪与罚以及案件性质的双重视角
第一，关于刑事案件的罪与罚。德国《刑事诉讼法》第257条c第2款的规定，实际上否定了有罪进行交涉。在实体法适用问题上，不能达成合意。就谋杀达成一般故意杀害的协议或者就重伤达成单纯伤害的协议，都是不允许的。但是对于有关量刑的协议、对于保护观察的协议、对于关系人在诉讼上的态度例如放弃证据请求等协议，都是允许的{17}。这一点，是与美国刑事司法中控辩双方既可以对罪名又可以对量刑进行的&辩诉交易&存在较大差异的。&重实体与打击、轻程序与保护&的刑事诉讼运行环境必然根基于对客观真实诉求文化过度迷恋而忽略刑事追诉的实践，进而忽视甚至难以容忍对犯罪行为进行处罚的过分宽容。我国刑事和解的范围在罪与罚方面应该更多地借鉴德国合意制度中的针对量刑内容进行，而不能针对罪名进行和解的范例。这样就可以在我国现阶段较好地缓冲由于刑事和解的推进所可能带来的对司法公信力的诋毁。例外的情形可设计为，针对3年以下的刑事案件可以根据具体案情进行罪名的和解或者进行量刑的和解、或者不作为犯罪行为处理，在无罪化的处理过程中，应当更多地考虑诉讼当事人的合法权益，即被害人的谅解程度以及被追诉者的悔罪表现。
第二，关于刑事案件的性质。在案件性质方面不宜过多地予以限制，而应该根据特定刑事案件的具体情况予以取舍。一直以来,我国的刑事司法注重运用刑法的打击功能，却并没有达到良好的社会效果，其实是忽视了我国刑法第六条规定的罪责刑相适应原则与我国刑法第六十一条规定的量刑的事实根据与法律依据的内容。所以，导致在刑事诉讼实践中对较为严重的犯罪行为不能刑事调解，新刑诉法修订前公诉案件一律不能调解，据此，新刑诉法仅仅增加了特定范围公诉案件作为刑事和解的范围就不足为奇了。然而，我们必须清醒地认识到，一方面，越是死刑案件，被害人所受的伤害越是严重，得到物质赔偿越是急切;另一方面，随着废除死刑的国际化趋势的发展，我国无论在刑事立法或者刑事司法实践中都在越来越多地减少死刑。显然，被告人及其亲属在赔偿后得到从轻处罚的期望如果没有明确的实现依据，会阻碍他们赔偿被害人的积极性，进而也会影响到宽严相济刑事政策的贯彻。重视酌定量刑情节在死刑案件中的作用，就是司法中限制死刑一条切实可行的道路。著名刑法学教授高铭暄曾向最高人民法院建言，具体内容就是将常见死刑罪名中的酌定量刑情节予以细化，为最切实可行的措施，是通过司法解释规定具备某种或某些酌定量刑情节&准死刑&案件可以不再适用死刑，以此来统一完善死刑适用标准、减少死刑适用比例{18}。虽然，上述观点并未涉及酌定量刑情节的具体建议，但其建议的内容实际上已经考虑到了刑事和解的成分，即&犯罪后与被害人家属达成了赔偿谅解协议&{19}。我们可以参考《德国刑事诉讼法》第257条c(2)的规定对不能适用刑事和解的内容加以排除性的规定，例如我国立法可以规定危害国家安全、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件以及犯罪的罪名不能作为刑事和解的对象。
(二)和解原则：控辩合意或审辩合意以及适度的司法审查
第一，关于控辩合意或审辩合意。和解应当充分考虑控辩双方的合意，当然在我国的现有司法环境中，控方要在充分考虑犯罪嫌疑人的犯罪性质、犯罪境遇、犯罪后果尤其是被害人获得赔偿等因素作为合意依据。然而，被害人获得的物质赔偿并不能完全作为控方进行刑事和解的主宰，毕竟，刑事诉讼解决的根本问题乃是国家的刑罚权与诉讼参与人尤其是被追诉者的人权问题。至于被害人的物质赔偿可以通过民事追诉实现，或者限于刑事被追诉者的自身财力的局限性而由国家建立完善被害人赔偿机制加以有效解决。总之，被害人的物质赔偿问题虽然是刑事诉讼需要考虑的问题，但绝不应当成为主宰刑事诉讼进程的关键。刑事和解制度的最终有效运行必然需要建立在控辩双方的合意基础之上。德国的合意制度的诉讼主体已经包含控辩双方与控审双方，并悄然转向法院主导。除了新增条文第160条b 规定的检察官认为更适合促进程序时，可以就程序的情况(Stand)与程序参与者进行协商，新增条文第202条a以及第257条b还规定了法院在审判程序开始时以及审判时，认为更适合促进程序的，可以就程序的情况与程序参与者进行协商。尤其是新增条文第257条c规定了法院可以与程序参与者按照一定的标准就程序及结果进行协商。第257条c款(2)项规定，协议仅限于判决的内容，判决附带的作为附加决定内容的法律效果、作为程序基础的事实认定程序中的其他程序性处分、程序参与者的诉讼态度等，但是有罪认定等不能作为协议的对象。第257条c款(3)规定了由法院告知可以协议的内容。在这种情况下，法院可以根据案件的全部事实、量刑应考虑的自由评价，表示量刑的上限和下限，应当给予程序参与者表达态度的机会。刑事诉讼实践中公权力与私权利之间的冲突与平衡是恒久的，只不过鉴于诉讼文化与诉讼结构的差异，冲突与平衡在不同时期表现的侧重点存在差异甚至迥异，但无论如何都无法掩盖刑事追诉的实践中的不同阶段均大量存在公权力与私权利之间的某种&合意&，只不过在不同的语境下表现为&协商&、&交易&、&自白&、&坦白从宽&等差异而已。
第二，关于司法审查。《德国刑事诉讼法》第257条c(4)规定协议对法院具有约束力，在法律上或事实上的重要事实被忽视或者这些事实重新出现，法院在预测的量刑框架内仍然不符合事实或责任时，该协议消灭。被告人在协议后的诉讼态度，与法院所预测的诉讼态度不一致时，也是如此。&由法院对刑事和解协议进行审查，就可以最大限度地在保证案件客观真实与保障当事人权利尤其是被告人权利方面达成统一。构建刑事和解制度旨在充分尊重诉讼参与人各方的权益，理性而又高效地解决纠纷，但是不能突破刑事司法正义的底线。刑事和解当依据控辩双方或者审辩双方合意的原则进行,并且合意的内容要受到中立超然的第三方予以最终的司法审查。新刑诉法第二百七十九条的规定，可以说也涵盖了司法审查原则的内容，因为检察机关也是我国法定的司法机关，对于达成和解协议的，无论是&公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议&还是&人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议&，由于涉及两个公权力机关，在一定程度上均能起到权力监督与制约的正面积极效果。然而，必须指出的是对被追诉者的权利具有决定性影响的刑事诉讼处分权在法治社会背景下都是要经过中立的司法机关予以审查，虽然我国检察机关作为法律监督机关拥有无与伦比的客观真实义务，然而实践中其进行刑事追诉的主导权往往使得其无暇完全保持甚或主观偏离中立的立场，而更加注重起诉的质量。因此，检察机关极可能过多地考虑证据收集之难易程度而忽视被追诉者以及被害人的权利。这时，选择利益无涉处于超然中立地位的机关&&法院进行司法审查便是理性之举。同时，对于审辩协商的结果也要通知人民检察院，使其行使事后监督的权力，以达到权力相互制衡的动态效果。
(三)和解规则：程序性处分与判决书说理
第一，关于程序性处分规则。刑事和解双方可以合意进行程序性处分,即控辩双方对刑事诉讼程序的发生、变更、终止有合意进行处分的权利。《德国刑事诉讼法》第160条b规定检察官认为更适合促进程序时，可以就协议的情况(Stand)与程序参与者进行协商。&第202条a以及第257条b也规定了法院在审判程序开始时以及审判时，认为更适合促进程序时，可以就程序的情况与程序参加者进行协商。刑事和解制度既是尊重当事人处分权的制度，也是兼顾诉讼效率的制度。因此，程序性处分规则就是刑事诉讼应当遵循的规则之一。刑事和解规定的程序性处分规则的内容多体现在期间遵守方面以及案件的简繁分流方面。
第二，关于判决体现和解内容并适当说理规则。刑事和解制度的最终理性运行效果如何与判决书能否体现和解内容并适当进行说理利害攸关。&阳光是最好的防腐剂&，只有把相关和解内容公示于众，才能促进司法公开、公平、公正运行，也最终保障刑事和解在事实与法律兼顾，惩罚与保障并举下运行。《德国刑事诉讼法》为了增进合意要求的透明性，规定了合意程序应以书面形式进行，并规定了通知义务与文书形成义务，使得合意成为刑事审判程序的重要的要式行为。也只有使判决体现和解内容并适当说理，才能使法官更加注重公正裁判(fair trial)的要求，而不任意使用基于合意的信赖基础上做出的自白，以及根据丧失交易基础的根据，做出错误的判决。刑事和解制度下的判决公开是没有什么制度性障碍的，最好让刑事和解协议，以及控辩双方的主要证据加之判决书一并予以公开。让世人去评判，必然带动世人对刑事和解制度的理解与支持并最终形成司法威信。
德国作为以追求客观真实为传统诉求价值的职权主义国家的典型代表，其合意制度从实践走向立法反映了刑事诉讼的实践经验理性所具有的不可抗拒的旺盛生命力，也反映了立法对于实践的尊重。公权力的具体实施者再固守&正义无价，岂能让渡&的&虚伪面纱&不仅远离刑事诉讼实践的需要，而且也是&作茧自缚&，并最终导致刑事司法之运行不堪重负，在艰难跋涉中千疮百孔。倘若如此，&正义无价&便会沦落为&正义难觅&甚或&正义不在&。更何况，正义本来就具有一张普罗透斯似的脸(pmteus face)，变幻无穷，并呈现不同的面貌。也许正因为如此，德肖维茨才说，&没人想要正义&，因为刑事被告和他的律师想要的是无罪开释或至少较短的刑期;检察官与其说信奉司法部墙上的格言&当正义实现时，就是对政府的褒奖&，不如说更加青睐于相信&当官方受到褒奖的时候，才是正义实现的时候&;甚至法官更加关注的是&法庭内没有积案或塞车的情形&或者是不希望他们的案件被上级法院推翻{20}。新刑诉法没有真正确立刑事和解制度，而这种&当事人和解的公诉案件诉讼程序&中的当事人，从我国的立法和刑事诉讼实践中都是指&私权利&的拥有者，而刑事和解结果的最终确定乃是由国家专门机关之&公权力&主宰。尘埃如何落定并不以当事人和解协议为定论，一方面,有利于维护公共利益，使案件不至于突破正义的底线，但另一方面，当事人之间的&如此和解&如果换来的总是公权力之间的&另样判决&，那么必然导致当事人达成和解协议的欲望削弱，立法的初衷也就难以转化为实践。有学者指出，新刑诉法规定的&当事人和解&概念错乱导致和解程序的条件、法律后果的配备不尽合理，进而导致了和解制度在理念、运行、预期效果等多方面出现了令人遗憾的缺陷。解决这一问题，必须对&和解&的本质进行重新探究，并在此基础上建立起刑事和解和控辩协商相互衔接的特别程序规则体系{21}。既然是刑事和解，必然是和解双方对案件的最终处理结果具有可预见性甚或可控性。我国刑事和解制度的有效运行必须建立在控辩双方对案件处理结果协商的基础之上，以被害人与被告人的谅解为参考，甚至可以构建包括裁判方参与下的控辩协商机制以及裁判方与辩护方直接交锋的审辩协商机制。需进一步指出的是，控辩协商要有裁判机关的监督制约，同理，审辩协商也离不开检察机关的监督制约，只有这样，私权与公权的协商才会兼顾各方权益而不至于远离正义的底线。
【作者简介】
陈在上(1975&)，男，河南周口人，西南政法大学博士研究生，铁道警察学院法律系副教授，主要研究方向为刑事诉讼法学。
基金项目：本文系国家社科基金一般项目&轻微刑事案件快速办理机制研究&阶段性研究成果(项目编号：
08BFX073)。
[1]我国刑事诉讼实践中，存在的大量刑事和解不仅仅发生在国家专门机关与诉讼当事人之间，例如很多刑事案件正是由于加害人的积极赔偿、主动认罪，得到从轻或减轻的惩罚。当然，正是由于法律规制的缺失，实践中的公权力与私权利之间的沟通也发生过错误甚至荒诞的事情。例如河南赵作海案正是由于协商的存在，赵作海对死刑缓期执行的一审判决不再上诉;而李怀亮案中，为了平息纠纷，平顶山中院竟荒诞地与被害方签署死刑保证书。详情参见日湖南在线.&死刑保证书&悬案细节：被害少女被凶手奸尸..cn/article/421.html,最后访问日期：。
[2]我国很多学者将德国的这一词语翻译为协商制度，但是笔者认为,协商更加注重诉讼关系人，尤其是控辩双方的意思表示，显然从德国更加注重客观真实的刑事司法实践来看，法院依职权对合意双方意思表达的最后确认，以及裁判方与辩护方的合意更加起到关键作用，因此称之为&合意&更加切合德国刑事司法实际，且&合意&与我国新《刑事诉讼法》增设的当事人和解的公诉案件诉讼程序形成鲜明对比，亦能衬托出公权力在我国刑事诉讼和解主体性参与的缺失。
[3] BGH，Beschluss v.3.3.2005- GSStl/04( LG Llineburg) JZ 12/.
[4] Frank Richard Turner,54Cr. App. R.352(C. C. A.1970).
[5] R. v. wood,26C. C.(2d)100( Atla. A. C.,App. Div.1975).
[6]司法实践中也在进行着如此的判决，即被害人在刑事裁判之前与被追诉方达成和解协议,常更能充分实现甚至超额获得较之法定附带民事诉讼所能赔偿的仅限于&物质损失&的内容，这部分超额赔偿应当理解为精神性补偿较为适宜。
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根据事实——比照法律——得出裁判结论。而如何将法律与社情民意有机融合起来，最大限度提高裁判的