私募基金管理人的股东可以有外国股东吗

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2017-06-09 14:26 标签： 私募基金管理人公示
外资私募股权基金管理人备案法律意见书之境外股东合规性论证实务
自基金业协会于2016年2月5日发布《私募基金管理人登记法律意见书指引》（“《指引》”）以来，有关外资私募股权基金管理人是否可以通过备案及法律意见书如何顺利通过协会审核，尤其是《指引》第（四）项内容，即申请机构境外股东是否满足合法合规要求的认定和论述，由于长期缺乏明确的规范和指引，亦较少见到此类通过案例，成为困扰法律实务界的一大难题。
近日，笔者承办的港股上市公司莱蒙国际（股票代码：3688）旗下涉外资私募股权基金管理人重大事项变更备案法律意见书成功获得基金业协一次性无反馈意见通过，是为此类备案法律意见书突破有关境外股东合规性问题的一次成功案例。为更好解读基金业协会对此问题的审核维度，笔者尝试从当前行业内外资私募股权基金管理人备案面临的问题着手，依据有关法规政策的规范体系，结合办理本次备案项目相关经验，分析突破此类问题应把握的有关要点。
问题的提出
根据笔者在办理外资私募股权投资法律业务过程中了解的情况，目前行业内大多数的外资或涉外资的私募股权基金管理公司（或称“申请机构”），都是由境外实际控制人通过境外多层架构设立境内WOFE后再由WOFE再投资设立多层子公司来搭建的，WOFE往下一般至少在三层以上，WOFE的境外架构也往往有三层以及上的架构，使得整个股权架构极为复杂。此类结构搭建的出发点在于不少境外投资人存在一种长期以来的误读：认为外商投资企业只要在境内往下设三级或以上的子公司，其三级以下的企业就可以改变外商投资企业的身份，摆脱有关外资企业有关的法律规制，就私募股权投资而言，就是摆脱外资从事私募股权投资的限制。而《指引》第（四）项明确要求进行穿透核查，即不管是直接或者是间接持股的境外股东，都将被认为具有境外股东要素。
因此，问题来了，这些由境外股东直接或间接（尤其是间接）控股和参股的私募股权管理公司，其境外股东是否合法合规？
问题的解答
（一） 关于境外股东的主体资格问题
涉外商投资私募股权基金管理人，若存在直接或间接控股或参股的境外股东，首先需要考虑是其境外股东是否符合主体资格的要求，也就是说境外股东是否满足合法设立、有效存续经营的要求。为查明这一事实，一般需要委托境外公证机关对境外股东实体的真实性、有效性进行公证，并由中国驻该境外所在国家（地区）的大使馆进行认证。若境外股东是香港的企业，则需委托中国委托公证人进行公证，由中国香港法律服务公司进行转递。当然，另一种方法而言，可以聘请境外股东所在地的律师出具专项法律意见，对境外股东的主体资格的真实性、合法性进行认定，也不失为一种方法。当然，一般而言，公证认证的效力相对而言是更高的，也更易为基金业协会所接受。&
（二） 关于境外股东是否满足外资准入要求的问题
在境外股东符合合法设立有效存续的主体资格的前提下，律师需要重点关注的是外资准入的问题，即境外股东通过直接或间接方式参股或持股私募股权基金管理行业，是否符合我国的外资产业政策。对此问题的论证是解答境外股东合法合规性的核心部分，亦是难点部分。律师需要依据《外商投资产业指导目录》、外商投资创业投资企业、外商投资投资性公司、外商投资私募股权企业等法律法规及地方规定，结合私募基金管理人的相关法律法规来综合认定。&
（三） 关于私募基金管理人发行产品的认购资金来源
对于需要发行产品，且可能需要面对境外认购人发行产品的基金管理人，其拟发行产品的认购资金的来源，亦是需要考虑的一个维度。若全部来自国内人民币资金，原则上是没有问题的。若认购资金存在境外资金，由于我国对于外资参与境内私募股权投资并未完全开放，外资若需要入境来投资认购，需要走许可和审批通道，即需要满足合格境外投资人的要求，且目前只有有关合格境外投资人的几个试点城市（北京、上海、深圳、重庆等）才有这样的审批通道，私募基金管理人应首先取得这些地方的金融办或类似机构的书面批复文件，方可进行跨境发行产品。&
（四） 关于涉外资私募股权基金管理人发行产品的投向问题
若涉外资申请机构已发行过产品的，建议律师还应论证其所发行产品的投向是否符合外资产业准入政策。由于私募基金管理人在募集发行产品时，一般本身亦会以自有资金进行部分出资或认购，根据《外商投资企业境内再投资暂行规定》及其配套补充规定，涉外资的私募股权基金管理人投资行为属于外商投资企业再投资法规体系规范的范畴，其发行产品的投向不得是《外商投资产业指导目录》规定的禁止类或限制类。因此，建议律师最好在法律意见书中对此问题进行一定的阐释。&
（五）关于境外股东是否需要其他资质要求的问题
根据基金业协会2016年6月30日发布的《私募基金登记备案相关问题解答（十）》的规定，外商投资私募证券基金管理人，除应当符合其他条件外，还应当符合“该私募证券基金管理机构的境外股东为所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构”，即必须为取得当地金融资质的境外金融机构。
那么，对于外商投资私募股权基金管理人而言，是否同样存在这样的要求？
经查基金业协会的相关规定和问答，目前并未发现有此类明确的要求和意见。在笔者办理此次莱蒙国际项目的过程中，我们对此问题同样也进行了论证，结论应该是不要的，因为根据目前有关外商投资私募股权行业的法律法规，只有涉及跨境资金流动的，境外股东才需要取得批复和批准，如外商投资创业投资企业、QFLP等，若未涉及资金跨境流动，是不需要的。据此推论，我们认为，若非涉及境外资金跨境投资认购的，境外股东不需要特别取得批复或资质，而莱蒙国际备案通过的事实，证明了我们的判断是正确的。
外资私募股权基金的管理人备案相较于内资私募股权基金而言，其最大的区别就是对于境外股东合法合规性问题的认定和论证，充分理解相关外商投资法律法规政策，尤其是外商投资私募股权的法规政策，是全面准确把握此问题的基础和关键。
当然，外资私募股权基金管理备案所涉及的境外股东要素，除需要论证其合法合规性外，在实务中，还需要面临如何进行境外股东穿透核查，以及如何就境外股东的实际控制人进行认定等问题。笔者将结合此次办理莱蒙国际备案项目的经验，进行进一步的探讨和总结。
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作者为广东华商律师事务所合伙人。执业领域为外商投资、跨境并购、境外上市、私募基金。联系方式：
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私募基金管理人的股东有什么要求
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私募基金管理人的股东有什么要求不了
【知识探讨】
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沪ICP备号&证监会：私募基金管理人两种“跟投”情形不属财产混同_网易财经
证监会：私募基金管理人两种“跟投”情形不属财产混同
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人民网北京9月12日电（记者 王千原雪）针对业内关注的《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《办法》）中，对于私募基金混同的界定、私募基金风险评级标准等问题，证监会新闻发言人张晓军在12日的例行发布会上，明确了两种“”情形将不被认定为财产混同，并对相关问题做了进一步解释说明。
针对有市场人士认为，《办法》中第二十三条，对于何种情形将被认定为财产混同不太明确，证监会发言人张晓军表示，该项规定系对《证券投资基金法》第二十一条第（一）项的沿用。基金财产属于信托财产，具有独立性，应当独立于私募基金管理人、托管人等的固有财产，基金管理人、托管人等因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入基金财产。将基金管理人的固有财产混同于基金财产从事投资活动的行为，违背了基金财产独立性的原则，可能损害投资者的利益。
张晓军解释，对于私募基金管理人及其从业人员跟投私募基金的，有两种情形：一是跟投项目，其所形成的权益仍为基金管理人及其从业人员固有财产，不属于基金财产；二是跟投基金，跟投基金已经为基金财产的一部分，不同于基金管理人及其从业人员的其他固有财产。上述两种情形，均不属于将固有财产或他人财产混同于基金财产。
对于私募基金风险评级的规定，张晓军表示，《办法》中第十七条的相关规定，目的是为引导私募基金管理人和销售机构在对产品的风险进行充分评估的基础上，做到合适的产品卖给合适的投资者。《办法》中私募基金的评级机构未设置资质要求，由基金管理人自主选择，也未要求由独立第三方机构进行评级。对于风险评级的具体标准，主要由私募基金管理人自行或委托独立第三方机构制定，今后根据需要可由基金业协会出台相关引导。
此外，针对有市场人士认为，《办法》第十四条的规定过于严格地限制了私募基金的宣传推介，张晓军表示，不得通过讲座、报告会等方式向不特定对象宣传推介，是《证券投资基金法》第九十二条的规定。该规定是为了切实防范变相公募。该规定不禁止通过讲座、报告会分析会、手机短信、微信、电子邮件等，能够有效控制宣传推介对象和数量的方式，向事先已了解其风险识别能力和承担能力的“特定对象”宣传推介。
(原标题：证监会：私募基金管理人两种“跟投”情形不属财产混同)
本文来源：人民网
责任编辑：王晓易_NE0011
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