主合同存在欺诈时仲裁条款独立性问题研究（二）_网易教育
主合同存在欺诈时仲裁条款独立性问题研究（二）
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利益，其实质是非合作博弈。基于此，谈判过程具有三大步骤，也就是通常所说的博弈三部曲：一是建立风险值，也就是每个主体对原始状态价值的认识；二是确定合作的剩余，其实质是行为的利益诱惑，其强调实施行为的利益动机——利益的预期；三是就分享合作剩余问题达成协议，即每个当事人都能从行为中获益——利益的分享。谈判理论的一个最合理的合作就是要每个谈判人获得风险值外加合作剩余的一个平等份额。利益推动人们产生达成合作的契约行为，这是一种赖于人类本性的生存的强烈愿望。但有了这个还是不够的，重要的是如何将主观愿望转化成客观行动，当行动不是自然的个人行为而是复杂的复数群体行为时，行动就需要技术规则的引导，以更好的协调主体之间的矛盾和分歧，否则人类仍然无法逃脱行为的“自然状态”。为了达成一致意思的契约，程序提供了达成合意的制度保障，程序的实质是当事人利益博弈的秩序，对当事人的实体权利的影响是很明显的。因此，秩序并非一种从外部加给社会的压力，而是一种从内部建立起来的平衡。程序的内部平衡源于社会主体的经济利益平衡，作为制度的程序是思想的秩序的表现。　　总的来说，程序是人类智能的符号表现形式，诸如程序之类的制度的生命力就在于人类的经济利益思维，这是它起源的根本所在，也是其赖以存在和发展的制度基础。因此，那种认为主合同与仲裁条款是分别基于不同的意思表示而形成的两个协议，实体法上订立合同是约束双方的行为，进行的是民事活动，而程序法上订立仲裁条款却是对民事活动可能引起的纠纷进行处理，欺诈方无法从程序性规定中获利等理由是站不住脚的。仲裁条款的签订，即被当事人在相互讨价还价后，仲裁协议中解决争议的方式，程序等等一般来说就不是当事人（主要指处于弱势一方的当事人，特别是象我国这样的抢“订单”的发展中国家）认为解决纠纷最优的方案，当事人为什么要放弃自己认为最优的解决争议的方案，接受折中的方案，即仲裁条款的方案？笔者认为其主要原因就在于当事人相信谈判合同对方当事人能以诚实信用原则行事，表现为仲裁条款上损失或者收益与主合同其它条款上的收益或者损失形成对价（对价是指当事人为了取得合同利益所付出的代价），在仲裁条款上当事人的最优方案的损失应该是可以在主合同上的到补偿的——比如说接受以后可能对自己不太有利的仲裁条款来增加了主合同谈判成功的可能性以及价格上的优惠等等。即两个意思表示是一体的，相互建立在对方的基础上的。这样双方就主合同、仲裁条款承担对应的、平衡的权利义务。　　法律能否完全割舍当事人在主合同意思表示上与在仲裁条款意思表示上的联系呢？答案是否定的，因为人们可能用很大的精力去在仲裁条款约定上进行博弈，使之在仲裁条款上利益的尽量最大化，但是始终都不可能是对自己的最优方案。当事人为实现主合同的期待利益而不得不接受仲裁条款对争议解决的折中方案。　　由上可以看出，合同当事人在合同项下包括仲裁条款约定的时候，主合同与仲裁条款不是独立分开的意思表示。在主合同项下与仲裁条款利益平衡的基础上，所有合同项下利益包括仲裁条款利益在当事人之间形成了对价。　　三、仲裁条款完全独立并不符合缔约过失责任的精神　　所谓缔约过失责任，一般可以认为是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，应承担民事责任。信赖利益的问题，可以追溯到罗马法时代，当时曾规定买卖诉权制度，以保护缔约中的无过失人利益。直至19世纪初，虽对此有零星的讨论，但并无系统的论述。1861年，德国法学家耶林发表了著名的《缔约过失论》，对信赖利益的损害赔偿做出详细而全面的论述，后经不断地发展与演进，大陆法系与英美法系均确立了信赖利益的这一概念，并与之相适应，建立了一整套的法律制度。
　　尽管两大法系都承认信赖利益的存在，都认可信赖利益的损害需要赔偿并应予司法救济。但由于信赖利益的概念本身的不确定性，使学者们对其理解存在着较大的分歧，并形成了多种学说：一是消极利益说，认为其“乃法律行为无效，而相对人信赖其为有效，因无效之结果蒙受之不利益也”；二是损害说，认为其“信无效之法律行为为有效所受之损害，也称消极的行为上之利益或消极契约上之利益”；三是处境变更说。其认为“信赖利益指原告依赖被告的约定使自己产生的自我状态的变更，对此的保护意味着将原告复原到契约缔结前的状态”；四是既存利益说。认为其“作为一种利益是对许诺赋予了信赖的当事人在许诺前即已经拥有的利益”；五是利益说。此说认为，信赖利益是“信赖合同有效成立所带来的利益”，也有学者认为，“受到法律保护的信赖利益，必须是基于合理信赖产生的利益”。综观上述五种观点，可以看出这些学者对信赖利益本质的探究，即其究竟是一种利益，拟或一种损害？虽然每一种学说均存有一定的不足，但都
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主合同存在欺诈时仲裁条款独立性问题研究（三）
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试图从不同的视角揭示其法律内涵，而无论是哪一种学说，都从本质上体现了合同法的诚实信用原则。　　诚实信用原则被誉为民法中的“帝王条款”，它既是人类共同道德规范的反映，也是法律规范的要求，它是直接产生于社会经济的一项法律原则。首先，该原则是对参与商品交换的各方当事人真诚守信地履行交换义务的法律规定，是交易安全的基本保证。因为随着市场经济发展，商品交换的日趋频繁，要求每一位缔约人在事前都能客观全面地了解情况并不可能，对相对方在缔约中的意思表示瑕疵也难以做到明察秋毫。在这种情况下，要求各当事人奉行诚实信用的共同商业规范是市场经济的内在要求。其次，在瞬息万变的市场中，一方当事人违背诚信，另一方当事人可能无法知晓。在这种情况下，善意允诺人（诚信缔约人）往往会处于弱势的地位，如果法律不对他们予特殊保护，民法将丧失其保障交易安全的主要功能。尤其是在缔约之际，一方当事人违反缔约义务，因契约尚未有效成立，不得请求违约之诉，在此种情况下，善意允诺人的利益保护无法从法律上找到根据，其法益必然会置于法律保护之外。再次，依诚实信用原则予信赖利益进行保护，可以平衡善意允诺人与对方当事人之间的关系，它一方面对信赖利益中的“所受损害”和“所失利益”进行保护，同时又防止善意允诺人扩大损失，较好地平衡了双方之利益，也易于当事人接受。因为就交易而言，当事人在一段时间和一起交易中可能是侵害方，在另一个时间和另一起交易中可能是受害方，如果有一项相对确定的原则，则对各方当事人都是公平的。　　正是基于上述考虑，法学家们在设置信赖利益法律制度的同时，提出了信赖利益损害的可赔偿性。从诚实信用原则基础上引申出来的该项制度，对维护交易安全、降低交易成本，保障正当利益方面，起着越来越重要的作用。　　在分析了信赖利益的理论来源后，可以试着给信赖利益下一个定义：当事人信赖合同的成立和有效，但由于合同的不成立和无效，对于当事人因此蒙受的不利益，其享有现有利益不受侵害及对未来可得利益善意的期待权利。信赖利益应当具有如下法律特征：其一，信赖利益必须是一种利益。它是某种财产收益或机会利益的增加，对于一方当事人而言，它体现着正面的价值评价。而与之相反的损失则不能成为利益。在通常情况下，信赖利益也许没有具体的外在表现，如善意允诺人因对方过失而遭受该种利益的损害时，才得以主张追偿。其二，信赖利益具有善意信赖性。从缔约人的主观心理分析，他必须对缔约本身保持善意信赖，即善意允诺人对相对方发生的过失是不知情的，信赖利益应当是带有“合理信赖”色彩的普通利益。从另一角度来考察，善意允诺人如果明知对方发生过错，而不采取相应的措施防止损害的发生或阻止损失的进一步扩大，其无权就该部分损失主张信赖利益的损害赔偿。其三，信赖利益的保护结果是将善意允诺人重新置于订约前的状态。正如美国法学家L.L.富勒所指出的，法律保护信赖利益，目的是使他恢复到与允诺做出前一样的处境，使其重新获得财产利益或机会利益。对于善意允诺人而言，在无法通过期待利益予以补救时，信赖利益的损失实际上是当事人订约、履行成本的无意义的支出和消耗。法律保护信赖利益，是将善意允诺人消耗掉的订立契约、履行成本重新返还给他，使其处境重新恢复到订约前的状态。　　而仲裁条款的缔结是基于对主合同的信赖，因为如果不是基于此信赖，以及在主合同项下的利益，当事人不会接受对自己不是最优的争议解决方式、程序。仲裁条款的信赖利益在这里表现为由于仲裁条款对争议解决的方案的规定，在法律对仲裁独立性的确认前提下，使当事人对自己最优方案的丧失。缔约过失责任就是使当事人回到合同未曾发生时的状态，而仲裁条款上的缔约过失责任保护也就应该是使善意当事人没有仲裁条款的约束（即上面说的重新置于订约前的状态），因此法律应该给予善意当事人是选择诉讼还是仲裁来解决争议机会。只有这样才能真正符合缔约过失责任的精神，才能将对善意当事人的保护落到实处。
　　综上所述，在主合同存在欺诈而导致自始无效时，我国的相关仲裁立法对其中的仲裁条款是否有效这个问题上也应该以善意当事人的意思为准，因为缔约过失责任的精神就是要使当事人回到合同未曾发生时的状态，而这种选择权理所当然应该在被欺诈方（他也可以选择不回到合同未曾发生时的状态）。设置这种选择权的目的是在于保护善意方的利益，即体现为主合同存在欺诈时仲裁条款独立性受到善意方意思的制约。也就是说，我国法律应该规定只有被欺诈方才能根据仲裁条款提起仲裁，如果被欺诈方不愿意提起仲裁，那么仲裁条款就应该没有法律效力了。此外，近年来外商利用涉外仲裁行骗的案件呈上升趋势，因为我国企业在涉外贸易中，法律意识谈薄，对涉外仲裁机构的公正性及国际仲裁规则不了解，往往只认订单，一些外商利用我国企业的“崇洋”心态，或利用我国一些
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如何确定合同的法律效率
从合同是必须在主合同成立的条件下才能够成立的，一种非独立性合同。这样的话如何确定主从合同的法律效力呢?案例：买方中国a公司与卖方美国b公司签订了钢材，合同中规定有通过仲裁方式解决合同纠纷的。a公司如约开出信用证。不久即收到b公司通过银行转来的全套议付单据。银行审查后，单证相符，遂实施对外付款。但逾期数月，a公司仍未收到货物。期间，a公司多次催询，b公司或置之不理，或以种种借口搪塞。后a公司派人赴美国调查，发现b公司提供的全套议付单据均系伪造，合同项下的货物从未装运。a公司随即向法院提起诉讼。b公司以双方订有仲裁条款为由抗辩法院管辖。本案中，b公司在合同过程中存在行为。根据我国的规定，受欺诈方可通过行使撤销权而使合同无效。但包含了仲裁条款的合同因此归于无效时，仲裁条款是否也随之无效?这是双方争执的焦点，也关涉法院是否对本案有管辖权。一、两种观点一种观点认为，主合同何时无效是判定仲裁条款是否有效的关键。主合同成立且有效的前提下，因履行或意外因素介入而成为无效时，仲裁条款是有效的。但主合同从一开始即为无效，那么从属于主合同的仲裁条款就很难被认定为有效。理由是，不可以产生这样一项与自始无效的合同有关的，却是有效的仲裁条款。另一种观点则认为，之间的合同自始无效，仲裁条款依然有效的情况并非不可能发生。笔者以为，就自始无效合同中的仲裁条款效力问题应视具体情形而论。二、三种情形造成合同无效的原因主要有三：主体不合格;内容违法、违反国家利益与公共利益;意思表示不真实。三种情形下仲裁条款的效力结果并不一致。(一)主合同主体不具资格情形下仲裁条款的效力当事人具有法律规定的行为能力是订立一项有效合同的前提，这一前提不仅针对主合同，而且针对仲裁条款。主合同与仲裁条款都是当事人订立的合同，因此都要符合一般合同的有效要件。当事人没有行为能力就没有签订合同的能力，当然也就没有订立仲裁条款的资格。这一点也可从我国1995年的《》的规定中得到确证，该法第17条第2款明确规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效。(二)主合同内容违法、违反国家利益或公共利益情形下仲裁条款的效力主合同内容违法是指主合同所包含的内容违反国家法律、行政法规的强制性规定，而根据《》规定，仲裁条款的违法主要是当事人约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围。如果仲裁事项未超出法定范围，则当主合同内容违法时仲裁条款依然有效，因为仲裁条款本身表达了双方当事人就争议事项提交仲裁的合法的意思表示。非法的主合同并不能吸收合法的仲裁条款。就主合同内容违法不影响仲裁条款的效力这一观点，英国上诉法院在一案的判决中即有明确表达。国家利益或公共利益实质关涉公共秩序问题。仲裁事项违背公共秩序的情况下仲裁条款的效力问题目前仍是理论上争论的焦点。而对公共秩序的范围界定，是这一争论的导火索。由于各国对公共秩序的界定宽严不一，使得这一问题难以有统一的答案。但可以肯定的是，随着国际商事仲裁的逐步发展，全球化进程的加快推进，各国以公共秩序为由对仲裁事项作出限制的范围会越来越小，事实上，也应当达致最小范围。只有这样，仲裁条款独立性才能在更广阔的空间内发挥作用。(三)主合同存在欺诈、胁迫、乘人之危之时仲裁条款的效力意思表示真实是有效合同的基本精神，而以欺诈、胁迫、乘人之危等手段订立的合同却违背了这一精神，我国《》规定受欺诈、胁迫方可通过行使撤销权而使合同无效。但包含了仲裁条款的合同因此归于无效时，仲裁条款是否也随之无效呢?虽然美国的案”中最高法院作出了因欺诈而签订的合同中，仲裁条款仍然有效的判例。但先前审理此案的布莱克法官却自有他的道理：“法院认为，合同在欺诈取得情形下的有效性问题由仲裁员来决定与其决定在有效合同下的争议问题有着本质的区别。因为，如果合同是通过欺诈手段获得的，那么，除非被欺诈方当事人选择认定合同存在，合同本身根本不存在，没有东西可供仲裁”。在早年的英国曾有过类似的判例：当主合同自始无效的情况下，仲裁条款无效。主合同设定的是双方当事人实体权利与义务，依据民法等价有偿的基本原则，合同双方的权利义务应保持一种平衡。一方当事人基于欺诈的意思，其目的在于破坏这种平衡，以获取非法利益。但仲裁条款是在双方当事人就主合同所约定的权利义务关系发生纠纷时的救助条款，这一条款不是单为一方当事人设定的权利或义务，它规定双方当事人都有权利将争议交付仲裁，也都有义务不得将争议诉诸法院。设若主合同欺诈的情况下，仲裁条款的订立也必然受欺诈，那么当被欺诈方将主合同欺诈行为交付仲裁后，欺诈方不仅承担了不得改诉法院的义务，同时面临着仲裁员对欺诈行为的确认与制裁。而且与诉讼相比，仲裁的灵活性更大，公正性更强，欺诈方承担法律后果的可能性也就更大。欺诈方不仅不能因此获取利益，反而为自己设定了如此的义务，按常理，这种可能性极小。况且，在多数情况下，尽管合同的实体权利义务存在欺诈，但在双方签订仲裁条款时，是明示的、可选择的。故在主合同受欺诈情况下，仲裁条款不必然就是欺诈的产物。城市大学的莫世健就认为，在主合同存在欺诈时，应考虑仲裁本身的意志表示是否真实，其与主合同的意思表示不完全一致，可能存在主合同有欺诈，仲裁意志是真实的情况。美国联邦最高法院在案”中也指出，即使争议是因主合同欺诈而引起，只要仲裁条款本身不是欺诈的产物，法院就不能排除仲裁。所以除非有证据证明仲裁条款本身是以欺诈手段订立的，该仲裁条款才与主合同一起无效。随着仲裁制度的发展，国家对仲裁的有力支持，现今各国的立法与实践对主合同欺诈情况下仲裁条款的效力问题均表现出宽容的态度。有学者认为在主合同因一方当事人的胁迫而签订的情况下，由于当事人意思表示的自由受到了限制，合同中的仲裁条款应随主合同条款，归于无效。笔者认为，如此理解不合实际情况，也与国际商事实践的需要相矛盾。从民法的基本理论出发，“欺诈”可认为是双方当事人之间缺乏“意思表示的一致”，“胁迫”与“乘人之危”则是一方当事人缺乏“意思表示的自由”。这种自由的缺乏是否扩及仲裁条款的订立呢?受莫世健教授对欺诈合同中仲裁条款效力问题的意见之启发，笔者以为，主合同受胁迫、乘人之危的情况下，应考虑仲裁条款本身是否亦是胁迫或乘人之危的产物。如同主合同受欺诈而仲裁条款并不必然受欺诈的情形，存在主合同受胁迫或乘人之危，而仲裁条款却是真实意思表示的情况。所以，主合同在订立过程中的自由意志的缺乏并不当然扩及具有一定独立性的仲裁条款的订立。一个判断的标准是，如果能证明仲裁条款本身是受胁迫或乘人之危订立的，则与主合同一起无效。综上，主合同无效(包括自始无效与失效)情况下，仲裁条款的效力不受影响，相反，正是仲裁条款发挥作用之时。对于合法有效的合同，仲裁条款的效力体现为对争议事项的解决方式的确定。对于主张无效的合同，仲裁条款的效力表现在仲裁庭或仲裁员对主合同效力的认定。只有当主合同无效的原因影响到仲裁条款的效力时，仲裁条款才与主合同一起无效，两者之间并无逻辑上的因果联系。至于作为管辖权基础的仲裁条款是否实际上无效，在仲裁过程中，是由仲裁庭或仲裁员就仲裁条款本身的效力进行审查，并依此确定其是否具有管辖权，此即管辖权/管辖权做法。至此，笔者以为，本案中，双方订立的仲裁条款不因主合同的无效而无效，法院无权管辖。总之，应对主从合同的法律效力纠纷是一个复杂的过程，实践证明，由具备一定和工作经验的律师来处理，既可以防范法律纠纷，也可以更好地解决法律纠纷，最大限度地避免或降低经济损失，有效地保障您的合法权益。延伸阅读：
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