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直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经营方式。以下属于直销的是（ ）。
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A、 某奶制品生产厂家甄选业务员后，在市内设立了一百个******点以统一的价格******奶制品B、 某书店采取网上******方式，顾客下订单后，由快递员将产品送至指定场所并收取费用C、 某化妆品牌招聘的一些业务员在道路旁设摊点发放产品说明并以较低价格向顾客推销D、 开学时，新生小贺到******市场购买了五盏台灯，自用一盏，其他四盏卖给同学正确答案：C 解析：直销的定义要件：1、直销企业招募直销员；2、在固定营业场所之外；3、直接向最终消费者推销产品。A项，厂家并没有招募直销员，其统一设立的******点也属于其固定营业场所，因此不是直销；B项，书店的网上******方式是由购书者主动下订单，而不是由直销员向购书者推销，因而也不是直销；C项是化妆品牌直接招的业务员，在道路旁设摊点发放产品说明并以较低价格向顾客推销，符合定义；D项，卖台灯是小贺的个人行为，而直销是企业行为，因此可以直接排除。 热心网友
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网易公司版权所有&&&如何界定企业外设机构、场所的行为是否经营行为问题
核心提示：但均是以公司的名义进行向客户中转、分拨所销售的产品，此情况是否所有经营行为？是否需要办理分公司营业登记？个人看法： 有关如何界定企业在其住所外设立场所或机构所从事的活动，是经营行为还是非经营行为的问...
网友的问题：
1、某外省公司来我市开展煤炭业务，该公司有当地工商部门颁发的企业法人营业执照和煤炭经营许可证，在我市买煤销往该省的一电厂，该公司在我市以公司名义开设了帐户，并设有专人，有办公场所。问该公司是否在我市开展经营活动？是否应当在我市申请工商登记领取营业执照？能否以无照经营对其进行查处？
2、如何认定公司在异地从事的是经营活动还是非经营活动？我们常说的“经营活动”的概念，在法律上是否有明确或约定俗成的解释？如一外省从事危险化学品经营的公司，在另一省的某市有一固定场所，作为其在该市销售公司产品的中转、分拨站，但均是以公司的名义进行向客户中转、分拨所销售的产品，此情况是否所有经营行为？是否需要办理分公司营业登记？
个人看法：
有关如何界定企业在其住所外设立场所或机构所从事的活动，是经营行为还是非经营行为的问题，目前在法律、法规、规章及总局规范性文件上，还未见明确的说法。不过，建议参考交通部、国家工商局《关于加强和完善境外航商常驻代表机构和外商投资船务公司办事机构监督管理的通知》（交水发[1999]第534号）。
该文件第四条规定：“常驻代表机构只能为派出公司在华相关业务提供咨询、联络、宣传等非经营性业务。常驻代表机构的下列行为为非法，应予以制止，并依照有关规定对当事人予以处罚： 　　（一）从事揽货并接受订舱； 　　（二）开设经营性帐户收取运费或经营性收费； 　　（三）签发其公司海运提单或多式联运提单； 　　（四）代表其境外公司与客户签订服务合同；
（五）在我境内开具其境外公司票据。”
参考此文件，个人认为：企业所设办事机构可以从事的非经营活动，应当是仅限于提供本企业相关业务咨询和宣传、联络客户、了解市场以及为本企业内部机构和人员提供联络等辅助服务，以及其他与营利****易无直接关系的事务。如果是承揽业务、签订本企业营业项目的交易合同（包括本企业产品销售合同、原材料燃料和设备采购合同、营业商品采购合同等）及其履约行为（包括收购、接收营业商品、原材料燃料和设备供货商交付的货物，直接向用户、消费者及下一级经销商供应、拨付营业商品），均应认定为经营行为。据此，网友所述的“煤炭经营公司在异地买煤并销回本地”的行为，属于经营行为；所述的“危险化学品经营公司在异地向买方中转、分拨危险化学品商品”的行为，也属于经营行为。
不过，从事经营活动，仅是企业异地经营需办理营业登记的必要条件之一。按照国家工商总局一贯的答复和《行政许可法》以及国务院法制办公室《对〈关于提请解释〈中华人民共和国行政许可法〉有关适用问题的函〉的复函》（国法函[号）的的精神，已取得营业执照的企业，可以到异地开展经营，并不一定要在异地再次办理营业执照。
按照国法函[号的规定，企业在异地设立分支机构或者投资设立独立核算的法人的，应当按照法律、行政法规等的规定另行申请登记、领取营业执照。分公司是公司的分支机构。根据《公司法》第14条第一款的规定，设立分公司应当申请登记领取营业执照。《公司登记管理条例》第46条则规定：“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。”那么，企业（公司）在住所外设立的经营场所，能否均认定为分支机构（分公司）？国家工商行政管理局《关于〈中华人民共和国企业法人登记管理条例〉第三十五条第一款中分支机构含义界定的答复》（工商企字[1997]第222号）曾答复称：《条例》第三十五条第一款所称“分支机构”是指企业法人投资设立的、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动的、不具有法人资格，其民事责任由其隶属企业法人承担的经济组织。这应当是指非公司企业法人的分支机构应具备的条件。那么，此条件是否适用于所有的企业分支机构，包括分公司？另外，是否意味着，只要未全部符合此特征的，就不能按分支机构去规范，也不能要求其办理分支机构登记领取营业执照？例如，企业法人在其住所外投资设立的、有固定经营场所、以企业法人名义直接对外从事经营活动的、不具有法人资格，其民事责任由其隶属企业法人承担的机构或场所，能否要求其按分支机构进行规范，办理分支机构登记领取营业执照，否则按无照经营进行查处？
其实，《公司登记管理条例》第46条有关“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构”的规定，就与工商企字[1997]第222号答复中所界定的分支机构特征不尽相同，并未要求分公司直接对外从事经营活动时必须以分公司自己的名义进行。现实中，也有不少分公司经授权以公司的名义对外从事经营活动。
国家工商行政管理局《关于企业增设经营场所是否要登记管理有关问题的答复》（工商企字[2000]第103号）明确：企业的住所只能有一个。依据《企业登记管理条例》登记注册的企业法人设立或变更经营场所均应到登记机关办理登记，经营场所没有数量限制；《公司登记管理条例》未规定“经营场所”为登记事项，公司在住所之外设立的经营场所应按分公司进行登记。
国家工商行政管理局曾在《对企业在住所外设点从事经营活动有关问题的答复》（工商企字[2000]第203号）中进一步明确：企业在其住所以外地域用其自有或租、借的固定的场所设点从事经营活动，应当根据其企业类型，办理相关的登记注册。其中，公司在住所以外的场所从事经营活动，应当申请办理设立分公司登记；非公司企业法人在其住所以外的场所从事经营活动，则应区分所设经营场所，是在其登记主管机关管辖地域以内还是以外的不同情况，分别申请办理增设经营场所变更登记和设立分支机构的营业登记。
工商企字[2000]第203号文件，虽然在日被国家工商总局工商法字[号文件废止，但工商企字[2000]第103号文件并未废止。据此，个人认为：公司在其住所以外设立的经营场所或经营机构，无论是以公司的名义，还是以其他名义开展经营，都应办理分公司登记，否则构成无照经营。非公司企业法人在其住所以外设立的经营场所或经营机构，如果符合工商企字[1997]第222号文件有关“分支机构”界定条件的（以所设经营场所或机构的名义直接对外从事经营活动），则应办理设立分支机构营业登记，否则也构成无照经营；如果未以在住所外设立的经营场所或机构的名义，而是以该经营场所或机构所隶属的非公司企业法人的名义，直接对外从事经营活动，但该场所或机构是设在该非公司企业法人登记主管机关管辖地域外的，也应当视为分支机构，按分支机构进行规范办理营业登记领取营业执照，否则构成无照经营；如果该场所或机构设在该非公司企业法人登记主管机关管辖地域内，在对外经营时以所隶属非公司企业法人名义进行，但该场所或机构有名称的，也应当视为分支机构，按分支机构进行规范办理营业登记领取营业执照，否则构成无照经营；如果该场所或机构设在该非公司企业法人登记主管机关管辖地域内，在对外经营时以所隶属非公司企业法人名义进行，且该场所或机构没有名称的，则应由该非公司企业法人办理增设经营场所变更登记。
附1：交通部、国家工商行政管理局《关于加强和完善境外航商常驻代表机构和外商投资船务公司办事机构监督管理的通知》 （日交水发〔号文印发） 各省、自治区、直辖市交通厅（委、办、局）、工商行政管理局： 　　为加强对外国企业常驻代表机构的管理，国务院于１９８０年发布了《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》，国家工商行政管理局于１９８３年经国务院批准颁布了《关于外国企业常驻代表机构登记管理办法》，交通部于１９９７年修订颁布了《外国水路运输企业常驻代表机构管理办法》。近年来，境外航商在华设立的常代表机构，对于外商在华联络客户、了解市场、提供本公司相关业务咨询及服务等，发挥了积极作用。但是，同时也存在一些问题，如：违规直接或变相开展经营性业务；以“货运代理机构”的名义设立代表机构，逃避交通主管部门的管理；外商投资船务公司设立的办事机构，为境外公司提供服务；以不正当手段拉拢客户、争抢货源等。这些违规行为，给我国外贸货物运输造成混乱，扰乱了国际海运市场的正常秩序，对我国水运市场的健康发展产生不利影响。 　　为加强和完善境外航商常驻代表机构和外商投资船务公司办事机构的管理，现通知如下：
一、根据国务院颁布的《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》，凡从事海运业、海运代理业的境外航商、代理商在华设立常驻代表机构，必须按照有关规定，报经交通部批准。申请人持交通部的批准文件，向工商行政管理机关办理登记手续。
二、境外公司名称中含有“海运”、“航运”、“船务”、“船务代理”、“轮船”、“港务”等内容的，不得以“贸易商”、“投资商”或“货运代理”的名义设立常驻代表机构。上述境外公司不论以何种名义设立常驻代表机构，均须按照有关规定，取得交通部批准。 　　本通知下发之前经其他有关政府部门批准，但未经交通部批准设立的境外航商常驻代表机构，应当向交通部申报，并在其有效期满前，按照规定的程序，向交通部申请办理审批；未经交通部批准的，工商行政管理机关不再为其办理延期手续。
三、自本通知下发之日起，凡外商投资船务公司设立办事机构，应报经交通部批准。未经交通部批准的，工商行政管理机关不予办理登记注册。本通知下发前外商投资船务公司已设立办事机构的，应当向交通部备案。
四、常驻代表机构只能为派出公司在华相关业务提供咨询、联络、宣传等非经营性业务。常驻代表机构的下列行为为非法，应予以制止，并依照有关规定对当事人予以处罚： 　　（一）从事揽货并接受订舱； 　　（二）开设经营性帐户收取运费或经营性收费； 　　（三）签发其公司海运提单或多式联运提单； 　　（四）代表其境外公司与客户签订服务合同； 　　（五）在我境内开具其境外公司票据。
五、各省、自治区、直辖市交通主管部门、工商行政管理机关应按照本通知精神，结合本地情况，在今年底前分别或联合对境外航商常驻代表机构和外商投资船务公司办事机构进行一次清理，重点对其违规开展经营性业务的情况进行清理，并将清理情况分别报交通部和国家工商行政管理局。
附2：国家工商行政管理局《关于〈中华人民共和国企业法人登记管理条例〉第三十五条第一款中分支机构含义界定的答复》 工商企字[1997]第222号 辽宁省工商行政管理局：
你省本溪市工商行政管理局《关于〈中华人民共和国企业法人登记管理条例〉第三十五条第一款中分支机构含义界定的请示》（本工商发〔1997〕38号）收悉。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（以下简称《条例》）第三十八条关于“本条例由国家工商行政管理局负责解释”的有关规定，现答复如下：
一、《条例》第三十五条第一款所称“分支机构”是指企业法人投资设立的、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动的、不具有法人资格，其民事责任由其隶属企业法人承担的经济组织。
二、企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，应依《条例》第十七条、第三十五条和《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》（以下简称《施行细则》）的有关规定，由企业法人申请变更登记和营业登记。分支机构领取《营业执照》后方可从事经营活动。未经核准登记即以分支机构的名义从事经营活动的，可依《条例》第三十条第一款第一项和《施行细则》第六十六条第一款第一项的规定予以处罚。
三、依国家有关法律、法规规定，商业银行、信用合作社依法设立的“分行”、“支行”、“分理处”、“营业部”、“储蓄所”等均为分支机构，也应依上述规定办理营业登记，领取营业执照后方可从事经营活动。此规定我局曾在日和7月14日给广东省和辽宁省工商行政管理局的答复（《对粤工商函〔号请示的答复》、《对辽工商〔1997〕29号请示的答复》）中予以明确，请一并查阅执行。
附3：国务院法制办公室《对〈关于提请解释〈中华人民共和国行政许可法〉有关适用问题的函〉的复函》
（日国务院法制办公室文件国法函〔号发布 自发布之日起施行） 新闻出版总署： 　　你署关于提请解释《中华人民共和国行政许可法》有关适用问题的函（新出法规[号）收悉。经研究，现答复如下，供参考：
一、公民、法人或者其他组织具体向哪个行政部门申请行政许可，应当根据特定的行政许可事项、设定该行政许可的法律、行政法规和其他有关规定确定。
二、法律、行政法规规定的取得有关行政许可的条件、标准应当是全国统一的。只要申请人取得的行政许可的适用范围依法没有地域限制，被许可人在一个地方取得了行政许可，就可以在全国范围内从事被许可的活动，无需在其他地方再次申请同一行政许可或者目的相同的行政许可。例如，一个建筑企业在某地依法登记、取得营业执照后，就可以在全国范围内参加投标、承揽建设工程，无需在其他地方再次申请登记、办理营业执照。但是，如果为了方便生产经营活动，在某地依法设立的企业拟在其他地方设立分支机构或者投资设立独立核算的法人，则应当按照有关法律、行政法规等的规定申请办理登记、领取营业执照。
三、行政许可法第四十一条规定，法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围内有效。据此，一项行政许可如果有地域限制，行政机关作出的准予行政许可决定应当明确规定该行政许可的适用范围。例如，公民、法人或者其他组织申请取水，行政机关作橱的准予行政许可决定应当规定取水量和取水地点，被许可人只能在该地点取水。
四、根据行政许可法第十五条第一款的规定，对依法可以设定行政许可的事项，法律或者行政法规已设定行政许可的，地方性法规或者规章只能对如何实施该行政许可作出具体规定，不得再设行政许可。
五、地方性法规对其设定的行政许可的适用范围没有施加地域限制的，申请人取得的行政许可在本行政区域内有效。
六、根据行政许可法第六十四条的规定，被许可人在作出行政许可决定的行政机关管辖区域外违法从事行政许可事项活动的，违法行为发生地的行政机关应当依法查处，并将被许可人的违法事实、处理结果抄告作出行政许可决定的行政机关。
七、行政许可法实施前制定的法律、行政法规设定行政许可，有的没有规定行政许可的条件。为了实施有关行政许可，规章对行政许可的条件作出的具体规定，根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院第412号令）的有关规定，不属于行政许可法第十六条第四款规定的“增设违反上位法的其他条件”。七月一日行政许可法施行后制定或者修改有关法律、行政法规时，应当按照行政许可法第十八条的要求，对行政许可的条件作出明确规定。
附：新闻出版总署关于提请解释《中华人民共和国行政许可法》有关适用问题的函（日 新出法规[号）国务院法制办公室：
随着《中华人民共和国行政许可法》实施的日益临近，我署不断接到一些地方新闻出版局关于该法具体适用问题的请示。我署将问题加以整理，现请贵办予以解释：
一、公民、法人或者其他组织要申请取得法律、行政法规设定的许可，向谁申请，向申请人所在地的行政部门申请？还是向拟设立的单位的住所地的行政部门申请？
二、“全国有效”的具体含义是什么？一般来说，公民、法人或者其他组织取得法律、行政法规设定的许可后，到异地从事经许可的行为大概有三种情况：
1.临时派人去开展活动；
2.到异地设立分支机构开展活动；
3.在异地投资设立独立核算的法人开展活动。
“全国有效”是否涵盖了以上三种情况？
三、公众或管理部门如何识别某一项许可是否全国有效？许可一般可分为批准文件或者许可证，批准文件或者许可证上是否需要写明“全国有效”？还是不写地域范围就意味着全国有效？
四、法律、行政法规设定的许可，地方性法规或者规章也设定了，对该项许可如何认定？是全国有效还是地方有效？
五、能否类推为：省级地方人大地方性法规设定的许可，当事人取得的许可，全省范围有效？
六、“没有地域限制的”，是否指法律行政法规必须有明确的规定？没有规定，是否推定为“没有地域限制”？
七、“全国有效”和地域管辖的矛盾如何处理？例如，甲省合法的新闻出版单位到乙省设立分支机构开展出版活动，按“全国有效”的规定，可以不用再取得乙省的许可，那么，乙省的新闻出版行政管理部门如何掌握情况，进行管理？
八、《行政许可法》第十六条规定：规章对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。但有些上位法只规定了行政许可项目和实施机关，并未规定行政许可条件。在此种情况下，规章具体规定行政许可条件，是否属于“增设违反上位法的其他条件”？
请予以具体解释为盼。
附4：国家工商行政管理局《关于企业增设经营场所是否要登记管理有关问题的答复》（工商企字[2000]第103号） 江苏省工商行政管理局：
你局《关于企业增设经营场所是否要登记的请示》（苏工商〔2000〕28号）收悉。经研究，现答复如下：
根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（以下简称《企业登记管理条例》和《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记管理条例》）的规定，无论是依据《企业登记管理条例》登记注册的企业法人，还是依据《公司登记管理条例》登记注册的公司，住所均只能有一个。依据《企业登记管理条例》登记注册的企业法人设立或变更经营场所均应到登记机关办理登记，经营场所没有数量限制；《公司登记管理条例》未规定“经营场所”为登记事项，公司在住所之外设立的经营场所应按分公司进行登记。
附5：国家工商行政管理局《对企业在住所外设点从事经营活动有关问题的答复》（工商企字[2000]第203号） 日发布，日工商法字[号文件将其废止。 广东省工商行政管理局： 　　你省深圳市工商行政管理局《关于持内地营业执照在深圳设点从事经营活动问题的请示》（深工商[号）收悉。经研究，答复如下：
一、依据《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》以及国家工商行政管理局《关于企业增设经营场所是否要登记管理有关问题的答复》（工商企字[2000]第103号）等企业登记管理有关规定，经工商行政管理机关登记注册的企业法人的住所只能有一个，企业在其住所以外地域用其自有或租、借的固定的场所设点从事经营活动，应当根据其企业类型，办理相关的登记注册。 　　二、依照《公司法》和《公司登记管理条例》设立的公司在住所以外的场所从事经营活动，应当向该场所在地公司登记机关申请办理设立分公司登记。对未经核准登记注册，擅自设点从事经营活动的，应按《公司登记管理若干问题的规定》（国家工商行政管理局令第８３号）第三十二条进行查处。 　　三、依照《企业法人登记管理条例》及其施行细则登记注册的企业法人在其住所以外的场所从事经营活动，应区分不同情况，分别办理相关的登记注册： 　　１、企业法人在其登记主管机关管辖地域内设点从事经营活动，可以按设立经营场所办理，也可以按设立分支机构办理。按设立经营场所办理的该企业法人应当向其登记机关申请办理增设经营场所的变更登记。登记机关核准登记后，在其营业执照上标明经营场所具体地址。对未经核准确性登记擅自设点从事经营活动的，应按《企业法人登记管理条例》第三十条第一款第（二）项和该《条例》施行细则第六十六条第一款第（三）项进行查处。 　　２、企业法人在其登记主管机关管辖区域外场所设点从事经营活动，应当依登记程序向该场所所在地企业登记机关申请办理设立分支机构的营业登记。对未经核准登记，擅自从事经营活动的，应按《企业法人登记管理条例》第三十条第一款第（一）项和该《条例》施行细则第六十六条第一款第（一）项进行查处。 　　３、对在国家工商行政管理局或省、自治区工商行政管理局登记注册的企业法人，其中在上述工商行政管理局所在城市区域内的场所设点从事经营活动的，可以按上述第１项办理，也可以按上述第２项办理；在上述工商行政管理局所在城市区域外的场所设点从事经营活动的，应按上述第２项办理。 　　四、企业承租他人商业柜台及相关的营业场地和设施经营，按《租赁柜台经营活动管理办法》（国家工商行政管理局令第６７号）的规定，视为设立分支机构，应当向出租方所在地的工商行政管理机关申请营业登记。 　　五、根据国家工商行政管理局《关于企业法人持原登记机关营业执照在异地从事经营活动有关问题的答复》（工商企字［１９９６］２３３号）的原则，企业法人可以在异异地以自己的名义从事经经营活动，对天不属于设点经营的，不应按“无照经营”处理。
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江西省工商局行政处罚案例分析会资料
（2007年8月全省案例分析会提供）　　宜春局　　 1、案例　　 [案情]日，宜春市工商局委托并会同承检单位宜春市石油产品质量检测站的检测人员到宜丰县开展成品油质量监测活动。宜丰县工商局派人协助检查，并带检查组人员到宜丰县东兴石油制品公司经销0#柴油的实施了现场抽样。抽样是在石油产品质量检测站的检测人员指导下由宜丰县工商局的工作人员完成的。抽样方法是直接从加油枪口取样，不符合GB/T标准。检测结果出来的时间是日，宜丰县东兴石油制品公司收到检测报告的时间是日。检测结果为不合格。宜丰县工商局依据检测报告，于日下达了宜工商罚字（2007）第11号行政处罚决定。宜丰县东兴石油制品公司不服处罚，于日向宜春市工商局申请复议，宜春市工商局于日做出撤销行政处罚的决定。　　 [审理情况]申请人不服行政处罚决定的理由是：1、程序违法。承检单位没有参与抽样，不符合《流通领域商品质量监测办法》第十五条规定；抽样方法不符合GB/T标准；没有及时履行告知义务。2、证据不足：仅凭检测结果不能得出以不合格产品冒充合格产品的结论。复议机关认为：1、抽样程序不符合法律规定不等于调查取证程序违法。被申请人的调查取证程序符合法律规定。2、从加油枪口取样虽然不符合GB/T标准，但在特定条件下如油罐中液面处于中部时，抽取的样品仍然有一定的代表性，符合专业技术人员的操作经验，检测结果有一定的证明效力，但不能单独作为定案的依据，需要其他相关的证据补强。3、检测结果出来的时间虽然是日，但被申请人收到检测报告的时间是日。《流通领域商品质量监测办法》规定5个工作日之内通知被检测人的起始时间是从工商行政管理机关收到检测结果开始计算。4、申请人在笔录中承认，申请人在进货时没有按规定查验、索要合格证，日常经营中一般也不查验和索要进货凭证。因此，被申请人并非仅凭检测结果得出以不合格产品冒充合格产品的结论。5、被申请人的证据不足。用仅有参考价值的检测结果和当事人在进货时没有按规定查验、索要合格证的事实不足以得出不合格产品冒充合格产品的结论。　　 [评析]本案主要涉及到以下两个方面的问题：1、抽样程序和调查取证程序的关系。2、不符合国家标准的取样程序抽取的样品，其检测结果是否有证明效力。　　《行政处罚法》第37条第二款规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法。因此抽样取证可以作为调查取证的一部分，其程序和调查取证程序相同，即第37条规定的执法人员不得少于两人和取证时出示证件。国家工商行政管理局《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第33条对抽样取证增加了应当由当事人在场，并开具物品清单，由办案人员和当事人签名或者盖章的规定。除此之外，关于调查取样程序再没有其他规定。办案人员具体采取哪种方式来抽取样品，有自由选择的权利，不涉及到调查程序是否合法。但抽样方式多种多样，有的科学，有的不科学，采用不同的取样方法，得出来的检测结果其证据价值完全不同，有的可以单独作为证据使用，有的需要和其他证据材料一起形成证据链条，有的完全没有证据价值。GB/T标准是石油液体手工取样的国家标准，除非能够证明根据专业技术人员的操作经验所采用的方法优于国家标准，否则采用技术人员的操作经验抽取的样品完全没有证据价值。　　 [思考]　《流通领域商品质量监测办法》第十五条规定：“监测所需样品由承检单位抽样人会同工商行政管理执法人员按规定抽取。”“抽取的样品应当场封样，并由抽样人员、工商行政管理执法人员、被监测人签字确认。” 国家工商总局的规定，说明了工商行政管理机关执法人员不能充当抽样人。抽样取证是一项科学性，专业性较强的工作，抽样程序、方法、数量等必须符合一定的规范。如果由执法人员担任抽样人，由于检验部门出具的鉴定结论注明“本报告只对来样负责”，会导致被抽样人对抽样的公正性、规范性产生怀疑。综上所述，工商行政管理执法人员在对商品质量评测时，应当与非商品质量案件的现场随机抽样取证区别开来，不要代替监测人员抽样取证，这样才能保证证据的合法性和有效性。（宜春市局法规科提供）
　　 2、某农资配送公司经营假冒种子　　案情简介日，铜鼓县工商局接到南京XX公司投诉，投诉称该县某农资配送公司有经销假冒投诉人公司名称、住所“两优培九”种子的行为，请求查处。经查实： 日，某农资配送公司以品种名称65002（注：“两优培九”种子的原品种代号）的名义，从外地购进15件计450公斤标称为“两优培九”的杂交稻种在本县销售。在该批种子的产品标签上，显著地标注有“生产商：南京XX公司，地址：江苏省南京市钟灵街X号，电话：025-8434XXXX”、“分装单位：江苏XX种业股份公司，地址：南京市中山北路X号”、“检疫证明编号：苏＜盐城＞产检（04）字（水稻）第004号，生产年月：2004-10，分装时间：2004-11，产地：江苏……”等字样。而后查明，该批种子实系由江苏XX种业股份公司自主生产、包装销售的，冒用投诉人公司名称、住所的假冒种子。2004年，投诉人在授权许可江苏XX种业股份公司使用该“两优培九”品种名称和知识产权的情况下，但并未向被许可人供应过由投诉人2004年生产的任何“两优培九”种子。至案发时止，当事人已以32元/公斤的价格，售出上述种子281公斤，其余被工商局依法查扣。二、处理意见县工商局认为，当事人某农资配送公司经销冒用南京XX公司厂名、厂址“两优培九”种子的行为，违反了《法》第五条第㈢项及《》第五条、第三十七条的规定。根据《反不正当竞争法》第二十一条第一款的转致条款并依据《产品质量法》第五十三条的规定，县工商局作出了责令立即停止违法行为、没收假冒种子169公斤并处以罚款人民币1万元的行政处罚。三、案件评析本案在调查处理中，存在如下三种争议分歧：第一，认为该案应认定为经营假种行为并应按《种子法》第四十六条、第五十九条的规定定性处罚；第二种观点认为，该案为经销冒牌种子行为，应按《打把》条例第三条第㈥项的规定定性处罚；第三种观点认为，该案为经营冒用（使用）他人厂名、厂址种子行为，应按《反不正当竞争法》第五条第㈢项定性并转致按《产品质量法》第五十三条的规定处罚。针对上述不同观点，该局专门召开案件审批小组会议进行了讨论。㈠关于本案中涉及“假种”、“冒牌商品”和“冒用他人厂名、厂址商品”三个关联行为概念的准确认定法律规定，行政处罚证明是一种严格证明，证明是一个推理的过程，故行政处罚推理也是一种严格推理。我们要推断一个事实行为的法律属性，在其内涵与外延的界定与把握上，不能仅仅从汉字本身的字语意义上去理解，而主要应从“法律术语”的角度来进行严格引证；否则，国家立法的本意与我们执法的应用就有可能相左。“假种”是《种子法》中引用的一个法律名词。该法第四十六条规定，下列情形为假种情形：①以非种子冒充种子的；②以此种品种种子冒充他种品种种子的；③种子的种类、品种、产地与标签标注的内容不符的。“冒牌商品”是《打把》条例中的一个法律名词并由其《细则》作出了解释，包括假冒他人产品的产地、厂名或者代号三种情形。而“冒用（擅自使用）他人厂名、厂址商品”则是一个从《产品质量法》、《反不正当竞争法》中派生出来的组合名词，其法律含义与汉语字语意义相同。纵观本案，认定当事人为经营假种行为显然与事实不符、亦于法无据；认定当事人为经销冒牌种子（冒牌商品）行为也有占牵强附会，因为本案中产品的产地、代号（品种名称，笔者注）并没有假冒，而如是假冒了产地、代号且可在无须假冒投诉人厂名的情形下，则本案可直接按《种子法》论处。㈡关于本案定性处理的切入角度县工商局认为，我们在查办假冒伪劣商品违法案件中，可以从涉案物品的“内在品质”与“外在身份”两个角度进行调查。与商品内在品质相关的因素主要包括商品名称、种类、等级、重量、含量、制作成分、性能用途、有效期限等，与商品外在身份关联的因素则主要有生产厂名、厂址、商品特有名称、包装、装潢和商标等。而产地是一个介于商品内在品质与外在身份之间的标注因素，它既可影响内在品质也可影响外在身份，这要个案具体分析。本案在调查中，当执法人员发现从“假种”这一内在品质的常规角度查办将进入死胡同时，旋即调整了办案思路，转而从涉案物品的外在身份来源进行查证，从而使本案得以顺利查处，维护了公平竞争的市场秩序。从本案看来，当事人某农资配送公司经销的标称为“两优培九”的种子，在品种名称、产地等方面的标注虽具有合法性，但其标注的生产商厂名、厂址这一身份来源纯属冒用却是不可争辨的事实。因为投诉人并未向被许可人供应过由其2004年度生产的任何“两优培九”种子，而根据农业部《农作物种子标签管理办法》第十二条关于“生产商是指最初的商品种子供应商……”的规定，从而认定当事人为经销冒用他人厂名、厂址商品的行为事实清楚，证据确凿充分。这与商标使用许可法律关系中，被许可人须标注自己的厂名、厂址的道理是一样的。㈢关于本案的法律适用本案在准确认定当事人的行为性质为经销冒用（擅自使用）他人厂名、厂址商品的行为后，在适法上似乎既可适用《打把》条例，又可适用《反不正当竞争法》或者《产品质量法》的规定。其实不然。因为这无论从“新法优于旧法”、还是“上位法优于下位法”等法律适用规则上来看，适用《反法》或者《反法》与《产品质量法》并适，并转致按《产品质量法》来论处无疑是正确的。同时，就本案所曾论及的“经营假种”而言，《打把》条例与《种子法》也不具有并适的可选择性。㈣关于本案的管辖本案在查办中，当事人曾提出“本案属于植物新品种名称权争议纠纷而不属工商部门管辖”的异议。但县工商局认为，在投诉人已依法取得“两优培九”植物新品种名称专用权的前提下，如无品种权人的依法授权许可，他人为商业目的而擅自使用该专用品种名称，均属《种子法》第四十六条规定所禁止的假种情形和侵权行为，工商部门均有权依据该法查处。而对于这一情形，且无论侵权人用于使用该品种名称的种子的形态特征、生物学特性和遗传性状等品质表象，与品种权人的种子达到如何一致的程度无关。铜鼓县工商局 陈坤禧二00七年七月三十一日
我们所做的那些琐碎平凡的工作，正是建立自由、公平、有序的市场竞争秩序的基础！
　　萍乡市工商局　　 3、某公司未经批准从事直销活动　　 [案情]　　萍乡市俏佳人化妆品有限公司（以下称俏佳人公司）自2001年与杭州枚琳凯化妆品有限公司（以下称枚琳凯公司）签订协议，承销其提供的系列美容产品。在经营过程中，俏佳人公司采用发展VIP贵宾及美容顾问的方式，推销产品。具体运作模式为：　　由俏佳人公司负责人以直接联系的方式，向顾客直接推销产品，并同时发展VIP贵宾及美容顾问。VIP贵宾与普通消费者相比，购买产品可享受8折，如果在三个月累计购买产品达1800元，由玫琳凯公司的网站自动计为在职，经考试合格后，可以领取提供证从事销售业务。一年内未消费产品VIP贵宾在电脑中则为计为休职。公司每年派3—4名人员到萍乡对VIP贵宾进行业务培训，培训合格后发放提供证，成为美容顾问。美容顾问专门教女性朋友皮肤保养方法、着装打扮、彩妆技巧，并提供免费感受。在咨询对象认可购买后，由美容顾问直接向玫琳凯公司网站上订货，再由上海熙可送物流有限公司萍乡办事处专门配送，美容顾问凭提货证提货后送顾客，并负责售后服务。　　俏佳人公司的收入分两部分：一部分是其负责人直接以6折从公司进货，原价卖给用户；另一部分是她本人的业绩和她所发展的美容顾问的业绩总和，按照公司规定的比例换算，第二个月返利到其帐户上。　　美容顾问的收入也是两部分：一部分是以原价进货，到月底公司按8折的折扣直接返利到其帐户上；另一部分是根据其业绩，公司按照一定的比例换算，第二个月返利到其帐户上。美容顾问的销售业绩和工资不在俏佳人公司财务记录上直接反映，不计入该公司财务帐目。至案发时止，俏佳人公司共发展VIP贵宾49户，美容顾问14户。　　玫琳凯公司只在部分省和直辖市取得直销资格，所以在直销地区发放直销员证，因江西不是直销地区，所有美容顾问均发放提货证，美容顾问凭提货证从玫琳凯公司配发的订购产品，再销售给顾客，仅二00七年四月份的营业额就达四万余元。　　我局对俏佳人化妆品有限公司未经批准从事直销活动的行为，依据《直销管理条例》第三十九条依法进行了处理。　　 [争议]　　一种意见认为，俏佳人公司所采取的经营模式是直销行为。公司虽然有营业场所（工作室），但并不摆放产品，而只有试用品，也不直接零售产品，而只作为试用产品或集会的场所，顾客来了就帮她们免费试用，如洗脸、做面膜等。工作室不是传统的店铺销售，而是通过美容顾问直接面对消费者推荐产品，在消费者确定订货后再到网上订购，销售，符合由直销员在固定营业场所之外，直接向最终消费者推销产品，没有中间环节的经销方式。因此，俏佳人化妆品有限公司在未取得直销资格的情况下，擅自以美容顾问的方式发展直销员从事直销活动，其行为应该依据《直销管理条例》第三十九条做出行政处罚。　　另外一种意见认为，处罚主体应该是玫琳凯公司而不是俏佳人化妆品有限公司。俏佳人化妆品有限公司实质上是玫琳凯公司在萍乡的分支机构的一种变相形式，其具体运行操作全由玫琳凯公司在网上运作，俏佳人公司没有帐目，也没有收入，仅有的收入就是王霞本人的，其它美容顾问的业绩及收入均不入俏佳人公司帐。无论是王霞还是美容顾问其实质上均是厂方雇佣的直销员，其收入一部分是厂方直接给予的折扣返利，另一部分是总业绩提成，所有下线的业绩均计入上线总业绩数。设立俏佳人公司实质上是直销公司在没有获得直销许可的地区为遮人耳目，逃避监管的一个幌子。　　第三种意见认为，俏佳人化妆品有限公司的行为应该属于是改变经营方式而不是直销行为。因为《直销管理条例》规范的是直销企业，直销企业首先应该是生产企业，而当事人仅仅是经营企业，不属《条例》规范对象，也不可能依据《条例》第九条取得直销经营许可证。　　 [评析]　　本案主要存在二方面的争议，一是《直销管理条例》的调整范围，是否包括根本不具备直销资格的单位或者个人未经批准擅自从事直销活动的行为。二是处罚对象如何确定，本案中的直销行为到底应认定为那方作出的。　　一、《直销管理条例》的调整范围。一种意见认为，根据《条例》第二条“在中华人民共和国境内从事直销活动，应当遵守本条例”以及第三条“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式”的规定，只有直销企业的直销行为，才属于《直销管理条例》的调整范围。对此，我们认为一要仔细体会《条例》第九条的规定，从该规定的文义理解，应包括申请人获取直销资格的申请途径、行政机关核准的时限和条件以及核准后必须登记三层意思。二要注意区分申请人的申请资格条件和申请人取得直销的资格条件是二个不同的概念，条文中对申请人的资格条件没有作出规定，也即任何单位或个人均可以提出直销申请，但只有符合规定条件的企业才能获得直销的资格，不提出申请或申请未被批准而擅自开展直销活动，就违反了《条例》第九条的规定，应依法予以处罚。如认定非直销企业的直销行为不适应《直销管理条例》的规定，就有可能导致取得直销资格的单位，必须依法从事直销活动，而没有取得直销资格的单位，从事直销活动，反而不受法律约束，这显然是不符合法律原则的。　　二、俏佳人公司是否可以成为处罚对象。一种意见认为，应该将枚琳凯公司作为处罚对象。所谓美容顾问是由枚琳凯公司颁发提货证后，取得订货资格，并直接向其订货，收入也由其直接支付。枚琳凯公司的行为，属于变相发展直销员，跨地域从事直销活动的行为，依法应予处罚。我们认为，俏佳人公司也可以成为处罚对象。俏佳人公司与枚琳凯公司是二个独立、平等的民事主体，美容顾问是由俏佳人公司负责人发展的，并为美容顾问开展业务，进行产品试用、咨询等提供了场所，在推销产品时，也是使用俏佳人公司的名义，所有美容顾问的业绩都计入公司负责人的业绩，公司负责人可以从中取得利益。可以这样认为，俏佳人公司是利用了枚琳凯公司的直销制度和其在江西没有合法直销机构的有利条件，擅自在本地发展人员，从事无店铺销售活动，牟取非法利益，违反了《直销管理条例》的规定，可以而且应当依法予以处罚。　　 [思考]　　截止到二00七年五月十五日，已有15家外资企业取得了直销经营许可证，但在江西省内有直销资格的只有2家，象“玫琳凯”、“完美”、“李锦记”等这些直销公司在没有获得直销许可的地区，就是靠了当地几个经销商的执照来遮人耳目，逃避监管的。他们以个体工商户或有限公司的名义经销产品，而实际操作中还是直销模式，由这些个体老板或公司老板出面招蓦一批促销员，促销员直接面对消费者推销产品，促销员的工资由直销企业根据其销售业绩来换算并发放，当地个体老板和公司老板不负责促销员的工资。对这些有意规避法律，非法从事直销和变相直销行为，如何加强监管，值得我们深思和探讨。
　　 4、一起商业贿赂案引发的争议　　 [案情]　　 2007年3月，A市工商局在执法监管中发现，B公司无保险代理合法资格收受了某保险公司A市D营业部支付的保险代理手续费，该局以涉嫌商业贿赂予以立案调查。现查明，B公司是一家汽车出租公司，2006年至2007年3月，B公司所挂靠车辆(即车辆行驶证记载车主为B公司,但车辆并非公司出资购买)在D营业部购买机动车商业险元，交强险70200元,收受保险代理手续费共计40037.07元，没有入法定财务帐。另查，B公司具有兼业保险代理许可证，但未与D营业部签定保险兼业代理委托书，也未到工商部门办理增加经营范围的变更登记。　　 [争议]　　对B公司的行为如何定性，存在两种观点：　　一种观点认为，B公司不具备保险代理经营范围，应按超范围经营定性；　　一种观点认为，B公司不具备保险代理经营范围，依据《保险法》有关规定，不能收受保险代理手续费，属于不正当利益，符合商业贿赂的本质，应按收受商业贿赂定性。　　 [评析]　　 1、本案的法律适用　　 ①、本案应按商业贿赂定性。D营业部为销售其商品（机动车商业险），向无保险代理合法经营资格的B公司支付保险代理手续费，符合商业贿赂的构成要件：　　其一，主体要件符合。D营业部属于保险经营者，符合行贿主体----经营者的要件；B公司不具备保险代理合法经营资格，根据《保险法》132条规定，保险代理人应当向工商部门办理登记。本案中，B公司并不具有保险代理经营范围，不是一个合法的保险代理人；　　其二，目的要件符合。D营业部向无保险代理合法经营资格的B公司支付保险代理手续费，其目的勿庸质疑，就是为了销售其保险商品；　　其三，手段要件符合。D营业部以现金方式向B公司支付保险代理手续费，符合以财物进行贿赂的特征。《保险法》134条规定：保险代理手续费，只限于向具有合法资格的保险代理人支付。D营业部将保险代理手续费给了不该给的人，B公司收了不该收的钱，符合商业贿赂----不正当利益的本质特征；　　其四，从行为侵犯的客体来看，这种行为导致D营业部获取了优于其他保险经营者的竞争优势，损害了保险市场正当的竞争秩序，同时限制了消费者的选择权。　　 ②本案是一般商业贿赂还是回扣　　这个争议是由于挂靠车辆的所有权引发的。有人认为，车辆行驶证上记载的车主为B公司，即表明车辆为该公司所有，其收受的代理手续费实质是自身交纳保险费的回退，没有记入法定财务帐，构成帐外暗中收受回扣。笔者认为，本案属于一般商业贿赂。这要从我国的机动车所有权谈起。　　我国《民法通则》第七十二条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，财产所有权，或者实行登记取得制度，或者实行交付取得、约定取得制度。　　公安部2000年6月在《关于确定机动车所有权人问题的复函》（公交管〔2000〕98号）和《关于机动车财产所有权转移时间问题的复函》（公交管[号）均认为：“公安机关办理的机动车登记，是准予或者不准予机动车上道路行驶的登记，不是机动车所有权登记。”该二复函是公安部分别答复最高人民法院执行工作办公室和研究室的，明确说明机动车登记不是所有权登记。　　从日起施行的由公安部制定的《中华人民共和国机动车登记办法》同样可以看出，机动车注册登记、过户、转出转入登记均是机动车所有权人在取得机动车所有权之后办理的手续，登记是机动车管理机关进行机动车管理的手段和措施，而不是机动车所有权的取得方式（具体规定可以查阅第八条、第九条、第十条、第十四条、第十八条）。该办法虽被《机动车登记规定》（日起施行）废止，但新规定对于机动车注册登记、变更登记、转移登记、抵押登记及注销登记等的规定与原先没有本质区别。　　 2000年11月最高人民法院《关于执行案件车辆登记单位与实际出资购买人不一致应如何处理的问题的答复》（[2000]执他字第25号）中认为：“如果能够证明车辆实际购买人与登记名义人不一致，对本案的三辆机动车不应确定为登记名义人为车主，而应当依据公平、等价、有偿原则，确定归第三人所有。”该答复采用了“公平、等价、有偿原则”来确定车辆所有权人，认为不应以登记名义人作为为车辆所有权人，即公安机关颁发的《机动车登记证书》、《机动车行驶证》上登记的车主并不必然是机动车所有人，从而否定了机动车所有权采取登记取得制度。　　 日最高人民法院研究室《关于如何认定买卖合同中机动车财产所有权转移时间问题的复函》（[2000]法研字第121号）指出：“关于如何认定买卖合同中机动车财产所有权转移时间问题，需进一步研究后才能作出决定，但请示中涉及的具体案件，应认定机动车所有权从机动车交付时起转移。”该复函明确机动车所有权实行交付取得制度。　　 日开始施行的《中华人民共和国道路交通安全法》第八条规定：“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。”第十二条规定：“有下列情形之一的，应当办理相应的登记：（一）机动车所有权发生转移的；（二）机动车登记内容变更的；（三）机动车用作抵押的；（四）机动车报废的。”对机动车登记制度以及登记制度的内涵进行了明确规定，没有机动车登记是所有权登记的任何规定。从相关条文的文义看，该法的规定与公安部复函、《机动车登记规定》的规定仍然是一致的。　　综上,现行法律未规定对机动车所有权实行登记取得制度，故依法实行交付取得或者约定取得制度。B公司和挂靠人之间的协议也约定“车辆的一切经济责任包括交通事故、车辆损坏、盗抢、经济纠纷等，B公司不负任何直接和间接的经济赔偿”，因此，挂靠车辆的所有权应归实际出资人而非B公司。因而,本案并非是发生在交易双方之间的回扣行为,而是贿赂交易之外的第三方的一般商业贿赂。　　 ③对B公司行为的定性　　笔者认为，B公司行为不应认定为超范围经营，而是一种商业受贿，这应当从B公司在保险业务中所处的地位来认定。本案中，B公司并非单纯意义上的保险代理人，而是一个对所挂靠本公司车辆购买保险有直接或决定影响的第三方。　　其一，从②可以看出， B公司不是处于交易对方而是第三方的地位，但他不是一个处于独立地位的第三方：挂靠车辆的行驶证记载车主是B公司，办理车辆年检、理赔及其他相关事宜都须经其盖章，他可以利用车辆挂靠本公司这一地位对车辆购买保险产生直接或者决定性影响；从调查的情况来看，有的车主陈述购买保险要经过B公司同意，B公司亦认可所挂靠车辆购买保险要经过公司，一般公司会要求到D营业部去购买保险；由此可见，B公司是对所挂靠车辆车主与D营业部之间是否发生保险业务能产生影响的第三方；　　其二，B公司提取了保险代理手续费，即可证明其从事了保险代理业务——这只是其行为的表象。从调查情况看，B公司并没有为D营业部开展挂靠本公司之外的车辆保险代理业务，正如上述所说，B公司是对所挂靠车辆车主与D营业部之间是否发生保险业务能产生影响的第三方，但对非挂靠本公司车辆车主与D营业部之间是否发生保险业务则不能产生影响，作为一家汽车出租公司，它也没有专业的代理人员在从事保险代理业务，可见，保险代理并非B公司的一种经营活动；它也没有和D营业部依据《保险兼业代理管理暂行办法》的规定签定保险兼业代理委托书，可见，即使是“代理”，也不是合法的代理；实质上也只有B公司挂靠车辆购买保险才可提取代理手续费，由此可见，保险代理手续费并非B公司从事保险代理业务所得，而是D营业部作为该公司挂靠车辆在其购买保险的一种条件，是保证B公司挂靠车辆与其发生保险业务而支付给其的一种利益收买；　　其三，B公司不具备保险代理合法经营资格，不能收受保险代理手续费，对D营业部而言，其向不能给的人而给了保险代理手续费以获取保险业务，构成商业行贿、对B公司而言，其收了不应收的钱，构成商业受贿；　　其四，从制裁违法行为角度来说，对超范围经营违法行为而言，随着立法政策的不断变化，其违法的性质和危害性在法律中逐渐弱化，而商业贿赂的危害性显然更加突出，须深入治理；且如果仅认定B公司超范围经营，就无从认定D营业部的商业行贿（商业贿赂具有共生性，即没有商业行贿就没有商业受贿,反之亦然,两者互为条件），亦即无法追究D营业部的行贿责任，如此显失法律的公平、正义。　　 [思考]　　本案最终，工商部门仅对B公司的商业受贿行为进行处罚，并没有追究D营业部的行贿责任，主要缘由就是保监会和工商部门对保险公司的管辖权问题。笔者就此谈谈自己的看法。　　《保险法》对给予对方商业贿赂的形式上看，限定在“承诺”的方式上，《反不正当竞争法》所指的贿赂则要求“既遂”。《保险法》仅对第106条所指的“保险公司及其工作人员承诺给予回扣、利益”的商业贿赂行为(严格地讲，这并不是《反法》所指商业贿赂)规定罚则，并没有对受贿方的受贿行为作出规定；对保险代理人、保险经纪人的商业贿赂虽有规定，却无罚则。因此，对保险公司实际已经发生的、给予了对方贿赂的行为，由保监会依据《保险法》处罚就缺乏法律依据了；对保险代理人、保险经纪人的商业贿赂行为，保监会同样没有处罚依据。笔者认为，工商部门对：保险公司已经发生的商业贿赂行为；保险代理机构、保险经纪人的商业贿赂行为；受贿方接受贿赂的行为；以及保险公司自己接受商业贿赂的行为，可以按照《反不正当竞争法》的规定予以处罚。　　但鉴于目前对此争议很大，最终，A市工商局并没有对D营业部实施处罚。笔者认为，在《反法》修改中应考虑此类问题，否则，对保险公司此类商业贿赂行为，工商部门不管辖，保监会也无依据管辖，违法行为得不到追究，显然有悖于现代法治要求。　　 5、变更登记中的虚报注册资本案　　 [案情]　　 A公司于日成立，注册资本100万元，股东为赵某、钱某二自然人，赵某任公司董事长。为取得房地产开发资质证，A公司到工商部门办理了增加１００万元注册资本的变更登记，其中赵某增加投资８０万元，钱某增加投资２０万元，工商部门于日颁发了营业执照。经调查，赵某、钱某两人系夫妻，因资金不够，赵某从朋友处借来现金１００万元，并与朋友谈妥注册登记完成后即归还８０万元，实借２０万元。日，赵某将１００万元以自己８０万元、钱某２０万元的名义转入公司基本帐户，银行分别为二人出具了８０万元和２０万元的现金交款单及资金证明，某验资机构据此为公司出具了验资报告。5月10日，赵某即从公司基本帐户转出８０万元至其朋友个人帐户。对于赵某借钱增资及在取得验资报告后即将８０万元归还一事，钱某不知情。　　某局经讨论后将此案定性为Ａ公司虚报注册资本案，并根据《公司法》第一百九十九条之规定，责令Ａ公司改正违法行为，并处以４万元罚款。　　 [争议]　　在本案处理过程中存在三种不同意见：　　第一种意见认为该案应定性为公司虚报注册资本。本案中钱某对赵某借资注册后即归还８０万元一事不知情，但对赵某为其增加投资２０万元一事同样不知情，借资注册一事由赵某一手操纵。由于赵某与钱某是夫妻关系，公司事务实际上是由赵某全权处理，赵某的意愿就代表了公司意愿，赵某作为公司法定代表人，其行为代表的是公司。另外，虚报注册资本与股东虚假出资的主要区别之一是两者所侵害的客体不同，虚报注册资本侵害的是公司登记制度，而虚假出资不仅侵害了登记制度，而且同时损害了其他已依法出资的股东权益。本案中，钱某增资是由赵某垫付的，认定“损害其他股东合法权益”的说法明显不妥。所以本案定应性为公司虚报注册资本８０万元。　　第二种意见认为该案应定性为股东虚假出资。赵某在借资注册后，第二日即将借款从公司帐户转出８０万元归还其朋友，该笔资金并未实际注入公司，仅仅在公司帐户上流转了一天，公司的实收资本实际上只增加了２０万元，赵某未实际履行将货币出资足额存入公司基本帐户的义务。其次，赵某在借钱之初就已与朋友协商好注册后即归还借款，其虚假出资的主观故意十分明显。另外，赵某和钱某虽系夫妻，但因借资注册一事由赵某一手操纵，无证据证明钱某对此明知或应知，分配至钱某名下的２０万元也实际注入了公司帐户，两人不存在合谋故意，所以本案应定性为股东虚假出资，而不能定为虚报注册资本。　　第三种意见认为，该案应定性为股东抽逃出资。变更登记与开业登记时股东注资的流程是有区别的。在开业时，股东将资金转入公司设立的临时帐户，在公司正式成立后，再将资金从临时帐户转入公司基本帐户，而在增资变更时，股东将股金直接存入公司基本帐户，凭银行出具的现金交款单取得验资报告。本案中赵某的违法行为发生在变更增资过程中，赵某已将８０万元转入公司基本帐户，履行了出资义务，该８０万元已成为公司资产，随后赵某将８０万元从基本帐户转出归还给朋友的行为应定性为抽逃出资。　　［评析］　　 “二虚一逃”案件近年来查处的比较多，但目前对于这三种案件的定性一直都没有明确统一的规定。目前比较明确的界线有以下几条：1、虚报注册资本必须是有全体股东合谋，损害的是公司登记秩序，虚假出资则是部分股东未真实履行出资义务，既损害了公司登记秩序，也损害了其他股东的权益。２、股东抽逃出资应发生在公司成立之后。３、股东借钱注册、股东向公司借钱均不违反法律规定。　　本案到底应定性为虚报注册资本，还是股东虚假出资，抑或是股东抽逃出资，争议焦点有两个：一是赵某与钱某是否具有合谋故意，赵某的行为是代表公司还是代表股东个人。二是已转入基本帐户的股金是否就已成为公司资产，能否以抽逃已转入基本帐户的资金作为认定抽逃出资的根据。　　《公司法》第二百零一条规定：公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正……；第七条规定：公司营业执照签发日期为公司成立日期。这两条针对完成开业登记后的抽逃出资作出了明确规定：抽逃出资只能发生在公司成立也就是登记完成后。对于增资变更登记后的抽逃出资，法律虽无明文规定，但参照上述规定，工商部门未签发营业执照之前，公司变更登记行为视为未完成，不产生法律效力，尽管赵某已将股金转入公司基本帐户，但由于变更登记程序还未履行完，该笔资金应视为赵某个人资产而不是公司资产，赵某其后的行为定性为股东抽逃出资不恰当。股东抽逃出资只能发生在登记（含开业登记和变更登记）完成之后，而不能以资金是否已转入基本帐户作为界定股东虚假出资还是抽逃出资的依据。　　公司虚报注册资本与股东虚假出资的主要区别有三：一是违法主体不同，前者的违法主体是公司，后者的违法主体是股东；二是违法行为侵害的客体不同，前者侵害的是公司登记制度，而虚假出资则不仅侵害了登记制度，同时还损害了其他已依法出资的股东权益；三是两者违法主体的主观状态不同，虚报注册资本体现的是公司意志，而虚假出资体现的仅仅是部分股东的个人意志，不需要全体股东的共同意志。本案中钱某对虚报行为一无所知，但由于两位股东之间的特殊关系，钱某一直放弃作为股东的权利，事实上默许、认可了赵某对公司的一切操作，也可将其理解为一种民事法律关系中的委托行为，委托赵某行使其股东权利。据此可认定，钱某的不作为是合谋的另一种表现形式，赵某虚报注册资本的行为应认定为赵某和钱某共同的行为，体现的是公司的意志，其行为损害了公司登记制度和公司相对人的合法权益，应定性为公司虚报注册资本。　　［思考］　　由于本案中两位股东系夫妻关系，本案具有其特殊性，但在一定范围内又具有普遍意义。受老公司法股东必须为2人以上规定的限制，在现实生活中，存在许多夫妻档或父（母）子档的公司，该类公司管理非常不规范，公司实际上就由一名股东管理全部事务，其他股东形同虚设，如在本案中，赵某的意愿就是公司意愿，公司意愿就是赵某的意愿。目前相关法律并无这方面的明文规定，区分某些行为到底是个人行为还是公司行为存在一定难度，我们在行政处罚的具体实施过程中如何认定事实、准确定性方面也值得探讨、斟酌。
我们所做的那些琐碎平凡的工作，正是建立自由、公平、有序的市场竞争秩序的基础！
九江市工商局　　 6、江西四正保健品有限公司伪造“健必依”牌虫草　　氨基酸口服液的生产日期、安全使用期欺诈消费者案
　　 一、案情　　 日，永修县工商局公平交易局接上海市农工商工业发展有限公司举报：反映江西四正保健品有限公司的卫生许可证被卫生部门依法收回的情况下，仍在从事保健品生产经营活动后，十分重视，立即展开立案调查。　　经查实：日，当事人与上海金门营销有限公司签订了“健必依”虫草氨基酸口服液委托加工书，由当事人生产加工“健必依”虫草氨基酸口服液，上海金门公司负责销售。原材料、瓶及盖、产品外包装（包装盒、包装箱）及商标由上海金门公司提供。2006年10月，当事人生产加工了“健必依”牌虫草氨基酸口服液（规格：250ml/瓶）200箱，每箱24瓶，每箱加工费7.20元，合计加工费1440元。并在10月10日运往上海金门公司的途中有120箱口服液破损，被上海金门公司12月2日退回。当事人在收到退回的120箱口服液后，对破损的进行更换。在更换包装标签的同时，有意将被退回的120箱口服液标签及外包装的生产时间、生产批号、有效期改为07年01月18日、2008年12月。并于日重新发往上海金门公司，由上海金门公司销售。期间，当事人的卫生许可证[永工食许字（]被卫生部门依法收回。　　二、争议及评析　　保健食品属于限期使用的商品。限期使用的商品，其质量有一定的时效期限，超过这个期限，商品就可能失效、变质，丧失商品原有的功能，甚至危害人民群众的生命健康安全，《产品质量法》第二十七条第一款第（四）条专门规定：“限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效期”。当事人将2006年10月生产的口服液伪造标注为07年01月18日、2008年12月，其目的是为了延长保健食品的销售时间，达到增加销售的目的，这种行为损害了消费者权益，破坏了市场经济秩序，应给予处罚。具体适用哪条法律有两种不同的意见：　　一、有限期使用的商品标识应标明生产日期和保质期，其目的是让消费者明白所购商品的内在质量状况，一旦超过保质期，该商品便不能正常食用（使用），如果消费者误食，其后果不堪设想。因此，限期使用的商品标识上的生产日期是产品的一种内在质量标志，当事人伪造“健必依”牌虫草氨基酸口服液的生产日期、安全使用期的行为，违反了《反不正当竞争法》第九条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地作引人误解的虚假宣传。《江西省反不正当竞争条例》第九条第一款第（三）项“虚假表述商品的性能、用途、规格、等级、制作成份及其名称和含量，伪造或者故意模糊标注生产日期、安全使用期或者失效日期、商品的产地”之规定，依据《反不正当竞争法》第二十四条：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处一万元以上二十万元以下的罚款”之规定予以处罚。　　二、超过保质期的商品，并不一定意昧着商品质量绝对不能保证。如检测商品没有失效、变质，仍具有一定使用价值，不存在危及人身、财产安全的因素，可以明示降价销售，本案当事人的行为特征是伪造生产生产日期、安全使用期，因此，对伪造生产日期应视作“产品标识不真实”，适用《产品质量法》第54条规定予以处罚。　　笔者赞同第一种意见，当事人伪造生产日期、安全作用期的行为只是一种手段，目的是凭借标识标注进行与事实不相符的虚假宣传，以欺诈消费者，牟取非法利润，应直接适用《反不正当竞争法》第九条、第二十四条“以引人误解的虚假宣传”定性量罚。　　三、思考　　（一）在当前的立法活动中《反不正当竞争法》已被肢解。《反不正当竞争法》作为市场经济的一部基本法律，它确定了市场经济条件下市场行为的共同规则，是各行业各类商品和服务的市场竞争中均应遵守的共同规范，其他的经济立法应是解决特殊交易领域的竞争问题的特殊规则，但在当前立法活动中存在肢解《反不正当竞争法》的现象，表现为在立法中除确定某一领域的特殊行为规范外，对这一领域可能涉及的《反不正当竞争法》已确定的市场行为的共同规范再作规定，包括法律责任、执法机构，如《招标投标法》中对招投标活动中可能出现的串通投标，侵犯商业秘密等不正当竞争行为又作规定：《价格法》中对价格的虚假表示，价格欺诈，联合操纵价格等与价格有关的不正当竞争行为都加以规定，类似的还有《保险法》、《电信条例》等。　　（二）缺少强制措施，行政执法手段不硬。《反不正当竞争法》未赋予工商机关在查处不正当竞争案件时对与不正当竞争行为有关的违法物品的查封、扣押权、违法分子抗拒检查转移违法物品拒不出示相关证据的情况屡屡发生，工商机关无法取得，无法收集保存有关违法证据，使得一些不正当竞争案件无法查处。　　（三）加快《反不正当竞争法》的修改工作，使现有很强的操作性。完善反不正当竞争的执法环境，制定完善相关的配套规章。加大执法力度，拓宽执法领域，对不正当竞争行为严厉打击，净化市场竞争环境。
　　 7、一起无照限制竞争案引发行政诉讼的启示　　 ----工商行政管理机关应对行政诉讼建议
　　一、案情　　江西省瑞昌市城区共有11家液化气站（其中全民2家、集体2家、有限责任公司2家、个体工商户5户），均办理了营业执照。日吴某等7家液化气站均以个人名义共同签订了一份《合作经营协议》，主要内容：合作宗旨，立体平等、共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏；合作经营项目、范围是主营液化气、兼营其他国家法律允许的任何项目，租赁全市11家液化气站；出资方式，7名当事人每人出资15万元；利润分配与债务承担，按各人出资的比例进行利润分配，债务承担，合作期间债务，先用合作期间资金偿还，不足时以各股东私有财产按比例分摊，合作前的债权、债务由各股东自己承担；另外还入股、退股、出资、转让、股东的权利规定；最后是7名当事人共同委托“瑞昌市液化气有限公司”及法人吴某与全市市区11家液化站签订租赁合同。同期，以“瑞昌市液化气有限公司”、法人吴某名义与市区10家液化站签订了租赁合同，其他6名当事人再以个人名义与“瑞昌市液化气有限公司”、某签订了租赁合同。租赁合同内容主要是甲方同意将气站经营权租赁给乙方经营，甲方的财产所有权永远归甲方所有，乙方只有经营权，租赁期间的一切债权、债务由乙方负责，租赁前的债权、债务与乙方无关等。租赁11家气站后有3家气站不再经营，8家气站由7位当事人统一经营。　　通过调查取证，瑞昌市工商局认定:　　 1、吴某等7人的合作经营行为属无照经营行为。某等7人的合作行为是以个人各义投资入股设立新的经济实体，有会计、有出纳，其经营的后果直接由吴友英等七人按比例承担。同时，其合作协议约定的经营范围除从事液化气经营外，还从事法律允许的其它经营项目，这与涉案的11家液化气站所登记的经营范围有着本质区别。当事人重新设立经济实体的联合经营行为，应依法进行登记。　　 2、吴某等7人的合作经营行为属限制公平竞争的不正当联合行为。吴某等7人对上述11家气站经营权进行租赁，实际上就是买断经营权实行垄断性经营，他们采取租赁的方式掌控11家液化气站后，关闭了3家液化气站，经营中他们以单一价格向物价部门申报核定，并以此对市区液化气实行统一经营、统一管理、统一进货，统一价格销售，限制了公平竞争，直接损害了消费者的切身利益，该行为属《江西省反不正竞争条例》第二十九所指的不正当联合行为。　　当事人认为：　　 1、合作行为没有形成新的经济实体，与上述液化气站签订租赁合同是以“瑞昌市液化气有限公司”名义签订，租赁后也是以该公司名义经营的，他们7人都是液化气站业主全部持有工商机关依法颁发的营业执照，而所租赁的液化气站同样也有工商营业执照，故不存在无照经营问题。　　 2、合作后是以“瑞昌市液化气有限公司”的名义经营，液化气的价格从未超过物价部门规定的最高销售限价，没有以不合理的价格妨碍公平竞争。　　 3、合作行为未造成损害后果，不属于情节严重。　　法院经庭审质证后认为：　　吴某等7名当事人虽然是登记注册的私营液化气站业主，但他们以个人的名义签订《合作经营协议》，各自出资共同经营液化气，单独设立财会帐目，统一调配出资资金，实行共同经营、共担风险、共负盈亏的合作行为，形成了新的经济实体，依法应当取得工商部门的核准登记，合作后，以租赁的方式买断11家液化气站的经营权，并停止其中3家液化气站营业，同时在合作经营过程中，实行统一经营、统一进货、统一分配利润，其行为违反了《江西省反不正当竞争条例》第十九条第一款第一项的规定，属于约定经营条件限制公平竞争的不正当联合行为。当事人的合作行为同时侵犯了两个以上工商行政管理法律规范保护的客体，属于情节严重。　　法院判决维持原行政处罚决定。　　二、本案争议及评析　　 1、本案在核审中内部争议很大，最后我局认定，吴某等7名当事人先个人联合经营，未办理执照，后从事了限制竞争的不正当联合。两项并罚。笔者个人认为，7名当事人个人的联合实质就是液化气站的联合，7位当事人本身就是液化气站业主或实际经营者，他们通过租赁经营11家液化气站的手段达到垄断液化气站的目的，从而限制了公平竞争，实质就是一个问题---垄断经营，如果仅是7位当事人个人的联合，没有站的联合，是无法达到垄断的目的。因此，不应将一个问题分割开，先认定是个人的联合，然后又认定是站的非法联合，这本身就有矛盾的嫌疑。　　 2、《江西省反不正当竞争条例》第十九条第一款第一项规定“限定或者约定不合理价格或者经营条件”。我局认定当事人统一经营、统一价格、统一市区液化气市场，限制了竞争，法院认为我们认定了当事人约定了不合理的价格和经营条件，在判决书中维持了“约定不合理经营条件妨碍限制公平竞争行为”，否定了“不合理价格妨碍限制公平竞争行为”。　　 3、在法庭质证中，当事人一再提出“不合理的价格”证据不足，认为合作经营中从未超过物价部门的最高限价销售，我们的证据仅是有当事人的笔录是统一经营、统一价格，然后是物价证明材料，“市区调整液化气价格是由瑞昌市液化气有限公司提出调价申请，未接到其它单位申请”，没有调取合作经营期间市场价格到底怎样，所有液化气站在同一时期是否是统一价格，在庭审中关于这一点显得苍白无力。　　 4、关于关闭了3家气站未经营。我们调取了当事人笔录、现场检查笔录，3家气站未经营属实，（其中一家工业气体总厂，在租赁合同中明确不准经营），对为什么不经营未作调查取证。在庭审中当事人提出是不符合经营条件，行业主管部门要求停业整改等理由，我们显得有些措手不及。虽然如果不是为了垄断，当事人不可能花巨资去租赁3家不能经营的气站，但毕竟我们这方面未作调查，证据不充分。　　 5、立法不明确，操作性不强。《反法》对限制或妨碍公平竞争联合行为没有规定，仅《省条例》第十九条第一款的三项规定，对垄断经营没有具体的规定。本案7位当事人垄断了液化气市场，统一经营、统一价格，属不属于不合理价格？7位当事人把液化气站租赁来后，可不可以认为是液化气市场供过于求，为节约运行成本，关闭几家气站，属正当自主经营行为？　　 6、《省条例》第三十条规定“监督检查部门依照本条例进行行政处罚时，应当责令违法者停止违法行为，并没收违法所得和非法财物；无法计算违法所得的，按违法销售额1倍计算”，本案当事人以会计、出纳已走，无法找到，不提供帐目，只有吴某笔录承认合作期间经营额有360万元，无法查证，未认定。　　 7、法院审案委员会有人提出，处罚决定书中“责令停止违法行为”属擅自设立行政处罚种类。今后在处罚决定书行文中要注意，不能把“责令停止违法行为”与其它行政处罚并列行文。　　三、思考　　 1、建立一支自己的应诉队伍。为应对工商系统日益增加的行政诉讼案件，提高胜诉率率，以市局为中心，以各县（区）局业务骨干为辅，建立一支从事专业涵盖法制、注册、外资、市场、经检、消保、监督、商标、广告、合同、食品安全等全部专业的工商内部应诉队伍。一方面代理自己行政诉讼案件，跨区域代理行政诉讼案件，给予基层局行政诉讼案件的必要支持；另一方面对工商日常工作中出现的各种问题进行分析、提出解决方案。　　 2、加强组织培训和交流。培训对象除应诉队伍成员外还应主要针对各级工商机关的法制机构干部和基层工商所的法制人员；培训内容方面主要以实体法和程序法为主。《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政诉讼法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》等法律、法规和司法解释以及开展法制工作实务方面进行专题培训；在培训方式上，采取请专家和法院法官进行专题讲授与案例分析、出庭支持诉讼、旁听诉讼等。对系统内发生的行政诉讼案可组织应诉队伍旁听，以便交流和支持诉讼。　　 3、进一步引进、充实专业法律人才，积极鼓励干部参加国家司法考试，尝试建立一支工商系统的公职专业律师队伍。　　 4、进一步加强与人民法院的沟通，提高行政应诉技巧。
我们所做的那些琐碎平凡的工作，正是建立自由、公平、有序的市场竞争秩序的基础！
上饶市工商局　　 8、案例分析　　案情简介：　　 2007年6月，我局执法人员在市场巡查中了解到，已经竣工的县城东景小区二期工程（约60幢别墅）的塑钢窗（总计约），使用的材料——海螺牌塑钢涉嫌假冒产品。据此即抽样送英德海螺型材有限公司检测，结论为“非本公司产品”，是一起明显的商标侵权案件，我局即予立案调查。　　经查，东景小区二期工程的开发商是万年县东景房地产开发公司，承建商是县二建公司、宏顺建筑公司、威乐集团，这些工程的塑钢窗又是上述3个公司分别包给他人分散加工的；塑钢加工户的材料来源，大部分是到南昌市场购进，少部分人是向本地经销商购进。　　该案的特殊性：　　 1、工程已竣工，承包该工程塑钢的加工者不少已人去楼空，找不到。　　 2、由于上述原因，加上有的加工户不配合调查，该案标的——海螺塑钢的渠道大部分难以查明。　　二、对本案有3种不同处理意见：　　 1、该案只能以塑钢销售商为被处罚主体，即当事人，才符合《商标法》第52条第（二）项规定的构件。这样一来，由于前面提到的，加工户购进塑钢的渠道大部分是南昌市场，不仅难查清，即使能查清，我们也无管辖权。　　 2、塑钢窗加工者也可作为本案的被处罚主体。因为这些加工者是包料包工，连料带工按平方米计算价格，从包料这个层面讲，他们也是经销行为，即购进材料、加工窗户后销售，与《商标法》第五十二条第（二）项所规定的构件相吻合，并无矛盾。因此，不仅在难以查清塑钢经销商的情况下，可以处罚加工者，即使查清材料来源后，确属是加工者购进销出，其本身也构成侵权。　　 3、承建商即3个公司也同为被处罚主体。其理由是，塑钢窗作为房屋整体的其中一部分，出现这种事情，是由于公司擅自承包给他人，而且没有尽到严格监督检查责任所造成的，问题是出在承建商所承建的工程里面，过错不可一推了之。　　作者同意第2种处理意见，其依据《商标法》第52条第（二）项规定，既相吻合，也有利于本案特殊情况的处理。　　吉安市工商局　　案例分析材料１　　 9、公司擅设分公司案　　对擅设的分公司、分厂一照多摊（点）案件处罚依据探析　　吉安市工商局　　 [案情]　　某市好口福饮食有限公司在未经当地工商机关核准登记的情况下，在其住所以外，擅自设立分公司好口福休闲美食城从事餐饮经营活动，遂对其立案调查。经查：好口福饮食有限公。经全体股东决议在该市某超市内设立好口福休闲美食城，在未办理营业执照的情况下，该好口福休闲美食城自日开始营业。营业期间对外发生的资金往来均是通过该好口福休闲美食城结算，非法经营额3.3万元，在好口福休闲美食城内执法人员未发现任何有限公司字样的文件和资料。当事人的行为的违反了《无照经营查处取缔办法》第二条的规定，构成了《办法》第四条中规定的违法行为，依据《办法》第十四条第一款的规定对其作出了行政处罚。
　　 [争议]　　本案是有限公司擅自设立分公司的案件，在对案件的定性上执法机关内部产生了不同的见解：　　第一种意见认为：当事人的行为属于冒用有限公司分公司名义的行为，符合《公司登记管理条例》第四十六条的规定:分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。当事人未经依法登记为有限责任公司的分公司，即以有限责任公司分公司的名义在异地从事经营性活动，应按照《公司登记管理条例》第八十条的规定予以定性处罚。　　第二种意见认为：当事人擅设分支机构属于违反登记事项的规定的行为，应根据《公司登记管理条例》第七十三条规定：公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款的规予以处理。　　第三种意见认为：当事人的行为属于无照经营行为，即违反了《无照经营查处取缔办法》第二条：任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营的规定，构成《办法》第四条中规定的违法行为，应根据《办法》第十四条的规定予以处理。　　 [评析]　　 1、《公司登记管理条例》第八十条规定：未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司的或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处10万元以下的罚款。从以上规定可以看出，要适用该规定对有限责任公司擅自设立分公司的违法行为进行处罚，只要具备两个条件即可：第一，该分公司未依法登记为有限责任公司的分公司；第二该分公司冒用有限责任公司的分公司的名义从事经营活动。在本案中，某市好口福饮食有限公司未经当地工商机关核准登记，擅自设立好口福休闲美食城的违法事实已经很清楚。那么，本案中的好口福休闲美食城是否属于冒用有限责任公司的分公司名义从事经营活动呢？《企业名称登记管理规定》第十四条第（二）款规定，企业设立不能独立承担民事责任的分支机构，其企业名称应当冠以其所从属企业的名称。本案中，分公司的名称中并没有冠以其所从属公司某市好口福饮食有限公司名称字样，且执法人员在好口福休闲美食城经营场所也未发现任何有关有限公司字样的文件和资料。这就导致不好用《条例》第八十条予以定性处罚。　　 2、《公司登记管理条例》第九条规定：公司的登记事项包括：（一）名称；（二）住所；（三）法定代表人姓名；（四）注册资本；（五）实收资本；（六）公司类型；（七）经营范围；（八）经营期限；（九）有限公司股东或者股份有限公司发起人的姓名、或者名称，以及认缴和实缴出资额、出资时间，出资方式。《公司登记管理条例》第二十六条规定：公司变更登记事项应当向原登记机关申请变更登记，从以上规定可以看出，只有公司登记事项发生变更时，未依照《条例》规定办理有关变更登记的，才能依据《条例》第七十三条之规定进行定性处理，本案中是当事人在其住所以外擅自设立好口福休闲美食城，当事人到当地工商部门办理的是设立登记，而不是变更登记。故不能依据《条例》第七十三条的规定予以定性处罚。　　 3、无照经营行为，是指未经工商行政管理部门依法核准登记并领取营业执照或者没有合法、有效的营业执照而从事经营活动的行为。《无照经营查处取缔办法》第二条规定：任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。《公司登记管理条例》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》都明确规定，设立分支机构的都必须向所在地工商机关申请登记，核准领取营业执照。有限公司、个人独资企业、合伙企业如未经登记擅自设立分支机构，就是违反了各自的主体法（法律或行政法规）。办法第二条中的“违反法律法规的规定”就是指企业应办理而未办理分支机构营业执照的情况，企业擅自设立分支机构的行为因违反了各自的主体法，也就违反了《办法》第二条的规定，构成《办法》第四条中规定的违法行为，我们完全可以适用《办法》第十四条进行处罚。《办法》第十四条第二款规定：对无照经营行为的处罚，法律法规另有规定的，从其规定。如涉及到危险化学品、互联网、房地产、印刷业等，则要转之其相关法律、法规。　　 [思考]　　无照经营的案子占相当大的比例，这是因为目前无照经营以各种形式大量存在，而市场经济需要一个公平、公开、公正的竞争环境，无照经营不仅损害了其它合法经营者的利益，侵害了消费者的合法权益，更为重要的是它破坏了公开、公平竞争的市场规则。工商行政管理机关作为行政执法和市场的监督管理机关，查处无照经营的违法行为，还市场经济一个完美的竞争规则乃是其一大要务。什么是无照经营？无照经营有哪些表现形式呢？根据《无照经营查处取缔办法》的规定，任何未经工商行政管理部门依法核准登记并领取营业执照，或者没有合法、有效的营业执照而从事经营活动的行为，都属于无照经营行为。笔者认为：公司擅设分公司及个体工商户一照多摊（点）都应认定为无照经营。理由是：1、《公司登记管理条例》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》都明确规定，设立分支机构的都必须向所在地工商机关申请登记，核准领取营业执照。有限公司、个人独资企业、合伙企业如未经登记擅自设立分支机构，就是违反了法律、法规的规定，属于《办法》第四条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项中所列违法行为之一，即无照经营行为。2、总局关于个体工商户一照多摊（点）解释认为，个体工商户营业执照在登记区域外的，为无照经营；一照多摊（点）在登记区域内的，为擅自改变经营场所。总局已经对第一种情况认定为无照经营行为。而一照多摊（点）在登记区域内的，却认定为擅自改变经营场所是不妥的。个体工商户营业执照上的经营场所只能是一个，一照多摊（点）在登记区域内的，只是认定擅自改变经营场所实行简单的变更登记，那么就是说把经营场所变更为多摊（点），这样允许吗？如果当事人在甲地办照经营，而在登记区域内在乙地未办照又开了一店经营，按照规定变更经营地址为乙地，则甲地的经营点怎么办，是否可以不要照，或者说又要从乙地变更为甲地，就这样变来变去呢？因此这种情况也应到所在地工商部门申请办理设立登记而不是变更登记，否则就是无照经营行为。
　　 10、罗某无照承建建筑工程案　　 [案情]　　 日，当事人罗某采用挂靠在该县建筑工程公司作为项目经理的方式，以该公司的名义中标承建该县某中学教学楼工程，工程总造价138.1万元。中标后，县建公司与罗某达成口头协议，将全部工程包给罗某，由罗某自主经营、独立核算、自负盈亏，工程建设中的资金不足部分由罗某自筹，罗某按工程总造价的5%向公司上交管理费。县建公司只为罗某提供相关的证照和代 办各种手续并按工程款5%收取管理费，已实收管理费6万元。该县工商部门认定罗某以挂靠他人公司的方式从事无照经营活动的行为构成了《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项所列的无照经营行为，依据《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定作出了责令停止违法经营活动，没收违法所得并处1.8万元罚款的行政处罚决定。　　 [争议]　　该案在查处过程中，办案机构存在以下两种不同意见：　　第一种意见认为：罗某是县建公司委派的项目负责人，按照《建筑施工企业项目经理资质管理办法》有关项目经理职责、权力的规定，这种经营方式属企业内部经营管理方式，不存在挂靠关系。是国家政策允许的，不予处罚。　　第二种意见认为：罗某自筹资金、自主经营、自负盈亏、独立核算承建教学楼工程，名义上是县建公司委托的项目经理，实际上是采取上交“管理费”，以县建公司的名义从事建筑施工的一个独立的市场经营主体，经营主体从事经营活动，必须取得相关许可证及领取营业执照，否则就本质上构成无照经营行为。罗某的行为属于《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项所指定的无照经营行为，应依据《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定予以处罚。　　 [评析]　　 1、《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第七条、第八条、第二十七条分别对项目经理职责、权力及在企业享有的工资待遇分别作了明确的规定。从这些规定中可以看出，作为建筑施工企业的项目经理，只是代表公司或者法定人行使对承建项目的经营管理权，是获得企业给予相应报酬的企业管理人员。而无需证照的所谓内部承包，取得的是经营管理权，而非收益支配权，承包者的收益来自发包者，应是按照承包合同取得必要的报酬，而无须投资和上缴税费等，也不存在承担经营风险的责任。本案中，名义上是双方内部承包协议，但实际上是由罗某自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，并按照一定的比例向公司上交管理费，却没有享受作为企业管理人员的工资和福利待遇。县建公司只负责提供有关证照和代 办各种手续，并收取一定的管理费，并未对工程施工实施管理。罗某实际上承接了县建公司的全部权利义务，取代公司成了该项目的实际经营者，构成了一个新的经营主体，也就是说，罗某的行为实质上已完全是一个独立于县建公司以外的经营主体在从事经营活动。　　《建筑法》第二十六条、第三十八条明确规定，禁止任何无资质、无营业执照的单位、个人通过各种途径和方式利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的行为。同时，国务院《无照经营查处取缔办法》及其他相关登记管理法规规定，凡是从事营利性活动的经营者，都必须取得经营主体资格。本案中，罗某即未取得相关的许可证件，又未领取营业执照，其经营活动本质上已构成无照经营行为，所以适用《无照经营查处取缔办法》予以查处是完全正确的。　　 [思考]　　在本案的查处过程中，我们感觉到，长期以来，在建筑行业中，普遍存在类似本案中的所谓项目经理内部承包建筑施工经营模式，许多人都认为，通过“承包”取得经营资格，这种模式是完全合法的。而在目前现行的法律法规中，对“承包”的定义，何谓内部承包，哪些承包需要取得经营主体资格，尚没有明确的界定，造成该类违法行为不但普遍