招标理论：事业单位是否具有投标资格
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　　事业单位能够参与投标，这是目前业内热议的话题，大家对此基本还是倾向于事业单位有资格参与投标的结论。最近还有人与笔者联系，称他所在的事业单位参与某采购中心的投标活动，由于其属于事业法人，而被采购中心拒绝，理由是不是企业法人，而采购人有权对供应商提出特别的要求，对此甚感困惑。实际操作中的否定与理论探讨中的肯定形成了尖锐对立，那么事业法人真的就不能投标吗？为此我们要做全面的思考。我们了解到，确实有些事业性质的企业法人参与政府采购活动中遇到了尴尬，如某事业单位持法人证书、税务登记证明等文件购买招标文件时，当地政府采购代理机构工作人员以没有营业执照，以招标文件规定投标将被判做无效投标为理由拒绝。那么招标文件对投标资格要求是否完整，是否符合法律的规定，这种规定对事业单位是否合理，我们应该如何正确看待事业单位参与投标的行为，这些问题都值得我们深入探讨。
　　事业法人符合投标供应商的资格主体要求
　　一是以营业执照为拒绝理由不充分。工商营业执照是一个等级凭证，工商管理依此确定其经营目的合法性，执照上登记法人名称、法人代表（所有人）、法人地址、营业范围，任何一项变更都需到工商行政管理部门办理变更手续，工商行政行为，是国家宏观调控的重要手段，维护经济秩序，打击违法行为，打击不法竞争。公司要成立的要件，必须领取营业执照，提供法人代表、股东身份复印件或者法人的身份证复印件，注册资本金额即各股东的投资比例，主要的经营范围等。
　　公司自领取营业执照起为成立之日，公司作为营利性法人，其所持续经营的事业或业务记载于公司章程，登记于公司营业执照，称为经营范围，亦即公司设立的宗旨和目的，其意义表现在以下几个方面：其一，公司的经营范围必须由公司章程作出规定，公司章程未规定的，公司不得经营；其二，公司的经营范围必须依法登记，经依法登记的，才产生公示的效力；其三，公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，还必须依法进行批准，否则，公司不得经营。如经营银行业、保险业、证券业，须经银监会、保监会、证监会的批准；其四，公司应当在登记的经营范围内从事经营活动；其五，公司需要变更其经营范围的，必须依照法定程序修改公司章程，并经公司登记机关变更登记，才可以变更其经营范围。公司法第12条规定：&公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目。应当依法经过批准。&
　　由此可知，公司法人的权利能力是有差异性的，即不同的公司具有不同的主体性资格，亦即具有不同的权利能力，这是由公司的目的事业或者说经营范围所决定的，所以一个服装公司与一个房地产公司的权利能力是不同的，一个证券公司与一个保险公司的权利能力也是不同的。
　　事业法人由于体制上的问题，一般没有营业执照，与通常的企业法人具备营业执照有别，而政府采购操作体制的约定俗成，要求供应商的基本的资质条件就包含营业执照、税务登记证等，而事业单位只有事业法人证书和税务登记证，与政府采购的操作模式不同，于是一些不加分析而照搬照抄的集中采购机构就拒绝了事业单位正常的投标参与权，引起了事业单位是否能够投标的权利之争。固然，要是从营业范围不明确角度来否定事业单位的参与权，似乎不合情理，因为事业法人证书上一般会规定事业单位的经营范围，应该说是符合采购人的要求的。我们理解采购人对营业范围的重视，对于采购人来说，营业范围是与履约质量、技术成熟度有密切关系，采购人注重的是企业的业绩，事业法人参与政府采购投标时，只要也能够提供这方面的证明，满足采购人的要求，那么采购人与采购代理机构就没有理由拒绝事业法人蔡玉采购活动。
　　二是事业法人符合政府采购对供应商的要求。《政府采购法》规定，供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（一）具有独立承担民事责任的能力；（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；（六）法律、行政法规规定的其他条件。采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查。
　　再看看《民法通则》对于法人的规定： 法人是具有民事权利能力和民事行为能力 ， 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。 法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。 依照法律或者法人组织章程规定 ，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。法人以它的主要办事机构所在地为住所。法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。事业法人具备上述所有条件，而且也符合政府采购法规定的供应商的资格条件，理应成为政府采购合法当事人。至于采购人提出的针对某些项目而要求特殊的资质要求，一般不能突破采购法对于供应商资质的原则性规定，而且目前政府采购操作的绝大部分项目，理应没有特殊的要求，对于供应商的资质要求，有些地方早就实行资质等级制度，采购项目只需要供应商提供技术等级证书，符合采购法对于供应商的要求。
　　法人的民事权利能力范围，以其目的事业为限，在以登记设立的法人，该范围以登记为准。民法通则第42条规定：企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。根据最高人民法院日印发的《全国经济审判工作座谈会纪要》第3条的规定，该项限制有被淡化的倾向。即只要不是违反专营、专卖及法律禁止性规定，法人超越营范围所订立的合同应属有效。从这个意义上说，对法人的目的事业限制，只是法律禁止的事项，而不是核准经营的事项。《合同法》颁布，依《合同法解释》第10条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不能因此认定合同无效，但违反国家限制性经营、特许经营以及法律法规禁止经营的除外，这里所说的限制性经营往往体现国家产业政策的规制，特许性经营时指涉及国家宏观经济和整体社会利益的经营活动，如烟草专卖、广播电视、新闻出版、药品等，禁止性经营时指违反法律的强制性规定的非法经营。一般的事业单位参与政府采购活动，不会涉及以上的限制性规定，因此更不会存在超越经营范围而被采购人和采购机构否决的现象。
　　（三）从各类法人成立条件看，事业法人有其特殊性。企 业 法 人是指 全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外。
　　而机关、事业单位和社会团体法人是指有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。
虽然企业法人与机关事业法人成立的条件有所不同，主要在于机关事业法人具有公益性的特点，一般情况看，经费来源要由财政拨款，不能从事营利性的自负盈亏事务，但是随着市场经济的发展，事业单位改制走向市场，实行承包经营与独立核算，通用俗语所谓&断奶&，这种改革在事业单位内部已经变成了普遍现象，作为一种事业单位向企业转制的过渡阶段，由于国家的经济体制改革尚未完全到位，对于事业单位向企业法人转制的政策线索尚不明朗，于是就会出现没有营业执照而实际上是以企业机制参与市场竞争的事业单位与政府采购惯例相互矛盾的现象，许多事业单位被排挤在政府采购之外，这对事业法人是不公平的，也不符合政府采购法对供应商的规定。
　　事业法人与其他法人本质区别已逐渐模糊
　　根据民法理论，对于法人，法律是采取分类管理的，因此，根据分类管理的需要，要对法人按一定标准进行分类。民法通则按法人的功能、设立方法以及财产来源的不同，把法人分为四类，即企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人。
　　企业法人是从事生产、运输、贸易等经营活动，以获取利润为目的的经济组织；企业法人就是取得民事主体地位的企业。并不是所有的企业都能成为法人，例如合伙企业、独资企业等。企业法人以营利为目的，主要从事商业性活动，虑及国家对经济活动的宏观管理和对交易安全的保护，法律又对不同的企业法人分别制定了单行法，例如全民所有制工业企业法、乡镇企业法、个人独资企业法、中外合资经营企业法、外资企业法以及公司法、商业银行法等。企业法人主要是财产主体，在市场经济体制中，是最活跃的，也是法律最要费心去规范的。
　　事业单位法人是被赋予民事主体资格的事业单位。所谓事业单位，以往是指由国家财政拨款、从事公益事业的社会组织，如剧团、学校、图书馆、医院、报社、电台等单位。这些单位一般不从事商业活动，即使取得一些收益，也多带有辅助性质。不过，经济体制的改革，有些事业单位已不再享有财政拨款，被改制为自负盈亏或实行企业化经营，如有些科研院所、出版社、赢利医院等，使事业单位与企业的界限日益模糊。而且既然要自负盈亏，就必须要参与市场竞争，而对于普遍实行政府采购体制的供需项目，不是计划经济时代的人情关系与行政命令能够取得政府采购订单的，那必须要参与到按照程序与规则的政府采购竞争市场中，除此以外没有更好的投机策略，虽然事业法人的性质决定了其内在事业追求公益性的方向，这是事业单位法人区别于企业法人的一个特征，但是在事业单位取消政府财政拨款帽子以后，面临的紧迫任务就是以市场经济的规律，参与激烈的市场竞争，与广大企业公司在市场规则范围内进行有序竞争。当然我们不否认这在事业单位法人从事商业活动时，判断其行为的合法性，有重大的法律认识价值，例如一个学校、医院收费是否合理，并不完全以市场供需状况来认定其合理性，而首先要以其公益性作为判断标准。
　　我们了解，即使是事业法人内部，事业法人经营市场方面还是有区别的，如学校、图书馆、医院、报社、电台等事业单位，一般不能从事营利性的市场竞争，能够取得一些收益，但不是工作的主导方向，主要任务还是集中在公益性方面，财政不能停止拨款而任其自生自灭，有些收费项目也是严格限制在物价部门控制的范围内，营利性的收入必须要继续投入到公益性事业中。而事业法人中的被经济体制改革推向市场的剧团、研究所、出版社、具备民营业务的或者转为民营业务的军工企业，这些原来属于事业单位的组织就必须要在市场竞争规律中谋求自身的发展，当然公益性成分依然存在，但是在此基础上的营利性也变成了这类单位追逐的主要策略。
　　政府采购应当同等对待事业法人投标行为
　　以没有营业执照为投标准入的借口不符合法律规定。是否具有有效的营业执照是企业法人存在的标志，营业执照的申领要符合工商行政管理部门的各项规定，而有些事业单位的成立仅仅看是否有独立的经费，具有独立经费就能依法成立，而且市场经济与国家经济体制改革的深入发展，事业单位企业化的改革步伐也在加深，而这些没有营业执照被排挤在政府采购竞争圈的单位，一旦失去了市场根本就没有生存的机会，也不符合国家的经济改观政策。采购人与集中采购机构以事业法人没有营业执照为理由，粗暴拒绝事业法人参与政府采购活动，行为是违法的，事业法人完全可以拿起法律武器进行救济。我们知道营业执照只是企业法人的市场参与的资格，具备法人权利能力和行为能力的标志，规定了企业在一定时间内的经营范围，而依法成立的没有领取营业执照的事业法人，同样具备了法人应该具备的民事权利能力和民事行为能力，一些事业法人通过承包或改制经营实际上已经具备了企业自负盈亏的能力，因此不能以形式上要求企业法人的标准来限制事业法人，这对事业法人是不公平的，是人为的对事业法人设置了双重准入门槛，鉴于此，各级政府采购机构，在处理供应商投标资格问题上，要充分考虑企业法人与事业法人成立的条件，深入钻研法律法规，在营业执照问题上不能实行双重标准。出现限制事业单位供应商参与政府采购的事件，表明有些地方采购机构与采购人没有深刻领会政府采购法对供应商的界定标准，把法人的概念仅仅想当然地限制在企业法人层面来解释采购法，这样的理解一定是片面的，而民法理论上的法人分类，至少包括企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人，因此可见，采购法是站在更高的层面上对供应商做出了全面的规定，只是各级采购机构在执行是由于理论修养与理解层面的欠缺，才导致执行法律法规的误区，这些失误应该尽早得到纠正，从而彻底恢复事业法人政府采购正当参与权。
　　营业执照被列为项目投标的必要条件，凸显出政府采购管理体制的食古不化。政府采购领域市场会出现一些人为的惯性化操作，如对营业执照作为投标供应商的必备资格门槛的规定，其实就是一种想当然的制作，政府采购法未做出具体要求，而且采购人在理解自己的法律赋予的权利时，往往进行扩大解释，如&采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇&，这条规定仅仅是要求供应商针对采购项目技术含量以及质量保证方面的要求，而给与采购人的一项权利，这项权利仅仅体现在技术等级方面，如根据项目需要，把原来要求的供应商应具备的技术等级资质由三级提高到二级，只要没有故意排斥供应商投标的意向，这些要求是正常的，但是有些采购人把这项权利任意扩大，如把潜在投标人必须具有多少万的履约业绩作为必备的资质条件，甚至还极端化规定必须具有三、五个业绩进行数量上的控制，有的把企业的注册资金进行人为扩大，诸如几千万、几个亿的要求不断充斥我们的眼球，这些权利要求都是不正常的，说明了政府采购在管理体制上尚不完善，管理体制对应法律规定层面在理解和执行方面存在双重问题。当然这有客观上的因素，如政府采购法正式实行了六年，而且是在中国经济飞速发展，同时也是各类矛盾凸显期，面对纷繁复杂的国内国际经济发展形势，自由竞争理念与贸易保护主义共存，政府采购法在WTO规则内业面临着诸多挑战，在这种环境下，政府采购实施细则迟迟不能出台，也直接导致了基层执行政府采购的不统一和较为混乱的现象，虽然有主观方面的问题，也不能减轻采购当事人故意扰乱政府采购秩序行为的责任，在管理措施对接政府采购法律法规方面，我们依然有大量的工作要做。
　　经营性的事业单位应该能够领取营业执照。经济形势的发展，促使一些军工与事业法人走向市场竞争的道路，但事业单位法人通过承包、租赁、挂靠等形式参与市场经济竞争，始终没有脱离事业法人的羽翼，是一种不伦不类的市场竞争模式，既想公平的参与政府采购市场竞争，又留恋事业体制带来的资金与政策上的权利优势，致使有条件地不能彻底与事业法人脱钩，明显是一种带有过渡性质的经济现象。事业单位改制是时代趋势，我们应出台更加优惠的政策，鼓励具备市场竞争力、有技术优势、能够充分满足经济发展和人民群众需要的产品、能够自负盈亏的事业单位，勇敢地走出事业单位的羽翼，彻底转制成企业运作模式，适时在工商行政管理部门领取营业执照，参与企业间的竞争。当然事业单位的转制要有一个过程，国家政策要对此作出充分的研究规划，不能一刀切，在保证国家公益事业健康全面发展的基础上，有步骤有计划地推行。
　　（作者：赵昌文）
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个人独资企业分支机构申请变更登记，比照个人独资企业申请变更登记的有关规定办理。
《事业单位法人证书》是由登记管理机关审查、并向核准设立登记的单位颁发的事业单位法人资格的唯一合法凭证。证书分为正本和副本，正本和副本具有同等的法律效力。正本为悬挂式，应当悬挂在事业单位的主要办事场所醒目处，正本只核发一份。副本为折叠式，主要用于事业单位在开展社会服务活动中对外出示，以证明其合法身份，或用于向有关部门办理各种手续。事业单位可以根据业务需要向登记管理机关申请核发若干份证书副本 。
经各级事业单位登记管理机关核准登记或者备案，领取《事业单位法人证书》的事业单位，取得事业单位法资格，其合法权益受国家法律的保护；未取得《事业单位法人证书》的单位不得以事业单位法人名义开展活动 。
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