个体工商户与学徒之间是否存在劳动关系
个体工商户与学徒之间是否存在劳动关系
个体工商户与学徒之间是否存在劳动关系
　　——学徒甲与A修理部劳动关系争议案
　　【问题提示】
　　1.如何理解《劳动争议司法解释二》第7条中规定的“个体工匠”？
　　2.如何判断个体工商户与其帮工、学徒之间是劳动关系还是雇佣关系？
　　【案情】
　　甲于日经人介绍到A修理部做学徒。A修理部的业主系乙。A修理部承诺对甲管吃管住，一直未给甲发放工资。日上午11点，甲、在观看他人修理轮胎时，被飞出的异物击伤了右眼。甲受伤后A修理部为其支付了8000元左右的医疗费用。后甲回家修养。双方就是否存在劳动关系发生争议后，甲申请仲裁，北京市昌平区劳动争议仲裁委员会裁决确认A修理部与甲之间存在劳动关系，A修理部不服诉至法院。
　　【审理结果】
　　一审判决认为，A修理部接收甲，在师傅的带领下从事汽车修理工作，A修理部不是培训机构，因此对A修理部认为甲只是学习，未给其安排工作，不属本单位员工的说法，其未提供相关的证据，不予采信。根据甲在A修理部工作的事实，应认定甲与A修理部之间存在劳动关系，判决驳回乙的诉讼请求。
　　二审判决认为，甲到A修理部做学徒，一方面甲为A修理部提供了劳动，另一方面A修理部为甲提供了管吃管住等待遇，双方虽未签订劳动合同，但形成了实际上的劳动关系，A修理部以甲没有工作岗位和劳动报酬为由否认存在劳动关系的上诉理由不能支持。原审判决认定甲与A修理部存在劳动关系正确，本院予以确认，但原审判决仅驳回A修理部的诉讼请求、没有将甲与A修理部存在劳动关系写人判决主文，行为不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《劳动争议司法解释二》）第9条的规定，本案应以A修理部为当事人，本院依据该解释对原审判决所列当事人乙（A修理部负责人）予以变更，判决；（1）变更北京市昌平区人民法院（2006）昌民初字第3132号民事判决有关驳回乙的诉讼请求的表述为，驳回A修理部的诉讼请求；（2）甲与A修理部之间存在劳动关系。
　　【案例分析】
　　本案在审理的过程中，形成了两种不同的意见。一种意见认为，《劳动法》已经将个体工商户纳入了《劳动法》的调整范围，根据劳动部对《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（以下简称《劳动法意见》）的解释，《劳动法》第2条所称的个体经济组织是指一般雇工在7人以下的个体工商户，因此本案中A修理部是依法取得营业执照的个体工商户，应当认定甲与该个体经济组织之间存在的是劳动关系；另一种意见认为，不能只从主体角度出发，仅凭是否具有个体工商户营业执照来判断是否成立劳动关系，还是要从劳动关系成立的实质要件进行考察，进而认定劳动关系能否成立。本文结合以上两种观点，对本案作出如下分析。
　　一、如何理解《劳动争议司法解释二》第7条中规定的“个体工匠”
　　《劳动法》调整的是依附有劳动合同或者事实上存在的劳动关系，并非一切的劳动都由劳动法调整。基于此点认识，《劳动争议司法解释二》第7条第5项规定个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷不属于劳动争议范畴。这实际是貌似劳动关系的民事劳务关系，《劳动争议司法解释二》是将帮工、学徒作为提供劳务者与《劳动法》意义上的劳动者进行了区分。甲到A修理部做学徒，A修理部业主乙是否因为申请了个体工商户的营业执照而一概排除认定为个体工匠？个体工匠的概念中能否包括已经领取营业执照的个体工商户业主？
　　作者的意见是，目前有关法律和司法解释没有对于个体工匠作出限制性规定，不能排除个体工匠中包含个体工商户业主的情形。首先从字面理解，个体工匠、个体工商户都强调的是“个体”，从而与法人、合伙等组织形式予以区分，而工匠的范围也不能排除在从事工商业经营范围之外，因此两个概念的外延不是并列关系，而是交叉关系；其次从劳动过程的实际情况分析，不能排除个体工商户业主与雇佣的学徒之间确实只是一般的雇佣关系，但个体工商户用工行为与个体工商户业主的雇佣行为在实践中是很难区分的，因此判断是否成立劳动关系还是要从劳动关系成立的实质要件人手。
　　二、如何判断个体工商户与其帮工、学徒之间是劳动关系还是雇佣关系
　　劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。雇佣关系分为广义上的雇佣关系与狭义上的雇佣关系，广义上的雇佣关系包括劳动关系；狭义上的雇佣关系专指受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的社会关系。从两者的定义可以看出，劳动关系与雇佣关系在一定程度上确实存在着很多相似性，在本案中认定甲与A修理部之间究竟是劳动关系还是雇佣关系，应当结合劳动关系、雇佣关系各自的特征及其区别，从以下几个方面进行分析。
　　（一）A修理部能否成为劳动关系中的用人主体
　　劳动关系的一方为劳动者，另一方是用人单位，根据《劳动法》的规定，用人单位有中国境内的企业、国家机关、事业组织、社会团体和个体经济组织。而雇佣关系主体范围相当广泛，凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可以形成雇佣关系。
　　“劳动关系中的用人单位一方必须要具备相应的用人资格，即具有物质、技术和组织等条件，足以按法定要求为职工提供一定的劳动条件，从而能够容纳一定职工并保障职工合法权益。”个体工商户之所以能够成为《劳动法》中承认的用人单位，就是因为有些个体工商户具备了这种用人资格，成为一种用人组织体，满足了成立劳动关系实质条件。
　　在本案中，A修理部有固定的经营场所、有一定的物资、人员、技术条件，甲在A修理部工作的期间内，A修理部安排师傅对甲进行指导，并且解决了甲的吃住等生活问题，可以看出A修理部完全具备了这种用人单位的组织机构条件，有资格成为劳动关系主体一方。值得指出的是，本案一审中以A修理部的业主作为当事人是不正确的，自然人是不能成为劳动关系中用人方的，因此本案二审对原审判决所列当事人予以变更是完全正确的。
　　（二）个体工商户的学徒能否认定为劳动关系主体
　　根据我国《劳动法》的规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，但是用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，并应以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠工资。
　　本案中，A修理部承诺对甲管吃管住，月工资是100元，但是A修理部实际上只负责了甲的食宿，一直未给甲发放工资，这一事实也成为上诉人A修理部主张甲不是其工作人员的依据。作者认为，劳动法虽然规定了劳动关系中的工资分配方式、支付形式和最低工资保障，但是用人单位没有给予劳动者这种待遇本身就是违反《劳动法》规定的行为，更不能成为否认劳动关系存在的理由。甲为A修理部提供劳动力商品，A修理部承诺给予相应的报酬，双方之间具备劳动关系基本属性，应当认定学徒也是受《劳动法》保护的劳动者，因此上诉人的上诉理由是不能成立的。
　　（三）甲与A修理部之间是否具备劳动关系所要求的隶属关系
　　劳动关系建立后，劳动者就是用人单位的职工，处于提供劳动力的被领导地位，用人单位则成为劳动力使用者，处于管理劳动者的领导地位，劳动者成为用人单位的成员，遵守单位的内部劳动规则；而雇佣关系中的主体之间仅仅是有在劳动的过程中，受雇人在如何完成劳动活动方面需要服从雇佣人的管理与指挥，谈不上是否成为雇佣方内部成员、遵守内部规章制度，比如在家庭雇佣保姆、雇请钟点工时，没有内部成员与内部规章之说。可见，两种关系中隶属程度是完全不同的。
　　在本案中，根据A修理部业主乙为甲出具的证明，甲到A修理部后在师傅的带领下，协助其从事汽车修理工作，可见在甲工作的过程当中已经成为A修理部的内部人员，接受了A修理部的工作安排和业务培训，服从师傅的指导也就是服从A修理部的内部劳动规范。因此，可以认定甲与A修理部之间存在领导与被领导的隶属关系。
　　上诉人在上诉理由中强调甲是来学习的，不是工作人员，但是从本案查明的事实中可以看出A修理部接收甲之前双方本已经约定工资和待遇是管吃管住，每月100元工资，只是后来A修理部一直没有给甲发放工资。甲到A修理部是要经过学徒的阶段，工作中肯定会有边学边工作的情形出现，这也正是学徒工和熟练工的区别，但是这些都不能掩盖双方之间所存在的劳动基本属性。
　　综上，本案中甲与A修理部之间符合劳动关系的特征，二审法院在分析劳动关系特征的基础上，认真核实本案事实，依法驳回A修理部的诉讼请求，并确认双方当事人之间存在劳动关系是完全正确的，维护了劳动者的合法权益。
　　【法律依据】
　　《劳动合同法》的相关规定
　　《劳动合同法》第7条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据该条规定，可以认定自日起，甲与A修理部已经建立劳动关系。
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以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。学徒期间不按月发放工资，离职是否需要赔偿
您好，我在2月份签订了一份服装学徒合同。其中几个点我不是很明白具体如下：
1：乙方自愿成为 甲方学徒，学习甲方所授专业知识。并履行甲方交代的相关任务。学徒期间一切规章制度按照甲方执行。自xx年xx月xx日起学成考核达标止。经连续三个月考核达标者可晋升职位。本合同两。
2：在合同期间，乙方单方解除合同时，需提前七日通知甲方。将根据公司制度。未满学徒合同按未能履行义务并产生专业技能售出成本，需支付甲方6000元学费。
3：学徒期工作突出并连续三个月考核达标者将提前与公司签订正式劳动合同。
现在问题是我变成了一个服装售货员了。这不是我想要的发展方向。我进去的时候培训了四天，就是如何接待客人，如何钉扣子，如何做旗袍盘扣，面料有哪些、价格多少。这些都是在她这里工作需要用到的。比如这件衣服扣子需要手工钉，那么就是我们来钉扣子。并不是我们必须掌握的专业知识与技能。纯粹就是个售货员了。所以我想要离职。我现在不知道这个合同是两年的，还是三个月（进来时她说有三个月试用期，也说了招4个人，而实际只招3个人用来做4个人的活）我才做了一个月如果现在离职需不需要赔6000？我们问她什么时候发工资她说学徒期间三个月后发，可是开始说是按月发，可以这样子吗？算不算拖欠工资？这里很多事情跟她开始符合。工资太低了想走人。麻烦您了。谢谢！我是真的特别想离职。
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法律分析对于问题描述，可以作如下分析：一、自你在公司上班之日，你和公司建立了劳动关系，该公司存在两个违法行为，其一是没有依法与你签订正式的劳动合同，其二是没有按照约定每个月发放工资，具体分析如下：
1、根据法律规定，该公司应该自你上班之日起一个月内与你签订劳动合同，公司都没有与你签订正式的劳动合同，你有权自你上班的第二个月其要求该公司向你支付二倍工资。
2、根据法律规定 ，该公司应该按照合同约定的期限支付工资，而且工资至少每月支付一次。公司说学徒期间的工资三个月后发，损害了你的合法权利，你有权立即与该公司解除劳动合同。你与该公司解除劳动合同后，你有权要求该公司支付你半个月工资的经济补偿。
二、你要离职提前7日最好书面通知单位，“未满学徒合同按未能履行义务并产生专业技能售出成本，需支付甲方6000元学费”该条款不合理，如要你支付6000元单位需证明有向你出售专业技能，否则，如单位未向你售出专业技能，就不需要支付6000元。行动建议1、因为没有签订正式的劳动的合同，你应该收集能够证明你在该公司上班的证据，譬如公司盖章的工作证、厂牌、工作照片等。
2、假若无法提供以上证据，你可以在公司领导安排你工作的时候进行录音，或者主动引导公司老板承认没有签订正式劳动合同以及拖欠你工资的事实并进行录音，通过录音的方式固定证据。
3、以上证据收集完毕以后，你可以通过我上述分析时所讲的途径追讨工资。 1）、申请支付令应该向公司所在地的法院申请，申请时提交申请书以及上述所讲的证据。 2）、应该向公司所在地劳动行政部门投诉，投诉时提交相关证据。 3）、申请劳动仲裁应该向公司所在地劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。申请劳动仲裁应该提交申请书、你的身份证、公司的工商登记信息以及前述所讲的证据材料。 你方可以以公司未足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，并可以主张半个月工资的经济补偿金。
4、劳动仲裁委员会审理案件的期限是45日，经法定程序，最多可延长15日。
5、如果你辞职了，你应该在辞职后一年内申请劳动仲裁，否则你的权利可能会受损。相关法律法规一、《劳动合同法》第三十条　用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 二、《工资支付暂行规定》七条 工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。 三、《劳动合同法》第八十五条　用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的。 四、《劳动合同法实施条例》第六条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 　　前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
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我在服装厂做学徒一个月，进来的时候厂长说要做到年底才有工资，我做了一个月就辞职了。他们不给我工资，说当学费了，我还能拿到工资吗？ 工作纠纷：发生争议之后，建议先协商，协商不成，可以搜集证据，去劳动监察部门投诉，或者申请劳动仲裁。劳动仲裁是指由劳动争议仲裁委员会对当事人申请仲裁的劳动争议居中公断与裁决。在我国，劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序。按照《劳动争议调解仲裁法》规定，提起劳动仲裁的一方应在劳动争议发生之日起一年内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。除非当事人是因不可抗力或有其他正当理由，否则超过法律规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会不予受理。首先，你要确认和单位之间的劳动关系的事实，如工资单，考勤记录，工作过程中的文件记录。其次，确认劳动关系后，可以要求单位补缴社会保险，补发工资。第三，单位应当解除劳动合同时应当提前一个月通知劳动者，否则应当支付一个月的经济补偿金作为代通金。第四，不签订书面劳动合同支付双倍工资，自用工之日起一个月内应当签订书面劳动合同。第五，单位违法解除劳动合同，可以要求经济赔偿金，为经济补偿金的两倍。第六，如果协商不成，带好相关资料到劳动监察部门投诉，或者直接到单位所在地的劳动仲裁委提出劳动仲裁。
怎么说呢，服装厂本身就得学，你呆了两个月也就刚刚学个皮毛，如果在管你食宿，你前期干的活根本就挣不出你的水电，食宿，还得有人教你，和打工不一样，卖的是力气，那是技术活，如果你刚刚学会就想走，老板肯定不爽，所以不愿意让你走了
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建议申请劳动仲裁的。
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