如何取得注册商标的专用权专用权

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2017-01-30 19:46 标签： 注册商标专用权的保护
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【高博小编导读】
新《商标法》第六十条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。实践中，执法人员对此条款的具体适用和理解存在一些问题。
旧《商标法》对经营者销售侵犯注册商标专用权商品的处罚，没有区分经营者是否明知这个条件。新《商标法》第六十条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。实践中，执法人员对此条款的具体适用和理解存在一些问题。
问题一：只要经营者能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，就只能责令停止销售而不能给予罚款、没收处罚？
&能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售&是有前提条件的。这个前提条件是：经营者销售的商品构成侵权，但没有证据证明经营者是知道的，或者有证据证明经营者的确不知道销售的是侵权商品。符合这个前提条件，经营者能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，工商行政管理部门才能作出责令停止销售的决定，不给予罚款、没收处罚，而不是经营者能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，就可以证明经营者不知道。或者说，经营者虽然能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，但还需要办案机关查明经营者是否知道其销售的商品是侵权商品。
问题二：如何证明当事人知道销售的是侵权商品？
经营者是否知道或者应当知道销售的是侵权商品，在查办具体案件中，结合下面情形综合认定：
被工商部门认定经营者销售的商品构成侵权，并责令停止销售后，仍然继续销售的；或者因销售该侵权商品被工商部门处理过，又销售该侵权商品的。
销售者直接从已经查获的制假窝点进货的，或者经查证与制假窝点有联系的。
经营者长期经营某个品牌的商品，但忽然改变进货渠道，且不能提供明确的供货人的。一般多是陌生人&送货上门&，经营者贪图小便宜的。
经营者长期经营某个品牌商品，熟知商品的市场价格，但本次进货商品的价格明显偏低的，或者进货时间不在正常营业时间的。
在店面上摆放有正品，但在其他隐蔽地方存放有侵权商品的。
某个品牌商品的专营店、专卖店、代理商销售假冒该品牌侵权商品的。
销售者未尽到产品进货质量审查义务，未建立、执行进货检查验收制度，验明产品合格证和其他标识的，且冒牌产品标识、包装等与正品有明显区别的。
销售的商品是&傍名牌&（在同类商品上使用近似标识或者在类似商品上使用相同商标），足以让消费者误认，但经营者却能够正确区分的。如，销售&周佳&洗衣粉，冒充&雕牌&洗衣粉。
曾经有消费者投诉、退货，应当预见到该商品有问题的。
在工商机关调查期间，转移、销毁证据（商品）的。
销售者虽然能够提供商品买卖合同、发票、供货商等，经查证是虚假的。
如果有证据证明经营者知道销售的商品是商标侵权商品的，且销售的产品属于在同一种商品上使用相同商标的，个人销售数额在十万元以上的，单位销售数额在五十万元以上的，应当移送公安机关。
问题三：如果案件当事人是生产者怎么办？
《商标法》第六十条第二款是针对销售商销售侵权商品行为作出的规定。但生产商也可以是销售者，只要查证生产商生产的商品是为了投入国内市场销售的，就属于《商标法》第五十七条&有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的&；如果还查证有销售记录的，该生产商就是销售者，其销售的商品构成侵权的，按《商标法》第六十条处理。
问题四：当事人的确不知道销售的是侵权商品，但对已经实施了扣押的商品怎么办？
《商标法》第六十二条规定，对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。采取扣押措施的条件是&有证据证明&侵权，但要给予罚款、没收的处罚条件是经营者&知道&销售的是侵权商品。也就是说，能证明销售的是侵权商品，但不一定承担被处以罚款、没收的行政处罚的责任。如果证明经营者的确不知道销售的是侵权商品，或者没有证据证明经营者销售的是侵权商品，且经营者能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，办案机关应当采取以下措施：
解除强制措施，并责令停止销售，同时跟踪监督经营者对解除强制措施后对商品的处理情况；
该侵权商品的供应商是本地的，继续调查供应商是否明知；是外地的，通报供货商所在地工商机关；
告知被侵权人、受害人，可以在向法院申请诉前证据（财产）保全措施，由法院采取扣押措施；
采取以上措施的同时留下书面材料，并由对方签名确认，这样做可以防止被追究&放纵制售伪劣商品犯罪&的刑事责任。
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　　2001年的《商标法》规定，对于核准注册的商标，应发给商标注册证，并予以公告，商标专用权自商标局核准注册之日起计算。其中，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算（初审公告期满无异议或者异议不成立）。但是，在实践中，商标准予注册的决定之日与商标公告期满之日未必是同一天，这就造成一个问题：对于自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似标志的行为是否具有追溯力？换言之，他人是否需要承担某种形式的法律责任？对于这一问题，2001年的《商标法》没有给出答案。
　　自日起施行的新《商标法》第三十六条对于这一问题则明确给予否定回答，该条第二款规定：“经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。”
　　商标权是一种绝对权、对世权，权利人可以排除其他任何人的商标侵权行为。但是，要成为绝对权有一个前提，就是权利状态必须以一定的方式为其他人所知晓。对于知识产权而言，除了著作权自作品创作完成自动产生外，通常必须经过法定的授权程序，并向公众告知。如果一项绝对权没有为公众所知悉，客观上就无法对抗他人。正是基于公示的需要，《商标法》设置了商标公告制度。商标公告之后，法律上推定任何人都应当知悉该商标权的存在，这是谴责侵权人的主观状态的依据。因此，商标权人虽然自初审公告三个月期满之日起即取得商标专用权，但要获得追究他人侵权责任的权利，必须等到商标准予注册的决定被公告之后。只有注册商标公告后，注册商标专用权才真正从形式上转化为一种及于一切人的绝对权、对世权。
　　举例来说，张三在体育用品上申请注册&&商标，经初步审定后公告，初步审定公告时间为日，公告期间无人提出异议。商标局准予核准注册并公告的时间为日，那么张三取得商标专用权的时间为日，但是，对于他人在体育用品或近似商品上使用&&商标或近似商标的行为，张三想要维权的话，则要推迟到日；对于日至5月1日期间的类似行为，张三的注册商标专用权原则上没有追溯力。
　　值得注意的是，以上关于追溯力的规定是原则性的，对出于恶意并给商标权人造成损失的情形，新《商标法》规定了原则中的例外，即在“自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前”这一期间“因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿”。这体现出新《商标法》在立法上的细致与周密。
　　那么，恶意应如何认定？笔者以实践中存在的两种情形加以说明。第一种情形是，在某一商品或服务行业内有两家以上的企业共同、长期使用某个相同或近似的商标或字号，一段时间后，其中一家企业将该商标或字号申请注册为商标。对于这种在商标申请注册前他人已公开、持续使用的相同或近似商标，显然对商标注册人没有任何“恶意”。在商标核准注册之前的使用行为，自然不应受到注册商标专用权的“追溯”并承担相应的法律责任（商标注册后应停止使用或者继续使用但附加区别性标识）。第二种情形是，在某一商品或服务行业内存在竞争关系的企业，在商标审定公告期间发现他人已申请注册某商标，便出于恶意竞争的目的（如抢占市场、歪曲商品联系造成反向混淆或搭乘商誉等）迅速在相关商品上大量使用相同或近似的商标，这无疑属于新《商标法》第三十六条所规定的“恶意”，应当承担相应的赔偿责任。
　　上海市第二中级人民法院　　袁　博
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