持他人存折及密码，私自取钱的行为之定性思考
&&&&&&&对于侵财犯罪中的盗窃、诈骗、侵占，在司法实践中的一些案件，三者的确很难区分，往往另办案人员十分纠结，司法实务人员之间、检法之间常常难以达成一致。往往很小的一个侵财案件，却引发了较大的争论，这样的问题在无论是在案件审查起诉、出庭公诉还是最终裁判的过程中都屡见不鲜，笔者在司法实务过程中多次遇到类似的情况，本文将通过一个实践中的小案件，谈一谈笔者对侵财犯罪中上述三个罪名的理解。
案情如下：
甲与乙系朋友。某日二人相约去网吧上网，因二人身上均未携带现金，甲便让乙持甲的信用社活期存折去信用社支取1000元，并将存折的密码告诉了乙。乙去附近信用社取出1000元现金，发现甲的存折中尚有两万元，遂产生了占有的目的，于是持甲的存折去十公里以外的另一信用社，在该信用社营业点窗口以甲的名义从存折上支取了两万元后逃到另一城市。
对乙行为性质的分歧意见：
意见一：乙的行为构成侵占罪。理由是：甲将存折及密码交由乙保管，是委托乙的意思，乙对甲的存折里面的钱来说是合法持有的，虽然存折里的钱是放在银行里，但乙随时可以根据合法的渠道和途径将钱取出，所以乙是在合法持有他人财物后，产生并实施了非法占有，应该构成侵占罪。
意见二：乙的行为构成盗窃罪。主要理由是：乙持有甲的存折及密码，不能认为存折内的钱款的占也随之转移，对于尚未支取的款项，占有权属于信用社。乙将两万元钱支取出来的行为，违背了甲的意志，属于秘密窃取，应认定为盗窃。
意见三：乙的行为构成诈骗罪。主要理由是：乙产生非法占有故意后，以甲的名义从存折上取款，信用社经形式审查认为乙就是甲或受甲委托而付款，系错误的认为其是权利人，因错误认识而向他付款，最终使甲对银行的债权减少了两万元。这就是一个典型的三角诈骗，因此乙的行为应定诈骗。
上述对此案三种不同的观点，体现出对侵财犯罪的不同理解，在本案讨论过程中，持一、二种观点的居多，而鲜有持第三种观点者。
对于侵财类犯罪，刑法学者有着不同的分类，张明楷教授一般将其分成取得型与毁弃型，周光权教授分得更为详细，好像分成夺取、挪用、交付、侵占、毁损等等，这是一个智者见智的问题，对于侵财犯罪的不同角度、不同理解，分成的类别也不尽相同。我对其的理解是，侵财犯罪分为强力取得型、和平取得型、毁损型。显然，侵占、盗窃、诈骗等，均属于和平取得型的侵财犯罪，而强力取得型与毁损型的侵财犯罪，不在本帖探讨范围之内。
一、三个罪的历史——一个“母亲”和她的两个“孩子”
从历史沿革来看，盗窃罪应该是最古老的侵财犯罪，其历史，几乎与人类私有制历史一般久远，“毁则为贼，窃贿为盗”，古来有之。对于盗窃罪的历史，笔者没有系统的考证过，但知道刘邦当年颠覆大秦江山时曾“约法三章”：“杀人者死，伤人及盗抵罪”，古罗马在公元前编订的《十二铜表法》中就有对盗窃惩罚的规定，由此可见盗窃罪的中外历史，最起码应在两千二三百年之上。而诈骗与侵占罪的历史，则要短的多，诈骗罪并并没有悠久的历史传承，我国无论奴隶制还是封建制的刑律中均不见对诈骗罪的规定，《开皇律》与《唐律》中虽可见诈欺官司以取财、诈为官司文书以求财、诈疗疾病以取财等犯罪，但也很难说是普遍意义的诈骗犯罪，在其后的朝代也没有得到相应的法律传承，在大陆法系的国家中，虽然罗马法中的加罗林纳刑法典规定了处罚伪造铸币、印章，不正当使用度量衡的犯罪，但也仅仅是对上述几个含有欺诈行为的处罚规定，而不是对诈骗罪的规定。真正对诈骗罪进行全面规定的是1851年普鲁士刑法典，其将诈骗罪从伪造罪中分离出来，单独予以规定。而英美法系中的诈骗罪，则是在19世纪以后才得以确定。与之相类似的是，侵占罪源于公元前1世纪左右的，在欧洲是财产犯罪的一种，直到19世纪侵占罪才完全与盗窃罪分离，成为一种独立的罪名。在我国法律中，相当于侵占情形的犯罪，一般也包含于盗窃罪之中，视为盗窃。虽然具有侵占罪罪状及其特征的行为并加以治罪的立法，在中国时期就早已存在，但将侵占罪作为明确独立的罪名并规定有独立的最早立法是《》，之后的政府刑律也都有侵占罪的规定。通过以上可以看出，无论是侵占罪还是诈骗罪，都是19世纪之后的近现代，从盗窃罪中分离出来的，正是因为诈骗、侵占二罪与盗窃这种历史上的渊源关系，所以至今二百余年，三者之间的关系仍使得无数理论与实务者为之纠结。
在笔者看来，无论中外，二百余年前的社会生活中并非只有盗窃行为而没有诈骗、侵占的行为，而是调整人们行为的规范中规定盗窃涵盖了侵占和诈骗，可以说彼时的盗窃罪涵盖了诸多行为，即凡属违反他人真实意思的和平取财，都归属于盗窃行为。建国之前，我国刑法一直将盗窃行为规定为窃盗罪，现今台湾刑法中仍坚持用“窃盗罪”，而与我国文化渊源极深的日本，其刑法中对盗窃行为仍称为“窃盗罪”，与“窃盗罪”对应的是“强盗罪”，其是否和平取财的内涵不言而喻。而随着18实际“罪行法定主义”的提出与兴起，对各罪要求明确内涵，这也是诈骗与侵占从盗窃分离出来的理论基础。所以在笔者看来，侵占罪与诈骗罪，从历史的沿革来看，是近现代中从盗窃罪中分离“子罪”
二、诈骗罪与侵占罪的内涵
盗窃罪与诈骗罪，侵犯的法益为被害人对财物的占有状态，即行为人以法律所不能容忍的方式改变了财物原来的占有状态，而重新确定了财物新的占有状态。诈骗罪及其理论的形成也仅仅有二百余年的历史，纵观世界各国的刑事法典，对诈骗罪的表述都比较简短，如我国1979年刑法第151条表述为：“盗窃、诈骗、抢夺公司财物数额较大的……”，1997年刑法第二百六十六条表述为：“诈骗公司财物，数额较大的……”，日本刑法对诈骗罪的表述是：“欺骗他人使之交付财物的，处……”，德国刑法对此表述为：“意图使自己或第三人获得步伐财产利益，以虚构、歪曲、或者隐瞒事实的方法，使他人陷入或维持错误，从而造成他人财产损失的，处……”。从上述例举的各国刑法典对诈骗的表述，无法看出诈骗罪的客观构成要件。对诈骗罪构成要件在法条中表述比较全面的是瑞士刑法典，其规定：“以使自己或他人非法获利为目的，以欺骗、隐瞒或歪曲事实的方法，使他人陷入错误之中，或恶意的增加其错误，以致决定被诈骗者的行为，使被诈骗者或他人遭受财产损失的，处……”，瑞士刑法中对诈骗的表述，比较全面的描述了诈骗罪的客观行为方式，近些年，大陆法系主流国家的刑法理论及审判实践对诈骗罪的客观构成要件均形成了普遍认识，认为：“诈骗是行为人在非法占有目的支配下，客观上必须表现为一个特定的行为发展历程：实施欺骗行为——对方陷入或维持错误认识——对方给予错误认识处分（交付）财产——行为人取得或使第三人取得财产——被害人遭受损失。”同时，大陆法系的刑法通说理论认为“交付”行为是诈骗罪客观上必要的构成要件要素，不可缺失，对此，日本刑法学家平野龙一先生称其为“没有记述的构成要件要素”。由此，我认为，是否有“交付”的意思表示及行为，是区分盗窃与诈骗的焦点。
我国《刑法》第207条规定的侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。前者属于委托物侵占；后者属于脱离占有物侵占。易言之，侵占罪包括两种类型：一是将自己受委托占有的他人财物据为己有(或者使第三者所有)，我将其称为“保管型侵占”；另一种是将脱离他人占有的他人财物(如遗忘物、埋藏物)据为己有，我将其称为“脱离型侵占”。值得注意的是，对于“代为保管”、“遗忘物、埋藏物”，不应做片面的理解，此处“代为保管”应解释为占有他人财物的手段并不违法，即占有财物状态的合法性；“遗忘物、埋藏物”应解释为不是基于他人本意、脱离了他人占有的物，那种对“遗忘物””、“遗失物”的所谓区分，在我看来，是无任何实际意义无聊区分。侵占罪所保护的具体法益不同于盗窃与诈骗，侵占罪因行为人原持有财物的状态并非基于违法，行为人的行为也并未确立财物新的占有状态，所以侵占罪并不保护财产具体的占有状态，侵占罪所保护的具体法益，为财物的本权，即财物的本来的所有权，行为人侵犯的是被害人行使财物本权的权利。由此可知，盗窃罪的对象只能是他人占有的财物，而侵占罪的对象则是自己占有或者脱离占有的他人财物。所以，判断财物事先由谁占有、是否脱离占有，是区分侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的关键。
三、对盗窃罪的理解
对于盗窃罪，我的理解如下：盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。（对于“公开”盗窃是否成立盗窃罪，不是本文所讨论的范畴）“以非法占有为目的”使得盗窃罪与挪用资金罪相区别，后者不具有刑法意义上的非法占有目的；“违反被害人的意志”使得盗窃罪与诈骗罪（以及职务侵占罪中的骗取行为）、敲诈勒索罪相区别，因为诈骗罪（尽管采取了平和的手段）与敲诈勒索罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得财物的；“采取平和的手段”使得盗窃罪与抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪相区别，因为后几种犯罪都使用了暴力、胁迫或者其他强制手段（抢夺属于对物暴力行为）；“将他人占有的财物转移”使得盗窃罪与侵占罪（以及职务侵占罪中的狭义的侵占行为）相区别，因为侵占罪是将自己占有的财物非法据为己有，或者将脱离他人占有的财物据为己有；“转移为自己或者第三者占有”使得盗窃罪与故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪相区别，后两种犯罪并不是转移财产的占有，而是毁弃财产；上述盗窃罪的定义不要求利用职务上的便利，因而也可以与职务侵占罪相区别。这个定义，事实上使盗窃罪成为侵犯财产罪的兜底规定，即凡是值得科处刑罚的非法取得他人财产的行为，只要不符合其他犯罪的构成要件的，一定符合盗窃罪的构成要件。
&四、对于前文所例举案件事实上的法律分析。
1、乙完成甲的委托，支取1千元，后逃跑的行为系侵占行为
再来看一下案例给出的案件事实，甲委托乙去信用社持甲的存折去信用社取1千元钱。从此事中，可以看出，乙持甲的存折是基于甲的委托行为，是合法的；乙基于甲的委托持甲存折去信用社取1千元钱，及持有甲的1千元钱的状态，均系合法的，这里存在一个容易忽视的问题，即乙基于甲上述委托而持甲的存折，在尚未到信用社取钱之时，其占有甲的存折无疑是合法占有状态，问题是，此时甲是否对存折中的钱也同时占有？易言之，此时甲存折内的钱，究竟是谁在占有？是乙取得甲存折之时，就意味着其已对存折内的钱完成了占有，还是只有当乙从信用社将甲存折内的钱取出时，才完成了对钱款的占有？我们不妨将这个问题先放一放，稍待解决。
回头看案件事实，乙基于甲的委托，持甲存折从信用社内取出甲的1千元钱，事实到此，乙并无违法与不当行为，此时，无论甲的存折还是已经取出的1千元钱，乙均系合法持有状态。此后，乙见甲账户内还有2万元，遂产生了非法占有之念。此时乙的“非法占有之念”，显然不仅包括账户内尚未被取出的2万元钱，也包括了已被乙取出的1千元钱，所以对着1千元钱，以先是基于甲的委托，从银行内取出合法占有，后产生非法据为己有的故意，如前述对侵占罪的分析，对于这1千元，甲实施了侵占行为，侵占罪的一般立案标准为5千元，所以该行为不构成犯罪，又由于侵占罪为绝对告诉才处理的刑事案件，所以本案具有管辖权的检察院，是不能以这1千元钱对行为人提起公诉的。（在此多说一句，如果检察机关认为是盗窃或诈骗而提起公诉，而法院最终审判认定为侵占的，是绝对不可以直接判决侵占罪的，因为侵占罪是绝对告诉才处理的案件，是不能通过检察机关公诉而定罪的。基层很多这样直接法院判决侵占罪的，笔者认为这样的判决非常值得商榷。）
2.对于乙支取两万元钱行为的性质分析
继续回到案件看乙的行为，在乙产生非法占有的故意后，到了十公里以外的另一信用社营业点窗口以甲的名义从存折上支取了两万元后逃到另一城市。这里，乙取得2万元肯定是值得非难（即科处刑罚）的行为，那么，乙取得甲存折内的两万元，究竟是合法取得，还是非法取得的呢？如果认为乙取得甲存折即视为对存折内的钱款当然的现实占有，则乙在另一信用社取出甲存折内的两万元，乙对这两万元占有的状态是合法的；相反，如果认为乙虽取得甲的存折，但仅占有该存折，并不当然对存折内钱款当然占有，只有乙将钱款从信用社账户内取出时，才对钱款占有，则乙取出两万元并对两万元占有的状态，是非法的。看来，这里不得不解决我们先前留下的那个问题：即乙基于甲委托而持甲的存折，在尚未到信用社取钱之时，其对甲存折的占有，是否也意味着对甲存折内钱的占有？
占有是事实上的支配，刑法上的“占有”包括物理范围内的占有，笔者称之为“有形占有”，以及包括社会一般观念可推知财物支配人的状态，笔者称之为“无形占有”（具体刑法上的“占有”情形，不在本文讨论范围内）。无论是“有形占有”还是“无形占有”，对存折或信用卡的占有，并不意味着当然占有存折和信用卡内的钱款。首先，从法律上来说，银行存折只是一种银行凭证，是存款人与存款行的债权债务凭证（信用卡要复杂一些），记载的是存款人与银行的债权债务，由于债权为相对权，所以一般意义下，只有存折上记载的用户与银行存在着权利义务，其他人则无效。其他人持存折取钱，须经存折记载人授权，这也是为什么银行规定大额的存储支付，均需由本人或持本人身份证件办理的原因。故存折的现金价值仅在存折所有人和存储的金融机构之间，对其他人而言，存折的价值并不及于其上所记载的现金。其次，从一般社会意义上说，持有他人存折，也不能等同于即持有他人存折上的钱款，将存折等同于货币看待，在一般生活上也是难以被人接受的。最后，从占有上的意义来说，用户将货币存入银行（或其他金融机构），即丧失了对货币的占有，而取得了货币的债权，而银行（或其他金融机构）则取得了对货币的占有，承担对用户的债务。储户将现金存入银行后，该现金完全由银行占有、使用、支配；储户不可能事实上占有，也不可能认为储户与银行共同事实上占有。如果认为储户存入银行的现金，依然由储户事实上占有，意味着储户对存人银行的现金不可能成立盗窃罪、诈骗罪，这是不可思议的。基于同样的理由，储户存人银行的现金，更不可能由持存折的其他人事实上占有，或者说，更不可能由形式上握有存折的人事实上占有。据此，取得他人存折及密码，在尚未支取钱款时，并未对存折上所记载的钱款占有。联系到本案，就是乙基于甲委托而持甲的存折，在尚未到信用社取钱之时，其对甲存折的占有，但对甲存折内钱并未占有。
&通过以上分析不难得出结论，乙基于甲的委托而合法占有存折，但并不占有存折内的钱款，乙基于甲的委托在信用社支取1千元钱，这1千元从信用社支取出来后，乙实现了对1千元的占有，支取行为及对1千元钱的占有也是基于甲的委托，是合法的。而此时，乙虽然对存折和已经支取出的1千元占有，但并未对存折内剩余钱款实现占有，此时乙产生了非法占有的目的，到另一信用社支取出2万元，实现了对这2万元的占有，但乙对该2万元的占有，并非甲的授权，其对这2万元占有的状态是非法的。所以对这2万元，当然要排除侵占罪的适用。& & 接下来要解决的问题，似乎是对乙支取这2万元钱的行为，究竟是定盗窃还是诈骗？
如前所述，笔者认为盗窃与诈骗的关键区分，在于是否有“交付”意思表示，盗窃罪是违反被害人意志取得财物的行为，被害人不存在财产处分行为(也不存在处分财产的认识错误)；而诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志取得财物的行为，被害人存在财产处分行为(存在处分财产的认识错误)。诈骗罪的关键在于“处分”意思的有无。这在传统上的“三角诈骗”中表现的尤为明显。所谓“三角诈骗”即受骗人与受害人（财产损失人）并非同一人，“三角诈骗”模式的侵财犯罪，并不一定都定诈骗，其法理就是“处分意思”是否存在。如洗衣店老板A看到C将其高档的大衣在自家门外晾晒，A就欺骗其洗衣店员工B说，C让其将那个大衣拿到洗衣店干洗，叫店员B将大衣取回来。此案A欺骗了B，财产损失人为C，行为模式符合“三角诈骗”模式，但这个案子中，没有处分的意思，也没有处分的行为，B拿回大衣，并非处分C的财物，所以不能认定为诈骗，而应认定为盗窃。与之对应，趁房主人不在家期间，对主人家的保姆谎称是房主朋友，并谎称受房主委托取财物从而侵财的犯罪，因主人不在家，保姆对主人家的财物具有一定的处分权限，保姆将财物交给行为人，具有处分意思，所以应认定为诈骗罪。三角诈骗成立诈骗罪，要求受骗者具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位；如果受骗者不具有这种权限与地位，其将被害人财产转移给行为人的行为，便不属于诈骗罪中的财产处分行为；由于受骗者不可能作出处分行为，行为人的行为就不可能具有使受骗者陷入或继续维持处分财产的认识错误，并进而处分财产这一欺骗行为的实质，因而行为人只能成立盗窃罪(或其他罪)。所谓具有处分被害人财产的权限或地位，不仅包括法律上的权限或地位，也包括事实上的权限或地位。受骗者事实上是否具有处分被害人财产的权限或地位，应根据社会的一般观念，以其事实上是否得到了被害人的概括性授权为基准；至于是否得到了被害人的概括性授权，则应根据受骗者是否属于被害人阵营、是否财产的占有者或辅助占有者、其转移财产的行为外表上(排除被骗的因素)是否得到社会一般观念的认可、受骗者是否经常为被害人转移财产等因素进行判断。
再次回到本案事实之中，如前所论述，乙在另一信用社支取2万元钱之前，这2万元乙并不占优，而是信用社占有。银行（或其他金融机构）对其占有的储户的存款，是有处分权限的（实际上，银行各种金融业务，都是以储户的储资为基础的，否认银行对储户储资的处分权，即否认了银行的各种金融业务）。乙持存折去信用社窗口支取出这笔2万元，对信用社来说是处分了由信用社占有的2万元钱款，改变了这笔2万元的占有状态。信用社之所以处分了改变2万元钱，是基于乙持存折提款的行为，而误认为乙是存折的用户，或受存折用户所委托，进而进行了对2万元的处分。如果乙到信用社窗口如实向信用社营业人员陈述其准备非法占有存折内钱款，则信用社不会为其办理支付业务。不难看出，这是典型的三角诈骗模式的诈骗行为，乙持甲的存折，骗取了信用社营业人员的信任，误以为乙为信用社储户本人或受储户委托支取现金，继而将储户内的现金支付给乙，使得储户甲受到损失。故乙支取2万元现金的行为，应认定为诈骗罪。
这里需要说明一个问题，若乙所持的非存折而是甲的信用卡，那么到信用社窗口支取钱款和到ATM机支取钱款的性质是不一样的。前述分析，是建立在乙持甲的存折以及其到另一信用社营业窗口提起钱款的事实之上的，如果乙所持的是甲的银行卡，则乙到信用社窗口支取钱款，成立信用卡诈骗罪，到ATM机上提款，则成立盗窃罪，因为机器是不能被骗的（具体理由，不在本文所讨论的范畴内）。
最后需要说明一下：刑法第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的认定为盗窃”，笔者理解既是法律拟制，同时也是注意规定。在行为人盗窃信用卡并在银行窗口使用，根据前面所论述的，是本应当认定为信用卡诈骗的，但因有196条3款的规定，所以应该以盗窃罪科处刑法，此处，196条3款为法律拟制，即将本应认定为此罪的行为按照彼罪定罪处罚。而在行为人盗窃信用卡后再ATM机上使用的，因机器没有处分意思而不能被骗，所以本就成立盗窃罪，196条3款在此处，则是注意规定。
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