合伙人未经清算即约定返还退伙人出资的效力
合伙人未经清算即约定返还退伙人出资的效力
（2011年12月19日）
案例：A与B于2009年合伙经营一家饭店，因初期亏损，A于2010年3月份决定退伙，要求B退还当初出资的1万元，B同意但表示手头没钱，7月份可把钱退给A，并立下字据。后饭店经营有起色，A继续参与经营并分红。请问：当初A与B的协议是否还有效？A能否凭B出具的字据请求其返还1万元？
本案需要解决以下两个法律问题。
第一，A与B的退伙协议是否有效。依照《合伙企业法》第四十六条“合伙协议约定合伙企业的经营期限的，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：”中第（二）项“经全体合伙人同意退伙。”的规定，饭店的合伙人为A与B，A要求退伙，B表示同意，A的退伙之要约得到B的承诺，双方的退伙协议符合上述法律规定。但是，A退伙时，依照《合伙企业法》第五十二条“合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待了结后进行结算。”的规定，应当与B对饭店的财产状况进行清算，并了结饭店仍未了结的事务。清算结果不论是盈、亏或平，均依照《合伙企业法》第六十一条的规定，合伙财产在支付完清算费用后，先清偿所欠招用的职工工资和劳动保险费用、再清偿所欠税款、然后清偿合伙经营的饭店债务，如有剩余的，返还合伙人的出资；仍有剩余的，由合伙人分配利润。A退伙时未与B进行合伙结算，在饭店经营亏损的情况下，B即同意返还A的1万元出资，显然违反了上述法律规定，既损害了职工劳动债权优先得到保护的利益以及其他普通债权人的债权利益，也使国家税款因得不到优先清偿而使国家利益受损。依照《合同法》第五十二条第（二）项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。”所签订的合同无效之规定，应当否认A与B约定由B返还A投资款1万元的效力。
第二，A退伙后参与饭店的合伙经营并分红的行为能否认定为重新入伙。依照《合伙企业法》第四十四条第一款“新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。”的规定，新合伙人经全体合伙人同意尚且可以入伙，更何况原合伙人A，A经B同意而重新入伙，并不违反该条款的规定。再者，据上分析，A与B关于由B退回A的
1万元出资之约定不具有法律效力，且B也并没有实际履行。A要求继续参与饭店合伙经营的要约行为，B表示同意的承诺行为，结合双方实际合伙经营饭店且A也参与了分红的事实，双方之间关于A重新入伙的要约与承诺行为，依照《合同法解释（二）》第二条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”的规定，双方重新订立了合伙协议。
据此，A不能凭借B出具的退还1万元出资的字据请求B予以返还，否则，A未出资即重新参与合伙经营饭店并分红，不符合共同出资、共同经营、共享利润、共担风险的合伙性质，或者说A与B因A未出资而不构成双方重新经营饭店的合伙关系。鱼和熊掌不可兼得，A要么退伙后与B进行合伙结算，要么认可以原1万元重新出资参与饭店的合伙经营，不能既要求B返还原1万元出资，又重新参与饭店的合伙经营并分红。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&（作者单位：南宁市中级人民法院）
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创业合伙人的股权该怎么分？
　　欢迎关注“创事记”的微信订阅号：sinachuangshiji　　文/何德文　　注：时间与空间是最大的变量。任意一个坐标侧偏一点，很可能就导向了另一个结果。我们看到的很多结果，是清晰的，但中间过程的变量，太多太大。因此，我会经常质疑很多的经验总结，甚至质疑做这件事情本身的价值与意义，包括这篇小文。　　我们涉足创业合伙人股权设计咨询服务，起初是很功利地看到它有市场需求，后来发现有趣好玩，再后来发现，这事还有点社会价值与意义。它是创业基础设施建设的一部分。合伙人股权利益分配，关乎人性心理底层的贪嗔痴(贪婪，对未来不确定性的恐惧等)。股权咨询服务，是否也可以产品化？股权产品，如何解决人性需求？边走边看，有质感的股权产品，应该也是艺术与科学的交汇点，可以顺乎人性的贪嗔痴。　　讲干货的人太多，我就先讲点水货吧。　　以下为日，IT桔子与七八点在微软孵化器合办的公开课《合伙人股权的进入机制与退出机制》的一些思考。　　1旧股权时代or新股权时代？　　在过去，创始人一人包打天下，100%控股公司是常态，不需要股权设计。　　在现在，我们步入合伙创业时代，合伙创业成为互联网明星创业企业的标配。　　在过去，股权分配的核心甚至唯一依据是，出多少钱。“钱”是最大变量。　　在现在，“人”是最大变量。只出钱不出力或少出力的投资人是否遵守“投大钱，占小股”，已经成为判断其是否在专业投资人阵营的标准。　　在过去，是创始人单干制。在现在，提倡合伙人兵团作战。　　在过去，利益是上下级分配制。在现在，提倡合伙人之间利益分享。　　在过去，职业经理人用脚投票。在现在，提倡合伙人之间背靠背共进退。　　2合伙利益or合伙精神？　　之前有创始人说，我预留了10%的股权，分给我未来的CTO, COO, CFO……公司股权少，不够分啊。　　这不是合伙创业，这是在给下人打赏。　　之前有创始人问，我的合伙人需要知道其他人的股权吗？我需要让合伙人知道公司的财务数据吗？　　这不是合伙创业，这是在唱独角戏。　　之前有创始人颐指气使地说，公司100%是我的，股权100%是我的。合伙人的股权，都是我分给他的。　　入戏太深啦。你的合伙人，也可以花点小钱，注册个公司，翻身做主人，给你分股权，好不好。问题是，你要吗？　　之前有创始人学着《中国合伙人》的口吻说，千万别和最好的朋友合伙开公司。　　在你从苦逼通往牛逼、但尚未牛逼、还可能永远没法牛逼的路上，除了你的老同学、老同事、老乡、老基友，甚至老婆、老妈……还有其他人愿意追随你私奔裸奔吗？好基友不能合伙创业，难道陌生人就能合伙创业？新东方三架马车、腾讯五虎、阿里十八罗汉……哪家不是好基友合伙创业？　　有创业能力，有创业心态，经过磨合，可以作为合伙人。人与人之间长期共事，既要有软的交情，又要有硬的利益。合伙创业，既是合伙一种长期利益，也是合伙一种“共创、共担、共享”的合伙创业精神。　　3算小账or算大账？　　我们看到，有的孵化器，利用初创企业创始人不懂游戏规则，趁火打劫，象征性投20万，要求持有创业公司55%股权；有的土豪，固守“谁钱多，谁老大”的老旧观念，投个150万，要求控股创业公司70%股权；有的成熟传统企业孵化创业项目或传统上市公司对外投资项目，也都乐此不疲痴迷于控股创业企业。　　70%＞50%＞20%，这是小学生都会的算术题。他们根深蒂固地认为，手里拿的抓的“抢”的股权数量，越多越好。他们只看自己的历史贡献，不去考虑公司长期发展所需的持续动力。他们这套玩法，把优秀团队和后续资本进入公司的通道都给堵上了，把公司给做小了。　　其实，股权拿多少，还有另一种算法。　　雷军背后的男人帮：　　马云背后的男人帮：　　上面这些人，是小米与阿里巴巴背后股东的典型代表。小米与阿里巴巴的股权架构，分别解决了公司业务发展所需要的核心创业团队、资本与核心战略资源。　　小米1%=4.5亿美刀，阿里巴巴1%=20.1亿美刀。　　但是，如果，公司不值钱，100%=？美刀。　　马云持股阿里巴巴7.8%，既没阻挡住马云控制阿里巴巴，也没阻挡住马云成为中国首富。　　有人说，阿里合伙人制是被逼无奈之举，不值得提倡。　　鸡同鸭语，只能无语。　　4失控or控制？　　KK写了本书叫《失控》，超人气社群罗辑思维宣扬试验失控，股权架构师们却像头不合时宜的怪物，张口闭口喜爱说“控制”。　　失控or 控制？　　有人说，小孩子才玩失控，大人们都在玩控制。我不认同。　　我的问题是，百度、阿里巴巴、Google、 Facebook算不算是互联网企业？这些企业的AB股计划、事业合伙人制，是为了控制，还是为了失控？　　乔布斯说：“我看过太多糟糕的事情发生在许多原本运作良好的企业身上。这些企业就像赌徒手中的纸牌，被不断转售，有时是因为风险资本家们的决定，有时是其他人的决定。我只是想要确实掌握足够的资金及股份，以便确保在这两家公司遭遇困难时，能够安渡难关。”　　你想自己创办的公司，成为赌徒手中不断转售的纸牌吗？　　在股东会与董事会的顶层决策需要控制，但需要发挥人的天性与创意的底层运营需要失控。一家公司，只有控制，公司才有主人，才有方向。只有失控，公司才能走出创始人的局限性和短板，具备爆发性裂变的基因和可能性。控制中有失控，失控中有控制。　　创始人要控制公司，最简单、直接、有效的办法，是控股。　　公司的初始股权架构设计，首要解决的是创始人的持股权数量。根据创始人核心创业能力的集中程度与团队组成，创始人的持股有绝对控制型(2/3以上)、相对控制型(50%以上)与不控制型(50%以下)。　　不控股，是否也可以控制公司？投票权委托、一致行动人协议、有限合伙、AB股计划等，都可以是备选方案。京东上市前用的是投票权委托，上市后用的是AB股计划，上市前后无缝对接。　　上市后，创始人持有多少股权，算是合理区间？马云是7.8%，马化腾是14.43%，周鸿祎是18.46%，刘强东是20.468%，李彦宏是22.9%。谷歌的佩奇与布林是14.01%与14.05%，Facebook的扎克伯格是23.55%。因此，20%上下算是常态。　　公司的股权架构设计理论，不管说得多天花乱坠，都没法实现精确计算各方的具体持股数量。如果算小账，算八年十年，也没法精确计算。股权架构设计，只能是算大帐，做模型，把团队分利益的标准统一，让团队感觉相对公平合理，股权不出现致命的结构性问题。　　5股权or限制性股权or期权？　　股权是实対实。股东掏的是白花花的银两，公司给的是有假包换的股权，通常适用于投资人或合伙人拿的资金股。　　限制性股权是实对空。公司给出的是股权，股东空头承诺的是未来的服务期限或/和业绩，通常适用于公司合伙人或少数重要的天使员工。　　期权是空对空。公司开出的是空头支票，员工空头承诺的是服务期限或业绩，通常适用于员工。　　6免费or收费？　　公司发股权本身，不是目的，目的是通过股权发放筛选出一支既有创业能力又有创业心态的核心创业团队。　　股权发放，可以是个互相印证的过程。公司经过判断，可以给团队成员配备股权。团队成员是否愿意押点宝赌一把，基本可以判断他是否长期看好公司。团队成员自愿主动选择，掏过钱割过肉，他的参与感会比较高，也更会当个事来做。有的人一开始就是创业拍档，有的人需要影响成拍档。有的人看短线多些，有的人看长线多些，都是人性使然。可以根据团队成员的风险偏好匹配工资、奖金、业绩提成、期权、限制性股权或股权。　　7股权架构设计=筑巢引凤？　　对于经过磨合、有创业能力与创业心态的合伙人，谈利益，并不伤感情。不谈利益，才伤感情。　　问题是，碰到心仪的合伙人，该如何谈利益呢？　　小米成立之初，雷军即提出，小米要做铁人三项：软件+硬件+互联网服务。我们分析小米的8位合伙人背景会发现，这些合伙人和小米的商业模式是高度匹配的。　　“找人这件事，考验创始人对创业方向的思考深度”(by刘芹)。创始人首先考虑公司未来的商业模式与核心业务节点，然后考虑支撑商业模式的合伙人团队组成。商业模式与合伙人团队组成想明白了，股权架构也就出来了。股权架构出来了，一个萝卜一个坑，创始人就知道该如何与合伙人谈进入机制与退出机制了。　　“在旧的世界里，你用30%的时间创建一种伟大的服务，用70%的时间来营销。在新的世界里，这个比例应该倒过来。真正顶尖的企业是不需要广告就能自然吸引到顾客，好的产品和口碑行销是提高销售的关键”(by贝索斯)。在去中介化的互联网新经济时代，在公司的合伙人团队中，我们要重新思考销售总监的重要性。　　有的公司平分股权，问题的症结不在于技术环节，而在于平分股权背后的团队组成。“创始人+创始人”的团队组织架构，就好比“曹操+刘备+孙权”合伙创业，公司没有清晰明确的老大，股权是很难分的。但是，如果是“创始人+合伙人”的组织架构，就好比“刘备+诸葛亮+关羽+张飞”，股权就很好分了。　　做好公司股权架构，创始人找合伙人、找投资人、找员工，再也不用纠结了。　　关于创始人与合伙人的不同基因，搭班子，任正非先生有个“狼狈为奸”的理论。　　做好公司股权架构，创始人找合伙人、找投资人、找员工，再也不用纠结了。　　8投资=投人=投股权架构？　　之前有朋友创业，自己掏了30万，找身边朋友投了70万。　　他们简单、直接、高效地把股权分了：30%：70%。　　两年后，公司业务发展不错，创始人却发现不对劲，(1)不公平，他吭哧吭哧干成了小股东；(2)没有预留足够股权利益空间，合伙人谈不进来；(3)连续有三家投资机构看好这项目，但看完公司股权结构后，没有一家敢进。　　公司早期股权结构不合理，会影响到投资人的进入。　　有的创始人在外边学习了一堆的新理念，新思维，说产品重要，技术重要，运营重要，需要找合伙人。但是，你一问他公司的股权架构，发现上边还是慈禧，下边还是义和团。　　9创业合伙人=人格分裂者？　　创业合伙人，既是公司种子轮投资人，又是公司全职运营者，还是公司天使员工。　　作为公司投资人，合伙人取得小额资金股。我们建议，互联网初创企业，所有合伙人资金股合计不超过20%。　　作为公司全职运营者，合伙人取得大额人力股。人力股和四年全职服务期限、甚至与核心业绩考核指标挂钩。合伙人打个酱油中途掉链子退出或业绩指标不达标时，公司可以按照事先约定的价格回购合伙人股权。　　作为公司的员工，合伙人领取工资。　　10股权分配，有哪些大坑？　　公司的软件产品出点问题，可以快速迭代。　　公司的技术或运营出点问题，可以换个姿势甚至换人。　　但是，如果，公司的股权架构出问题呢？　　要么创始人对公司失控或出局，要么合伙人内讧，要么合伙人与投资人没法进入，要么决策效率低下……结果要么不可逆，要么纠错成本极高，经常是毁灭性的“车毁人亡”。　　很多初创企业，有好团队，好创意，好产品，却因为股权问题，倒在通往牛逼的路上！！！　　创始人都来做个体检吧，看看你家公司的股权是否存在以下问题：　　没有明确的老大　　只有员工，没有合伙人　　完全按出资比例分股权　　资金股占股比例过高　　全职核心团队股权，没有退出机制；创始人单方给合伙人设定退出机制，自己不设定退出机制。霸王硬上弓给全职核心团队设定退出机制，但团队不理解退出机制的公平性、合情性与合理性，也就不接受退出机制　　外部投资人控股　　给兼职人员发放大量股权　　给短期资源承诺者发放大量股权　　给投资人预留股权　　没有给团队预留股权　　配偶股权没有退出机制　　继承股权没有退出机制
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七八点部落
北京七八点创业投资有限公司的官方微博。七八点部落专注于企业股权设计，并首创股权架构师一职。
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汪、钱、潘、刘共同投资设立了一个有限合伙企业，其中汪、钱为普通合伙人，潘、刘为有限合伙人
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汪、钱、潘、刘共同投资设立了一个有限合伙企业，其中汪、钱为普通合伙人，潘、刘为有限合伙人。后因该合伙企业长期拖欠供货商货款，企业资产不足以清偿到期债务。依照我国相关法律的规定，下列哪些选项是正确的？（）。A．债权人可以根据企业破产法申请该合伙企业破产B．债权人可以要求任一合伙人清偿全部债务。C．债权人只能要求汪、钱清偿全部债务D．如果该合伙企业被宣告破产，则汪、钱仍需承担无限连带责任
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