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农民工虽受雇包工头但与公司有劳动关系来源： 中工网——《劳动午报》分享到：　　案情
　　36岁的周仁业是甘肃人。去年初，他来到一建筑工地当施工员。一个多月后，他在工地上搬运建筑材料时受伤，造成腿部骨折。他想让负责该项目施工的建筑公司为自己申报工伤，但遭拒绝还被要求离开工地。
　　周仁业的父母和老婆都有病，两个孩子又在上学，受伤后家里生活更加贫困。了解到申请工伤要先认定劳动关系，他向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求确认他与建筑公司存在劳动关系。
　　庭审中，建筑公司表示周仁业虽然在工地上干过一个多月，但从事的是非连续性的临时性工作，工作时间完全由其人个安排，不受公司的管理和支配，因此与公司之间不存在劳动关系。
　　周仁业说，他作为施工员，岗位是固定的，非临时性的。他每天干什么活儿、几点上下班、何时吃饭都受公司统一管理，不能自己想怎么着就怎么着，所以，与公司肯定有劳动关系。
　　根据双方提交的证据和证人证言，仲裁委裁决双方存在劳动关系。建筑公司对此不服提起诉讼，请求法院确认双方不存在劳动关系。
　　这时，建筑公司将一个叫刘伟洪的人列入证人名单，辩称：“我公司承建这个工程项目后，将一部分业务分包给了刘伟洪。实际上他是一个包工头，而周仁业是由刘伟洪招用的，工资也由他负责支付，所以周仁业与建筑公司没有任何关系，更谈不上有劳动关系了。”
　　刘伟洪作证表示，周仁业确实是他招来的，他们之间是劳务关系。对于他的包工队是否有施工资质，他说：“我就是一个普通农民，以前带着三十来人在老家给人盖房子，这回出来就是想多挣点钱，有活儿就干，没活儿就回去，哪有什么工商营业执照和建筑资质啊。”建筑公司也认可他的这种说法。
　　法院经过审理，判决周仁业与建筑公司之间存在劳动关系。
　　劳动争议仲裁委员会与法院均认定周仁业与建筑公司存在劳动关系，除了充分有效的事实证据外，其法律依据主要有二：一是《劳动合同法》第7条规定，用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；二是原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
　　在本案中，虽然周仁业是被刘伟洪招用的，但建筑公司作为工程项目的施工方，明知刘伟洪是自然人，不具备用工主体的资格还将业务分包给他，所以当周仁业受伤并发生劳动争议后，依法应由建筑公司承担用工主体责任，因而仲裁委员会与法院均认定周仁业与建筑公司之间存在劳动关系是正确的。（本报记者 王香阑）
编辑：王砚
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农民工基本劳动权益保障现状研究及解决方案
　　摘要：本文从对农民工基本劳动权益保障的现状研究以及现实情况下劳动合同签订率普遍不高的情况出发，探讨其原因，并从现有的劳动保障中客观地审视农民工基本劳动权益保障中存在的问题，研究这些问题的成因，探求兼顾农民工基本劳动权益和社会发展利益的可行性方案。
　　关键词：农民工 劳动合同 解决方案 劳动权益
　　一、农民工的概念界定和基本劳动权益
　　(1)农民工
　　农民工，又称农村进城务工人员，是指具有农村户口身份却在城镇务工的劳动者，即指户口仍在农村但已完全脱离或基本脱离传统农业生产经营活动，主要以在城镇各类所有制企业打工、经商以及从事其他服务行业为生的一类人群。农民工是我国特殊的制度变迁与社会转型期间所出现的特殊群体。&农民&是这一群体的身份标志，表明他们虽然工作在城市，但仍然是农村户口和农村居民;&工&则是这一群体的职业标志，表明他们从事的不是农业生产，而是第二、三产业，是工人 。而本文中探讨的，仅为狭义上的农民工，即身处城市从事非农业工作的农业户口建筑工人。
　　(2)基本劳动权益
　　基本劳动权益是劳动者所应当享有的最基本、不可被侵害的劳动权利。劳动是人在社会与自然中所维持生存的基本手段，而一旦丧失基本劳动权益，劳动者的生存权及发展权则会受到现实的威胁，因此基本劳动权益是每一位劳动者所必须得到保障的生存权益，其重要性不可被人忽视。根据我国《宪法》规定，可以对劳动者的基本劳动权益作出以下总结：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。依法享有劳动报酬和福利待遇;中华人民共和国劳动者有休息的权利，享有规定工作时间和休假制度;中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业;农民工与其他劳动者一样，享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享有社会保险和福利的权利以及法律规定的其他劳动权利。
　　二、现存的农民工劳保权益保障问题
　　(1)书面劳动合同签订率低
　　为了明确劳动关系双方权利义务，保护劳动者利益，减少劳动纠纷，我国《劳动合同法》第十条第一款规定：&建立劳动关系，应当订立书面劳动合同&。强调签订劳动合同应遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律规定。虽然我国承认事实劳动关系，也指出了事实劳动关系的认定标准 。但是，书面的劳动合同才是农民工与用工单位存在劳动关系的根本保证。可在实际情况中，农民工群体普遍对劳动合同的重要性缺乏重视，农民工用工流动性大，反复讨价还价的合同式用工相对麻烦。对劳动合同是否签订不甚上心，没有强烈的合同需求。
　　(2) 超时加班现象普遍
　　1995年国务院修改《国务院关于职工工作时间的规定》，首次确定了我国劳动者的标准工时为每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十小时。即说明，若农民工每日平均工时超出八小时，每周工作时间超过四十小时，则用工单位就处于违法状态，应当在工资或者其他待遇上对农民工予以补偿，以消除法律上的追诉状态。或者是有其他的合理事由以排除法律法规的追诉，这就要考虑在标准工时之外的不定时工作制和综合计算工时工作制。就不定时工作制而言，他们能否作为特殊工作形式的个体工作岗位的职工来对待，显然值得商榷。就综合计算工时工作制而言，他们显然不能作为此类的劳动者计算工时。同时后两者的实施还必须要依法报批。据国家统计局发布的《2011年农民工调查监测报告》显示，&2011年外出农民工平均在外从业时间是9.8个月，平均每个月工作25.4天，每天工作8.8小时。每周工作超过5天的占83.5%，每天工作超过8小时的占42.4%，32.2%的农民工每天工作10小时以上&。而在2012年的调查监测报告中，没有继续对这个问题进行数据分析，其用意可想而知。很多地方政府对超时加班加点采取听之任之的态度，只要劳动者反应不是很强烈，一般不进行查处，法律规定的加班时限形同虚设。
　　(3)社会保障严重缺失
　　我国《劳动法》第72条规定：&用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。&但在现实中，用工单位出于降低成本的考虑及避免麻烦，以农民工流动性大、农民工自身不愿意投保为理由，拒绝为农民工参保和缴纳社会保险费，达到少缴社会保险费的目的，因此使得大多数农民工被排除在社会保障制度之外。即使购买保险的农民工也大多数是不齐备的险种。该现状反应出农民工群体的参保率低，险种不全的状况。放大至全国，这种状况也比较普遍，而缺乏社会保险，在露天、高空作业，工作时间长，工作环境恶劣的建筑业领域，相对而言，危险性更大。往往导致他们在遭遇疾病、工伤等问题时，难以获得社会保障制度所提供的帮助，难以维持和发展自己的劳动力，也无法稳定的从事工作。
　　(4)职业技能培训缺乏
　　我国《劳动法》第六十八条规定：&用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和适用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训&。职业技能培训有利于提高、更新职工的知识、技能，提高职工队伍的整体素质，进而推动企业发展。
　　从我国目前实际情况来看，青年农民工接受非农职业技能培训的比例要高于年长的农民工，年长的农民工接受农业技术培训的比例要高于青年农民工，年龄层次越低，接受农业技术培训的比例也越低。由于农民工人数多，水平不一，难组织和协调培训时间，多数企业从节约成本的角度考虑，不愿为农民工提供职业培训，这种现象普遍存在，并形成恶性循环。地方政府不认为为外来农民工提供职业培训优惠政策是自己的义务，因此农民工享受不到地方政府为城镇居民提供的职业培训优惠政策。
　　(5)拖欠工资现象较为普遍
　　全国关注的欠薪问题在一定程度上仍很严重，据人社部2013年5月份发布的统计数据可以发现，在清理拖欠农民工工资的专项行动中，以责令用人单位为622.5万人次劳动者追发工资等待遇200.8亿元，加上未发的工资，整个欠薪问题在中国还是比较严重。
　　三、针对以上问题的解决方案
　　(1)完善我国社会保障制度，尽快出台《农民工社会保障法》
　　虽然目前《劳动法》及相关配套法律法规都对包括农民工在内的劳动者的合法权益作出了明确规定，但与农民工权益保护相关的许多重要领域尚无相应的法律予以规范，我国当前的立法现状使得农民工的权益受到侵害时仍无法可依的困境。将与用工单位建立劳动关系的农民工与城市劳动者一并纳入到《劳动法》及相关配套法律法规的调整范围内，并在立法上严格规范用工单位的用工制度，规定用工单位在与农民工建立劳动关系的时候，强制签订书面劳动合同。工作时长不得超过法律规定的工作时间、提供相应的职业技能培训、完善社会保障制度。
　　为了更好地解决大多数用工单位并未为农民工缴纳社会保险费用的问题，各级政府部门应当制定强制性法规规范用工单位的行为，并建立权威的管理机构，对拒不为农民工缴纳社会保险基金的用工单位进行处罚。除此之外，针对农民工社会保障基金，可以采用多元化的方式筹资，除了国家、用工单位和农民工自身负担外，还可以通过合理调整预算支出结构、变现部门国有资产及将利息税收入纳入社会保障基金的方式实现。考虑到农民工工作的流动性，其保险基金由其所在的企业按时缴纳到提供该类服务的银行或保险公司的个人账户上会更简便，更换岗位时，也只需要把账号告诉新的用工单位即可，十分简便易行。
　　(2)加强农民工主体的劳动合同意识
　　用人单位主要的利益点在于不能承受因劳动合同所耗费的精力，而农民工则不能过于束缚于劳动合同，使得自由流动的优势成为了一种劣势。劳动合同签约率不高，劳动关系法制化落实难，是我国《劳动合同法》的立法背景之一，也是《劳动合同法》需要解决的问题之一。建筑业作为劳动纠纷多发、劳动者易受工伤的行业，促进行业内农民工与用人单位劳动合同的签订，以保护劳动者合法权益不受侵害，更是国家需要扎实、持久去做的一项工作。当然，在这个过程中，也需要用人单位提高自身的道德观念，积极承担社会责任和法律责任;需要劳动者增强维权的意识和能力，以及提升职业能力，以适应岗位的需要。提高劳动合同签订率，需要三方共同努力。
　　(3)提供职业技能培训，提高劳动者素质
　　农民工的职业技能培训是政府当前解决农民工权益保障的一个突破口，政府可以与用工单位协商合作，先由国家对职业技能培训的内容、费用进行明确地规定，再由用工单位为农民工的职业技能培训费用进行垫资，培训结束后由国家补偿用工单位一半的职业技能费用，剩余一半的费用逐月从农民工工资中扣除，并在扣除前向农民工公式应当缴纳的费用。以保证农民工能够以最低的成本学习到实用的技知识及能，提高劳动者技能，增强在劳动市场上就业能力和竞争力。
　　(4)出台相应的法律规范规制欠薪行为，建立严格的责任追究制度
　　例如制定《工资支付法》、《拖欠工资保障条例》、《企业工资条例》等法律，明确规定农民工的工资支付、最低工资保障等，规范用工单位的工资支付行为，建立工资支付的监督机制。并增设&责任承担&这一内容，追究用工单位拖欠工资的行为的民事责任(以赔偿为主)，对此进行严厉惩罚。要求相关部门的执法人员加大执法力度，切实落实法律政策，减少拖欠农民工工资的现象，有利于维护社会的稳定和经济的发展。
　　四、结论
　　目前劳动法及相关法律还是比较全面的，除了基本的《劳动法》、《劳动合同法》以外，还有很多司法解释、地方性法规，所以在维护农民工和其他劳动者权益方面还是较完善的。《劳动法》及相关配套法律对于维护农民工的合法权益，有着很大的作用，如对劳动者的权益得到更好的保护，对弱势群体的帮扶，肃清劳务市场混乱、更好的为社会主义建设，及社会和谐稳定起到很大的作用。
　　新修改后的《劳动合同法》增加了许多更加保护劳动者权益的规定，当然这有利于平衡劳动者和用人单位之间的地位，但是其实是一把双刃剑。从长远来看，对劳动者的保护不能太过分。一个法律条文的修改会引发大量与此相关的纠纷，会增加单位的用人成本，使得用人单位会偏向雇佣更少的劳动者去完成同样的工作，雇员减少后，会影响大量劳动者的就业，长期会造成更为深刻的社会问题。
　　政府应取消农民工进城务工上的不合理政策障碍，对于农民工和城市户籍人口应一视同仁;建立欠薪保障基金，加强企业监察，切实解决拖欠农民工工资的问题;严格控制劳务派遣的使用，避免派遣公司对农民工的剥削;为农民工子女在城市读书开通渠道;加快养老保险改革，解决城乡养老保险的转移和衔接问题。这主要需要政府发挥本身的职能，加强劳动保障监管力度，依法建立健全保障农民工权益政策体系，才能使农民工合法权益的保护真正落到实处。
　　注释：
　　邹晓美、高泉.农民工权利研究.中国经济出版社.2010年版.第1页.
　　谢良敏.中国农民工维权法规政策解读.法律出版社.2008年版.
　　《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》。
　　蒋月，等.中国农民工劳动权利保护研究.法律出版社.2006年版.第104页，第114页.
　　数据来源：http：//www./SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/shizhengyaowe n/ 2 028_103939.htm
　　庞文.都市农民工的权益侵害于保护DD武汉市农民工权益现状的调查报告.城市问题.2003(3).
　　费丽芳.农民工权益法制保障研究DD基于浙江省湖州市农民工权益保障机制的调查与思考.浙江省社会科学.2008(4).
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　　“王远是个人原因回国，且他已在承诺书上签字，是他违约在先。”法庭上，原告劳务分公司代理人说道。而坐在被告席上的农民工王远则辩称，是劳务公司逼他签下的承诺书，否则就不让回国。签了“承诺书”无效，被拖欠的农民工工资就无法要回吗？ 郑州晚报记者 鲁燕 实习生 李钟鸣
　　出国打工因签证被驱离
　　2013年12月，经朋友介绍，来自四川的王远和另外十几名来自全国各地的务工人员，来到郑州市一家劳务公司。抱着“出国赚大钱”的梦想，十几名农民工和输远劳务公司签订了劳动合同。
　　合同约定，根据需要，王远将赴沙特阿拉伯国从事木工工作，劳动期限为1年。中介公司负责办理出国必要的手续及工具。若因为务工人员的自身原因要求回国的，务工人员需赔偿中介公司损失及违约金。
　　2014年2月，出国工作没几天，王远等人被当地政府告知签证超期，需要遣返回国。原来，因为手续简单且价格低，中介为王远等人办了短期的旅游签证，而非一年期限的工作签证，由于签证过期加上不是正规工作签证，王远等人变成了“黑工”。
　　不得已，王远等人向劳务公司申请回国，可是他们却被告知需签订一份“承诺书”，承诺自己是因工资太低才申请回国，王远等人不想再当黑工就全部在承诺书上签了字。
　　讨要被拖欠工资反被告上法庭
　　回国后，王远等人找到劳务公司讨要从2013年12月到2月份的工资每人2.6万余元，但对方以王远等人“系个人原因回国”为由，拒绝支付。
　　随后，王远申请了劳动仲裁，要求中介公司支付工资。仲裁部门很快做出仲裁，裁决输远劳务公司支付王远工资2.6万余元。劳务公司不服，将王远等14人告上法庭，请求不予支付王远工资2.6万余元，甚至还要求王远返还垫付的机票、签证等费用，及赔偿因离职而产生的损失6万余元。
　　法院：被逼签订的“承诺书”无效
　　法院审理认为，原告劳务公司和被告王远之间签订有劳动合同，已形成劳动合同关系。劳务公司为王远等人所办签证为非工作的旅游签证，期限仅为30日，不符合合同约定及劳动合同法规定的劳动条件，根据劳动合同法的规定，劳动者可以解除劳动合同。
　　关于“承诺书”，虽然王远在“承诺书”上写明“因工资太低原因申请自愿回国”，但王远身在异国他乡，办理回国手续必须要靠劳务公司的帮助，故劳务公司认为该“承诺书”为王远真实意思表示的主张，法院并不认同。
　　法院最终判决：因劳务公司违反合同约定在先，王远提出解除劳动合同不违反法律规定，劳务公司要求返还其垫付费用，并赔偿损失的请求，证据不足，理由不当，并要求劳务公司在规定期限内支付王远等人工资。
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农民工真的能直接起诉发包人讨要工资吗
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　& 近日，有媒体针对最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，提出了农民工可以直接起诉发包人讨要工资的说法，笔者认为，农民工直接向发包人主张权利缺乏法律根据。　　一、此种说法属对解释理解错误　　持有此种观点者的根据是该解释第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。认为农民工属实际从事建筑工作的人，因此其属解释所称的实际施工人，当然适用该条。但笔者认为，这是对该条的理解错误。首先，最高人民法院的本意是要保护农民工的利益，但这种保护只是一种间接的保护，它的主旨是通过对实际施工人的保护来间接达到保护农民工的目的，而并非直接授予农民工以诉权。其次，这里所讲的“实际施工人”并非指直接从事劳务的农民工或其他建筑工人。也不是广义上理解的建设工程施工合同的所有施工主体，如总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。而是一个有特定含义的概念，它专指的是无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质施工企业名义签订施工合同的承包。也就是说在施工合同无效的情况下，实际从事了施工的承包人才属于实际施工人，才能依据本条规定起诉发包人。此种规定，从法理上讲突破了合同的相对性原则，反映了最高人民法院的一种价值取向，但适用时一定要注意避免扩大化。三、合法的施工合同的施工人不能以此为根据起诉与自己没有直接合同关系的发包人，此种情况下，要严格按照合同相对性原则，向合同的相对方主张权利。四、基于上面的分析，农民工的工资存在两种情况：（一）合法的施工合同履行中所欠的工资；（二）无效的施工合同履行中所欠的工资。在上述两种情况下，对农民工或其他工人而言只能按劳动合同或劳务合同向合同的相对方主张权利。只不过在第二种情况下，如果实际施工人向发包人主张了权利，农民工的利益相对第一种情况更有保障而已。因此基于该司法解释农民工不能直接向发包人主张权利。　　二、农民工能不能依据劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付暂行办法》的规定直接向法院起诉发包人呢？该解释有如此规定：十、业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。十二、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。从该办法的规定看，似乎农民工在符合上述两条规定的情况下，可以起诉发包人，但笔者认为，劳动和社会保障部的规定从法律体系上讲属部颁规章，从我国民事审判的实践看，法院审理民事纠纷是以法律和行政法规及最高人民法院的相关司法解释作为基本准则的，一般情况下，不会参照行政规章，尤其是在确定诉讼当事人方面。其次，民事权利义务的设定也不是部颁规章能决定的了的。第三、行政规章的效力通常体现在行政执法过程中，该规章可以做为劳动行政执法机关执法的依据，不能完全做为民事审判的依据。因此，以此为根据实践中也是有法律障碍的。　　三、在目前拖欠农民工工资已成为一个严重的社会问题的情况下，各级行政机关为此进行了不懈的努力，清欠工作成绩喜人。但要看到，要保证清欠的顺利进行及以后不产生新的拖欠农民工工资的情况，光靠行政力量是不够的，必须要加强相关机关的配合工作，使法院能够有法可依，才能更好也保障农民工及其他工人的利益。　　山东凌云志律师事务所?刘海清
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