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破产的域外效力分析
我国刚刚出台了新的破产法。随着世界经济、贸易等诸领域国际交流的日趋频繁和普遍，破产宣告的域外效力问题成为任何一部现代破产法不可回避的内容之一。本文以此为背景研究破产宣告的域外效力，综合运用了比较研究方法和实证分析方法，借鉴市场发达国家和UNCITRAL示范法的立法经验，从不同角度研究了破产宣告域外效力的不同理论主张和国际发展趋势，并针对中国国情提出了立法建议，以期对中国统一破产法的完善有所裨益。分四个部份，共3.5万字。
第一部份为中国关于破产宣告域外效力的立法现状及实践。《中华人民共和国企业破产法(试行)》及《民事诉讼法》中的“企业法人破产还债程序”都没有有关破产宣告域外效力问题的规定，实践中采取的是属地主义原则的做法。完善跨国破产的立法与实践已成为当务之急。
第二部份为破产域外效力的理论主张。世界各国对破产宣告域外效力所持的主要观点有：属地主义原则、普遍主义原则和折衷主义原则。属地主义原则的出发点在于保护本国债权人的利益，使其免受到外国程序进行诉讼的风险和增加额外的费用。但它否定了对所有债权人进行平等分配的破产法原则，多重破产程序的存在更加剧了破产合作的难度，减少了债务人可供分配的财产。普遍主义原则认为债务人在其住所地进行的破产宣告对债务人的一切财产有效，奉行“一人一破产”的法律格言，融数个破产程序为一体，有利于提高司法效率。但普遍主义原则的实现有赖于国际间的通力合作，能否将债务人的财产搜集到主要程序所在国要取决于财产所在地国家的态度。折衷主义原则期望能在属地主义原则和普遍主义原则之间走一条中间道路，扬长避短。第三部份为国际上破产域外效力的立法动态。这是本文的重点。主要从两个方面展开论述：第一，普遍主义原则的扩张。以日本为例说明了属地主义原则向折衷主义原则靠拢的趋势。以德国为例说明了折衷主义原则向普遍主义原则靠拢的趋势。第二，国际破产法的统一化运动。联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)制定了示范法，以期为各国提供一个立法基础和程序框架。地区性的跨国破产公约，特别是欧洲的跨国破产公约为国际破产法的统一化运动增色不少。此外，各国还缔结了大量的双边条约以解决破产宣告的域外效力问题。
第四部份为对新破产法的评析及完善对策。关于管辖权问题、对外国破产程序的协助问题、外国债权人的待遇问题，我们的新破产法都没有做出详细的规定。新法应该在做出具体的指导原则方面，继续缔结或参加一些双边或多边国际条约方面，我国关于外国破产宣告的承认与执行制度等方面进行完善。
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跨国破产的域外效力是指当债务人在一国宣告破产时，能否将其位于别国的财产归入破产财产，进行集中管理、统一分配。它是处理跨国破产案件的前提，在跨国破产的诸多法律问题中居于基础地位。
本文将跨国破产域外效力作为研究对象，从其基本理论和理论的新近发展入手，对相关的几个国际文件及部分典型国家的立法进行分析研究，并在此基础上，对我国跨国破产域外效力的立法问题进行思考，结合我国实际，提出适合我国的立法构想。
本文除引言和结束语外，共分四个部分。
第一部分研究跨国破产域外效力的基本理论。跨国破产域外效力的传统理论主要有...展开
跨国破产的域外效力是指当债务人在一国宣告破产时，能否将其位于别国的财产归入破产财产，进行集中管理、统一分配。它是处理跨国破产案件的前提，在跨国破产的诸多法律问题中居于基础地位。
本文将跨国破产域外效力作为研究对象，从其基本理论和理论的新近发展入手，对相关的几个国际文件及部分典型国家的立法进行分析研究，并在此基础上，对我国跨国破产域外效力的立法问题进行思考，结合我国实际，提出适合我国的立法构想。
本文除引言和结束语外，共分四个部分。
第一部分研究跨国破产域外效力的基本理论。跨国破产域外效力的传统理论主要有两种，普遍性原则和地域性原则。普遍性原则是指一国法院的破产宣告效力及于破产人的所有财产，无论财产所在何处。地域性原则是指受理破产案件的法院对破产人财产的管理仅限于位于该法院管辖权范围内即该主权国家领土范围内的破产人财产。二者在理论基础、内在动因、价值取向等方面都不同。普遍性原则基于能使投资者根据公司经营状况在合理期待利润的同时客观预测公司因经营失败宣告破产的后果而优于地域性原则。然而，因各国法律存在差异，采用地域性原则更能达到保护本国债权人利益的目的，所以在实践中地域性原则被更多地运用。近年来，理论得以发展，出现了新普遍性原则和现代地域性原则。新普遍性原则又称实用主义原则或有限的普遍性原则，它是普遍性原则与地域性原则的结合，它在承认破产程序的普遍性效力的同时允许属地破产程序的存在或允许一定情况下限制破产程序的普遍性效力。这一原则被现在多数国家和国际文件所采用。现代地域性原则主要出现在专门调整金融机构破产的特别法律中。
第二部分研究国际文件中关于跨国破产域外效力的规定。通过对联合国国际贸易法委员会跨国界破产示范法、破产法立法指南以及欧盟号规则有关跨国破产域外效力规定的学习研究，得出结论：无论是国际性的文件还是区域性的文件，都没有单纯采用普遍性原则或地域性原则，而是采用二者相结合的新普遍性原则。其基本模式都是一方面承认主要破产程序的普遍效力，公平对待全体债权人；另一方面允许具有地域性的属地破产程序，如次要破产程序等，以充分保护本国债权人利益和本国经济秩序。
第三部分研究几个典型国家关于跨国破产域外效力的态度。通过研究具有代表性的几国(美国、日本、加拿大、英国、德国、法国)关于跨国破产域外效力的态度及其发展变化，得出结论：无论是普通法系国家还是大陆法系国家，无论是最初单独采用普遍性原则的国家还是最初单独采用地域性原则的国家，无一例外地都改采普遍性原则和地域性原则相结合的新普遍性原则，这是各国在促进国际经济交往的过程中，既加强跨国破产合作又保护本国债权人而寻找到的一种平衡。这也反映出当今世界关于跨国破产域外效力的主要立法趋势。
第四部分讨论我国跨国破产域外效力的立法构想。首先研究我国的立法现状：我国目前没有关于跨国破产域外效力的法律规定，新起草的《中华人民共和国破产法(草案)》对我国破产程序的域外效力采用普遍性原则，对外国破产程序在中国效力采用新普遍性原则。其次研究在实践中对跨国破产域外效力所进行的探索，我国法院对待破产域外效力的态度既有采用普遍性原则，也有采用地域性原则，但基于我国吸引外资比对外投资更多，实用地域性原则更能够保护本国债权人利益和本国经济秩序，因而更多的情况是采用地域性原则。最后，笔者提出：我国应加强跨国破产的国内立法，结合我国目前大力进行改革开放、外商投资及向海外投资日益频繁的实际，参照国际文件和一些发达国家成熟的立法，在域外效力问题上采用传统的普遍性原则或传统的地域性原则均不适合我国的国情，新普遍性原则应是我国破产立法的理想选择。同时笔者认为，我们可以创造性地引入自由选择原则，应积极签订与跨国破产域外效力有关的双边和多边条约，促进跨国破产的国际间合作。
笔者最后在结语中总结：新普遍性原则是国际立法和世界多数国家改革原有跨国破产法所普遍采用的原则。它克服了传统普遍性原则和地域性原则的弊端，结合了二者的优点，在公平对待所有债权人的同时有效地保护了本国债权人的利益和本国经济秩序。我国在制定新的破产法时应顺应大势，采用新普遍性原则为主要原则，同时可适当采用自由选择原则，在保护我国当事人合法权益的基础上，寻求参与国际合作与本国利益相平衡的具体制度建设，以促进我国和全球经济的发展。
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&&8:00-11:30,13:00-17:00(工作日)破产的域外效力与我国涉外破产法的完善--《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》1997年04期
破产的域外效力与我国涉外破产法的完善
【摘要】：随着国际间经济交往的日益频繁，涉外破产成为世界各国共同面临的问题。当今世界各国关于破产的域外效力问题，主要存在着普遍主义和属地主义两种学说，在立法和判例实践中也存在着上述两种倾问。我国在立法上对此问题尚缺乏明确的规定。随着我国对外开放的不断扩大，涉外破产案件明显增多，这就使得我国的涉外破产立法亟待对此加以完善。
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：D922.29【正文快照】：
随着国际间经济联系的日益紧密，各种跨国公司日渐增多，涉外破产成为世界各国共同面临的问题。所谓涉外破产是指含有涉外因素的破产，它主要表现为债权人、债务人或破产财产处于不同的国家，国外学者往往称之为“国际破产”或“跨国破产”①。当债务人被宣告破产时，这种破
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京公网安备75号季立刚：跨国银行破产域外效力的冲突与协调_正义网
季立刚：跨国银行破产域外效力的冲突与协调
时间： 00:00　　作者：季立刚　　新闻来源：中国民商法律网
摘要：跨国银行破产域外效力问题是银行破产法律制度中的重要内容。因法律传统及价值取向的不同，存在着普遍性原则与地域性原则的冲突。如何协调这一冲突，顺应经济全球化的发展趋势，是各国银行破产法律制度构建中需要解决的现实问题。
关键词：跨国银行破产 域外效力 冲突与协调
在跨国破产中要使位于不同国家的的债权人能获得最大限度的、公正的受偿，而这又取决于一国的破产宣告是否以及在多大程度上具有域外效力。跨国银行破产域外效力的冲突与协调是银行破产法律制度的一个重要问题。
一、跨国银行破产域外效力的基本理论
破产的域外效力，主要是指破产程序的域外效力，它包括两方面的内容，即外国破产程序在本国的效力以及本国破产程序在域外的效力。普遍性原则与地域性原则(Universality Versus Territoriality Principle）是涉及这一问题的基本理论。
普遍性原则，是指当母国当局对跨国银行宣告破产时，其破产宣告具有完全的域外效力，及于该银行在国内外的所有财产，其核心理念是“一套法律，一个法院”（One Law,One Court）。[1] 据此，跨国银行的母国当局对整个破产程序享有管辖权。无论银行的财产位于何处，均应归入破产财产，由母国当局在破产程序中进行统一地管理和分配，其他国家或地区(银行财产所在地)应协助搜集和管理破产银行在当地的财产，并将这些财产移交给破产主要程序中的破产管理人。
普遍性原则基本内涵是：（1）破产机构在法律上被视作统一整体，当破产机构在任一国受破产宣告时，其所有财产都将被纳入破产财团；（2）对破产机构只作出一次破产宣告，分支机构所在国承认外国破产宣告的具体途径是依外国破产管理人的申请发起“附属破产程序”或其他相关程序；（3）附属破产程序的目的在于帮助外国破产管理人收集和转移债务人位于其境内的财产；在其所适用的法律方面，在程序上适用本国法，在实体上适用主破产所在国（即总行所在地国）法；（4）一国的破产宣告为债务人在他国被宣告破产的事实原因，他国对该破产宣告在其境内的效力必须予以承认；（5）无论债权人在何地，均依主破产所在国的破产法统一分配或受偿。[2]
与普遍性原则相反，地域性原则认为，实施跨国破产管辖权是一国主权的行使，属于公法上的行为，在没有征得本国同意的情况下，任何国家都没有义务容忍他国在本国领土上实施与主权有关的行为；跨国银行母国当局所作的破产宣告仅在其境内有效，不能超越其主权管辖范围而及于银行财产所在的其他国家或地区适用地域性原则。从破产程序的性质来说，它是一种对物（破产财产）管辖权的行使；从破产案件的执行来看，它是一种强制执行程序。因此，地域性原则是国家主权原则在破产法领域的具体适用，反映了国家主权原则的内在精神。[3]
地域性原则的内涵是：（1）凡是有破产机构财产的国家均可发起破产程序；（2）各国针对本国境内属破产机构所有财产而作出的破产宣告仅在其本国内有法律效力；（3）各国完全依据其国内法审理破产案件，不发生法律冲突与选择问题。
从上面的法律分析中可以看出，普遍性原则与地域性原则是国际私法理论在处理跨国银行破产问题上的延伸。然而，纯粹的普遍性原则忽视了国家主权在解决跨国破产问题时的重要性，带有“乌托邦”的性质；而纯粹的地域性原则却违背了经济全球化、一体化的趋势，其封闭性在实践中多受责难。由此可见，纯粹的普遍性原则和地域性原则在实践中都遇到了困难，因此介于两者之间的“新实用主义”（New Pragmatism）在近些年来占了上风。[4]
“新实用主义”立足于“普遍性原则”，又为各国在其司法实践中拒绝其他国家的破产程序留有余地，主要有修正的普遍性原则（Modified Universality）、合作的地域性原则（Cooperative Territoriality）和附属破产（Secondary Bankruptcy）。
“修正的普遍性原则”强调在接受母国法院对东道国财产进行域外管辖、同意在母国法院所进行的单一程序中对全球范围内的财产进行管理的同时，也赋予东道国法院一定的裁量权，如对母国法院的破产程序是否公正、本国债权人的利益是否受到良好保护等事宜进行审查。从内国法的角度来看，对普遍性原则的限制和保留，使本国法院在考虑是否承认外国的破产程序时处于相对主动的地位，司法审查避免了本国债权人的利益或本国的利益在外国的破产程序中受到损害；从外国法的角度来看，限制和保留条款则是外国法院拒绝对本国程序予以承认的利器，它促进外国法院谨慎地处理破产案件。
“合作的地域性原则”是指一国的破产法院有权将位于本国境内的外国债务人的财产视为同一独立财产，并对其进行管理和分配。据此，当债务人的财产存在于多个国家，各个国家将同时启动针对位于本国境内的财产的破产程序。这些程序彼此平行，并没有所谓的“主程序”与“附属程序”（或是“辅助程序”）之分。所谓“合作”，往往是各法域之间以公约或条约的形式，寻求对“外逃资产”的控制；或者鼓励在破产财产管理人之间进行有益的、互利的合作。[5] 从功能上看，“合作的地域性原则”有利于缓解各国在跨国破产问题上所产生的冲突，减少适用外国法律而导致的不确定性，简化了跨国交易的程序。[6]
“附属破产”是普遍性原则和地域性原则折衷的产物，一方面，考虑到根据本国法律享有优先权的债权人在参加外国进行的破产清算程序时，可能会处于不利的地位，即他们的优先权在外国所进行的主程序中可能得不到承认和保护，于是启动附属破产程序的法院将根据本国法律，将债务人在本国的财产首先对本国享有优先权的债权人进行清偿；另一方面，又会将剩余财产移交主程序，由母国法院根据该国的法律进行破产分配。与“修正的普遍性原则”相比，“附属破产”更接近于“地域性原则”。
客观地说，“新实用主义”本身就是各国在处理跨国破产过程中相互博弈、相互妥协的产物。因此，它在实践中带有双重属性，一方面反映了各国对本国利益保护的本能，另一方面又使各国在处理跨国银行破产问题时更加灵活和务实。它主张在地域性原则与普遍性原则之间寻求一种既保护本国债权人利益，又便利国际合作的方案。与此相呼应，国际上几个主要的跨国破产公约对这一新观点给予了肯定，并将其作为构建跨国破产国际合作法律制度的理论基础，《欧盟破产程序公约》（该公约已被《欧盟破产规章》取代）、《联合国国际贸易法委员会跨国破产法示范法》在某种程度上采纳了“新实用主义”。 鉴于目前国际上尚无被各国所普遍接受的原则，介于理想与现实之间的“新实用主义”原则未尝不是一种合适的选择。
二、跨国银行破产域外效力问题引发的冲突
公平地实现所有债权人对债务人破产财产的分配，是破产立法的宗旨所在，也是破产程序追求的目标。解决跨国银行破产域外效力的基本原则――普遍性原则与地域性原则，是根据不同的思维模式和现实考虑而形成的，含于其中的价值取向以及制度和程序设计均有所区别，两者各有利弊，并非十全十美。[7]
普遍性原则主张通过由母国当局所进行的破产程序，对银行的破产财产（包括国外分支行的财产）进行管理和分配，以破产银行的所有财产对所有债权人进行偿付。[8] 实施该原则，有利于破产管理人在单一程序中对破产财产进行有效的安排，避免了有限的破产财产在多个平行程序间产生的激烈争夺，还可有效地防止对位于破产宣告国之外的财产失控，力求在同一程序中公平地对待所有的债权人。
在域外效力问题上，无论是支持普遍性原则或者支持地域性原则的学者都认为，普遍性原则是一种理想化的立法模式，即只有在一个理想化的世界，以普遍性原则为基础的跨国破产法律体系才有能被接受和得到推行。如果普遍性原则不被大多数国家认可和贯彻，那么，它所宣称的种种优越性将成为空中楼阁。[9] 而且该原则本身也具有明显的缺点：首先是国家间的法制信任问题。普遍性原则承认外国实体法在本国的效力，而本国司法当局可能对外国的法律制度一无所知，因此无法对外国法院的判决作出准确的判断和合理的预期；其次，国家主权限制问题。任何国家都没有义务容忍他国在本国领土上实施与主权有关的行为，允许外国法律来支配债务人的财产和债权人有关的所有事务，将被视为对本国主权的侵犯。此外，在本国债权人眼里，外国债务人是导致他们遭受巨大损失的罪魁祸首，却要把位于本国境内的财产拱手交给外国的破产管理人，这显然是不可接受的。这也成为普遍性原则在各国推行实施的障碍。
由于跨国银行破产问题涉及各国的金融安全与经济稳定，各国在这一问题上的立法选择极为谨慎。目前处理跨国破产的国际公约对普遍性原则都采取了回避的态度，要么是明确地排除普遍性原则对跨国银行破产问题的适用，如《欧盟破产程序公约》要么将是否在跨国银行破产程序中采取普遍性原则留给各国根据其实际情况自由决定，如《联合国国际贸易法委员会跨国破产法示范法》。
地域性原则着眼于对本国债权人利益的保护，减少他们在外国破产程序中实现债权利益的风险和费用，确保交易安全和金融秩序的稳定。与普遍性原则相比，地域性原则与“公平对待所有债权人”这一处理跨国破产的基本理念相去甚远，它是各国在跨国银行破产中切实维护本国经济利益和本国债权人利益的现实选择。随着金融全球化和一体化进程的加快，跨国银行在母国设立分支机构的情况已相当普遍，而以电子划拨的方式在瞬间完成资金转移的情况更是屡见不鲜。实行地域性原则的国家或地区，要求对其境内银行的分支机构进行独立的破产清算，以财产所在地为标准，对银行的整体财产进行切割，这样一来，势必扩大各国在解决跨国银行破产时所存在的分歧，导致混乱、僵持的局面。
由此可见，在跨国银行的破产实践中，上述关于域外效力的两种原则的并存的冲突，必然使母国与东道国之间就跨国银行破产处置产生着矛盾，当分支机构破产清算采用地域性原则，而母国总行的清算采用普遍性原则时，“银行破产注定令人头痛不已”。[10] 东道国的地域主义和母国的普遍主义必然形成冲突：一方面，东道国要努力保住尽可能多的资产，而母国则试图最大限度地收回资产。监管竞争及其导致的“资产流失”会导致混乱状态；另一方面，普遍性原则可行性也不高。因此，消除由于职权冲突而产生的监管机构间的冲突，设计出互惠互利的跨国银行破产制度，[11]是跨国银行破产中所必需面对的重要问题之一。
三、关于跨国银行破产域外效力的立法与司法的评析
实践中，各国对某一原则的选择和奉行，与其说是对法学理论取舍的结果，还不如说是各国一定时期经济政策在破产法中的反映。[12] 各国在跨国银行破产立法中采纳某一原则，完全取决于该原则能否最大程度地保护本国的利益。因此，各国的立法和司法实践并不存在绝对崇尚的原则，只存在对本国利益的绝对保护。
正因为如此，许多国家(地区)在这一问题上采取了折中的方案，即以普遍性原则原则为基础，辅以一定的限制（修正的普遍性原则），在确保本国(地区)债权人利益的前提下，为实现跨国银行破产的国际合作提供便利，或是在基本坚持地域性原则的同时，贯彻“新实用主义”，修正原保守的政策。前者以英美为例，后者以日本、瑞士为代表。
英国1986年《破产法》第283条和第306条规定，英国的破产程序作为一种财产转让的命令，被认为具有普遍性的效力。破产裁定的法律后果是：除了豁免财产外，债务人所有的财产，不论位于何处，都将授予破产管理人管理与控制，并进行分配。[13] 但是，针对跨国银行破产，英国法院采取了灵活、务实的做法，一方面，它主张破产裁定具有完全的域外效力，同时也承认英国法院破产裁定是否具有域外效力，要视财产所在地法院是否认可英国所进行的破产清算程序而定。在另一方面，英国法院是否承认外国的破产宣告在英国的效力，也会根据具体情况，从实用主义的角度出发，仔细权衡各方利益，有条件地承认外国破产程序的效力。一旦外国的破产程序得到英国法院的承认，在英国所进行的任何破产清算程序都将视为外国清算程序下的辅助程序（ancillary proceedings），这在处理国际商业信贷银行破产时得到了充分的体现。国际商业信贷银行作为一家在卢森堡注册成立的跨国银行，在英国设立了许多分支机构进行商业运作。当卢森堡货币局根据《卢森堡银行法》第38条宣布对其进行破产清算时，英国法院随即认为在英国法院所进行的破产程序将是对卢森堡所进行的主要程序的辅助。[14] 辅助清算人（辅助程序中的破产管理人）的职责就在于实现和管理该银行在英国境内的财产、确定债权人名单，并依据英国破产法将财产和名单转交外国的主要清算人以便其分配财产。英国对外国程序的承认并非绝对、一成不变。英国法本身并没有关于承认外国破产程序的明确规定，是否承认外国的破产程序、是否对外国的破产程序给予协助，都是由英国法院根据个案情况确定。
在美国，银行破产不适用普通破产法。美国国内的银行和外国银行在美国的分支机构、办事处的破产都将适用联邦或州银行法及《联邦存款保险法》中破产程序的规定。但是在美国没有设立分支机构或办事处的外国银行所进行的破产程序，则适用普通破产法的相关规定。[15] 由此可见，美国在处置外国银行在本国的破产时有两种不同的模式，如果外国银行在美国设立分支机构或办事处，当其破产时将适用前述美国银行法中的破产规定（体现地域性原则），当外国银行在美国没有分支机构或办事机构时，其破产程序将适用普通破产法（体现普遍性原则）。
在美国的普通破产法中，涉及域外效力的规定主要体现在第304条款（对外国破产在本国效力的规定）。根据304条款的规定，在美国破产法院起诉的跨国破产案件是“辅助外国程序的案件”，当外国存在一个待决破产程序时，如果该外国破产程序中的债务人在美国持有一定的财产，外国的破产管理人可以向美国的法院提起一个辅助程序，其目的在于管理位于美国境内的财产，防止当地的债权人瓜分外国破产机构在美国的财产，或者采取其他合适的救济方式。[16] 法院在确定是否根据304条款给予外国的破产管理人以救济时，往往会考虑以下因素：（1）公平对待对该项财产享有请求权和利益的所有人；（2）保护美国的请求权人免遭歧视与不方便；（3）防止对该财产作优先或欺骗性的分配；（4）分配此项财产的收益基本符合此标题下的顺序；（5）礼让；（6）给予该外国诉讼中涉及的机构和个人重新开始的机会。[17]同时，根据304条款（b）的规定，外国破产管理人在美国提起辅助程序时，可以请求美国法院给予以下的救济：第一，请求禁止任何人进行针对外国破产程序涉及债务人财产的任何行为；第二，请求法院裁决，将该项财产或其收益向其移交，以利于在外国进行的主程序中进行统一分配；第三，根据实际情况，提供其他任何合适的救济。[18] 由此可知，304条款允许外国的破产管理人搜集债务人（破产的外国银行）位于美国境内的财产，并在法院地国进行的破产程序中分配给世界各地的债权人。从这一点上看，304条款体现了美国法院在处理跨国破产案件时与外国法院进行合作的态度。[19]
应该强调的是，304条款受到了“栅栏原则”（Ring-Fencing）的制约，[20] 其适用范围也仅仅局限于美国境内未设立分支机构或办事处的破产银行在美国的资产。[21] 因此，在处理银行金融机构跨国破产域外效力问题上，美国的304条款则因为“栅栏原则”（独立实体制度）的存在而黯然失色。
根据美国、英国在域外效力方面的实践，可以看出他们并不固守纯粹的普遍主义，而是对其进行一定修正与限制，主要体现在以下几个方面：第一，对外国破产程序是否承认与协助，主要视其有否违反本国的公共秩序原则；第二，本国债权人是否会在外国破产程序中受到歧视、受到不公平的待遇，是内国法院慎重考虑的另一重要因素，内国法院承认和协助外国法院破产程序的前提就是确保本国债权人在该外国程序中得到公平的对待；第三，运用欺诈手段而启动的破产程序并不能在内国法院获得承认和执行；第四，外国法院是否企图通过破产程序，在本国执行其刑法或税法等具有明显公法性质的法律，是否与主权相冲突。美国法院在考虑是否给予外国程序予以承认和协助时，把本国债权人的利益是否在外国的破产程序中受到损害作为最重要的因素；英国法院则较为侧重对国家利益的保护，一旦对该外国程序的承认与执行有损害国家利益之虞，则英国法院会毫不犹豫地予以拒绝。
由于“新实用主义”潮流在跨国破产的理论和实践中的出现，使许多原在跨国银行破产国际合作问题上采取保守主义立场（地域性原则）的国家，或多或少地改变自己的态度，修正本国的保守政策，为国际社会解决跨国银行破产问题提供合作的可能。
日本与英国一样，也是普通破产法适用于银行破产的立法模式，针对银行和其他存款机构的破产没有单独或独立的破产程序，而是适用普通破产法中的清算和重组程序。[22]
根据原《日本破产法》第3条和《公司重组法》第4条的规定，在外国宣告或启动的破产和重组程序，对位于日本境内的财产不发生效力；同样，在日本境内宣告或启动的破产和重组程序，对位于国外的财产同样不具有法律效力。[23]
由于严格的地域性原则无法适应当今经济全球化和跨国破产（包括跨国银行破产）的需要，日本在立法上进行了及时的修正。2001年4月，日本的《关于外国破产处理程序的承认协助法》开始生效，日本国会还对原《破产法》和《民事再生法》进行了相应的修改，一改此前的保守立场，由地域性原则转向普遍性原则，赋予日本破产程序的域外效力，同时，也使外国的破产程序适当地在日本发生效力。
在处理银行金融机构破产问题的立法模式上，瑞士采取的是介于英美两国之间的中间模式，以普通破产法（《债务执行和破产法》）为基础，在银行法中制定特殊的破产条款为补充。[24]一方面，在应对跨国银行破产（或其他经济体的跨国破产）时，瑞士则奉行严格的地域性原则，瑞士针对某一债务人所作的破产宣告的效力仅限于瑞士境内，如果没有国际签署有关的国际条约，瑞士也不会承认外国破产程序在本国的效力。[25] 依据《联邦国际私法》第154条的规定，外国银行分支机构在瑞士将被视作是一个独立的公司，受瑞士法律的约束，特别是针对外国银行分支机构在瑞士的财产所进行的破产程序，将受到瑞士《债务执行和破产法》的约束，体现出瑞士跨国银行破产的域外效力的严格地域性原则。另一方面，如果跨国银行的总行所在地国与瑞士签订了国际条约，或是出于相互司法协助的考虑，瑞士法院可对外国法院针对总行所启动的破产程序予以承认，并在瑞士境内启动辅助程序，处理外国银行分支机构在瑞士境内破产的相关事宜。在瑞士，协助外国程序进行而启动的辅助程序往往被称作为“小型破产程序”（mini－bankruptcy proceedings）。[26] 这种实践一定程序上体现了跨国破产域外效力的普遍性原则，是瑞士在跨国银行破产域外效力问题上所作的一种变通，并没有颠覆瑞士坚持的地域性原则。
在跨国银行破产的域外效力问题上，日本和瑞士原坚持地域性原则，迫于实际的需要，都进行了改革，但两者的努力程度并不相同，特别是在外国破产在本国效力的态度上存在明显的差异：在承认外国破产程序效力的积极条件上的差异。根据日本《关于外国破产处理程序的承认协助法》第22条的规定，承认外国破产程序的条件有：（1）日本法院认为外国破产程序已经开始；（2）债务人在主破产程序国具有住所、居所、营业所或事务所。[27] 而瑞士《国际私法典》第166条规定，对外国破产宣告的承认必须同时满足以下条件：（1）债务人国内已经进行破产执行程序；（2）无拒绝执行的理由（未违反瑞士的公共政策，即不违反第27条的规定）；（3）作出宣告的国家给予互惠。[28]其次，在承认外国破产程序效力的消极条件上的差异。《关于外国破产处理程序的承认协助法》第21条通过列举法排除了日本法院对外国破产程序给予承认的可能性：（1）未缴纳承认协助程序的费用；（2）外国破产程序放弃对在日本国内的债务人财产的效力；（3）进行协助将违反日本国内的公序良俗；（4）没有进行协助的必要；（5）外国破产管理人未依法院的指示报告外国破产程序的进度及其他事项；（6）申请具有不正当的目的或者不真实的。[29]瑞士法院在承认外国破产程序的效力时，则必须根据《国际私法典》第172条规定，将瑞士境内的财产先行在本国债权人之间进行分配，剩余的财产移交外国的破产管理人。该条中还规定了相关的程序，以确保本国债权人在外国所进行的破产程序中受到公平的对待。这种保留给予外国破产程序协助具有多大的效用，值得怀疑。
对金融自由化和经济全球化的持续发展，使跨国银行业快速发展、各国相互渗透。跨国银行潜在的风险以及跨国破产本身的复杂问题注定要求各国在这方面展开合作，要求他们重新考虑其在处理跨国银行破产域外效力时所一贯坚持的立场，因为每种单纯的观念都将给跨国银行破产的顺利解决带来障碍。无论是英、美的开放型立法，或是日、瑞的保守型修法，基于不同的法律传统和经济现实，尽管各国在域外效力问题并没有绝对一致的作法，但可以肯定的是，在各国不尽相同的立法模式背后，却有共同的立法初衷，就是在银行的跨国破产程序中如何在最大程度地保护本国债权人的同时，并尽可能地实现国际合作。
分析、研究国际上关于跨国银行破产域外效力的理论、立法及其司法实践，将对我国建立更为完备、适用、符合国际发展趋势的银行破产法律制度提供有益的启示，以切实地维护我国债权人的合法权益，实现国际合作，体现互利、公平的原则。
（本文载于《上海金融》2006年第五期）
[1] See Frederick Tung, Skepticsm about Universalism: International Bankruptcy and International Relations, available via the internet at http://repositories.cdlib.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1037&context=blewp.
[2] 汤维建：《论国际破产》，载《比较法研究》1995年第2期。
[3] 石静遐：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社1999年版，第23-24页。
[4] 石静遐：《中国的跨界破产法：现状、问题及发展》，载《中国法学》2002年第1期。
[5] See Liza Perkins: A Defense Of Pure Universality In Cross-border Corporate Insolvency, New York University Journal of International Law and Politics, Spring ,2000.
[6] 关于对“合作地域性原则”的详细阐述，请参见See Liza Perkins: A Defense of Pure Universality In Cross-border Corporate Insolvency, New York University Journal of International Law and Politics, Spring, 2000.
[7] 汤维建：《论国际破产》，载《比较法研究》1995年第2期。
[8] 普遍性原则力求在世界范围内实现债权人分配的平等，是内国破产立法宗旨在处理跨国破产法问题时的延伸，为有效处理各国在解决这一问题时出现的分歧奠定了基础。因此，有学者认为，发生跨国公司破产时，追求资产的最大化和在债权人之间进行平等分配应当属于经济活动，不应该受到国家界限的限制。See Frederick Tung: Skepticism about Universalism: International Bankruptcy and International Relations , available via the internet at http://repositories.cdlib.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1037&context=blewp.
[9] See Frederick Tung: Skepticism about Universalism: International Bankruptcy and International Relations, available via the internet at http://repositories.cdlib.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1037&context=blewp.
[10] See Thomas C. Baxter, Joyce M. Hansen, and Joseph H. Sommer,Two Cheer for Territoriality: A Essay on International Bank Insolvency Law, American Bankruptcy Law Journal , Winter, 2004.
[11] [瑞士]艾娃.胡普凯斯（Eva H.G. Hupkes）：《比较视野中的银行破产法制度》，季立刚译，法律出版社2006年版，第178页。
[12] 石静遐：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社，1999年，第26页。
[13] 石静遐：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社1999年版，第54页。
[14] See The Insolvency Liquidation of A Multination Bank (December 1992)，available at http://www.bis.org/publ/bcbsc333.pdf.
[15] See J.Virgil Mattingly, Ann Misback, Melinda Milenkovich, Joyce M. Hansen and Joseph H. Sommer: United States in International Bank Insolvencies: A Central Bank Perspective（M. Giovanoil and G. Heinrich）, Kluwer Law International , 1999, p.259.
[16] See J.Virgil Mattingly, Ann Misback, Melinda Milenkovich, Joyce M. Hansen and Joseph H. Sommer: United States in International Bank Insolvencies: A Central Bank Perspective（M. Giovanoil and G. Heinrich）, Kluwer Law International, 1999, p.270.
[17] See Eva H.G. Hupkes, The Legal Aspects of Bank Insolvency: A Comparative Analysis of Western Europe, the United States and Canada, Kluwer Law International Ltd , 2000, p.145.
[18] 石静遐：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社1999年版，第29-30页。
[19] See Liza Perkins: A Defense Of Pure Universality In Cross-border Corporate Insolvency, New York University Journal of International Law and Politics, Spring , 2000.
[20] 栅栏原则，又称“监管限定”，是指为了破产清算，一些国家将外国银行的分支机构作为独立实体对待，它使跨国银行东道国分支机构的债权人比该国以外的债权人受到了优待。该原则是出于以下的考虑而兴起的：既然有母国的监管机构对银行的监管不够充分，它们也就无法保证在总行破产时外国债权人的利益能够得到足够的保护。See Eva H.G. Hupkes: The Legal Aspects of Bank Insolvency: A Comparative Analysis of Western Europe, the United States and Canada, Kluwer Law International , 2000, pp143-144.
[21] See Eva H.G. Hupkes: The Legal Aspects of Bank Insolvency: A Comparative Analysis of Western Europe, the United States and Canada, Kluwer Law International , 2000, p145.
[22] 如1922年破产法中的破产程序、1899年商业法中的特别清算、1952年公司重组法中的公司重组程序等。See Takashi Hamano: Japan in International Bank Insolvencies: A Central Bank perspective （M. Giovanoil and G. Heinrich）, Kluwer Law International , 1999, p.117.
[23] See Takashi Hamano: Japan in International Bank Insolvencies: A Central Bank perspective （M. Giovanoil and G. Heinrich）, Kluwer Law International , 1999, p.124.
[24] See Peter Merz, Marc Raggenbass: Switzerland in International Bank Insolvencies: A Central Bank Perspective, Mario Giovanoli, Kluwer Law International, p.213.
[25] See Peter Merz, Marc Raggenbass: Switzerland in International Bank Insolvencies: A Central Bank Perspective, Mario Giovanoli, Kluwer Law International, p.226.
[26] 在瑞士国际破产法上，称外国主程序为“主破产程序”，而所谓司法互助程序为“次破产程序”或“小型破产程序”。参见：陈卫佐：《瑞士国际私法法典研究》，法律出版社1998年，第219页。
[27] 宋锡祥：《日本涉外破产法律制度的最新修正及其借鉴》，《外国经济与管理》2002年第4期。过去，日本法院在决定是否对外国法院的破产判决给予承认时，主要是根据日本民事诉讼法第118条规定的条件予以考虑的，其中包括：（1）根据日本法律或日本所缔结的国际条约，承认做出该判决的外国法院对案件的管辖权；（2）传票必须通过除公告外的其他方式送达被告，或被告自愿出庭参加诉讼；（3）外国的判决不得违反日本的公序良俗；（4）基于互惠原则，承认日本法院所做出的判决。See Takashi Hamano: Japan in International Bank Insolvencies: A Central Bank Perspective, Mario Giovanoli, Kluwer Law International , p.125.
[28] See Peter Merz, Marc Raggenbass: Switzerland in International Bank Insolvencies: A Central Bank Perspective, Mario Giovanoli, Kluwer Law International, p.227.
[29] 宋锡祥：《日本涉外破产法律制度的最新修正及其借鉴》，《外国经济与管理》2002年第4期。
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