施工技术分区
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浅谈合同索赔的类型和处理方法
摘要：合同索赔是工程建设项目中常见的一种合同管理的内容，同时也是规范合同
形为的一种约束力和保障措施，是完善和发展社会主义市场经济法律体系在工程建
设活动中的集中体现。它体现了法律关系中“所承担的义务”与“所主张的权利”相一
致的原则和精神。
关键词：索赔；处理原则；处理程序；处理技巧；计算方法
　　合同索赔的重要前提条件是合同双方存在对方的违约行为和事实且发生了应由
对方承担的责任与风险导致的损失。它又可以分为费用索赔、工期索赔及费用工期
索赔。简言之，合同当事人对合同执行过程中非己方的原因而受到的对合法权利的
侵害以及由于侵害而造成损失均可要求合同的另一方对自己的损失予以补偿或者赔偿。
一、索赔概念
　　索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的
情况造成的实际损失向对方提出经济补偿和（或）时间补偿的要求。索赔是工程承
包中经常发生的正常现象。由于施工现场条件、气候条件的变化，施工进度、物价
的变化，以及合同条款、规范、标准文件和施工图纸的变更、差异、延误等因素的
影响，使得工程承包中不可避免地出现索赔。
二、常见的索赔内容
1、不利的自然条件与人为障碍引起的索赔。
　　不利的自然条件是指施工中遭遇到的实际自然条件比招标文件中所描述的更为
困难和恶劣，是一个有经验的承包商无法预测的不利自然条件与人为障碍，导致了
承包商必须花费更多的时间和费用，在这种情况下，承包商可以向业主提出索赔要求。
　　⑴地质条件变化引起的索赔。一般来说，在招标文件中规定，由业主提供有关
该项工程的勘察所取得的水文及地表以下的资料。但在合同中往往写明“承包商在
提交投标书之前，已对现场和周围环境及与之有关的可用资料进行了考察和检查，
包括地表以下条件及水文和气候条件。承包商应对他自己对上述资料的解释负
责”。针对此项条款，客观公正地说，是有损施工单位的合法权利的，因为在非设
计、勘探、施工总包合同中，特别是对地质条件，承包商虽有责任全面了解地质资
料，但在合同范围内，并没有进行独立的地勘的合同义务，其对地质条件的理解，
更多的是依赖于工程建设第三方合同――地勘单位所提供地质资料，而对于地质资料
的真实性与完备性，地勘单位应当负责，而不应由施工承包商来承担其责任。通常
合同条款中还有一条 “在工程施工过程中，承包商如果遇到了现场气候条件以外的
外界障碍或条件，在他看来这些障碍和条件是一个有经验的承包商也无法预见到
的，则承包商应就此向监理工程师提交有关通知，并将一份副本交业主。收到此通
知后，如果监理工程师认为这类障碍或条件是一个有经验的承包商无法合理预见到
的，在与业主和承包商适当协商以后，应给予承包商延长工期和费用补偿的权利，
但不包括利润”。基于此款与前款所述“承包商应对他自己对上述资料的解释负责”
的两条并存的合同条款，往往会成为合同当事人双方各执一词争议的缘由所在，这
一点，在投标过程中应予以必要的重视，投标方在招标文件澄清资料中应予以提
出，以便合同当事人的合同权利的保障及合同索赔。
　　例如：某承包商投标一个中型水电站，合同中要求施工方根据已有的资料自行
对围堰进行设计和施工，费用总包。从业主发出招标通知到投标截止日不足一个
月，承包方根据初设文件资料对围堰进行了设计，围堰总报价77万元。在施工过程
中，承包商施工的防渗墙渗水量较大，承包方在已成型的防渗墙上进行补孔补漏，
基坑开挖才得以继续进行，但围堰施工成本达到150万元以上。在基抗开挖完成后
承包方发现除河床面存在许多大于2m3的大孤石外，实际河床基岩面高程也比大坝
初设图纸标示的基岩高程降低2米，承包商以地表以下地质资料存在错误为由要求
索赔，补偿围堰施工增加的防渗墙费用和围堰初期渗水严重造成的抽水费用增加共
计78万元。业主以招标文件规定“现场资料中所列出的水文、气象、水文地质、水
力学数据，不应认为是十分完备的，承包人在使用这些数据时应进行论证复合，不
能因资料中数据造成损失减轻承包人的责任。”为由不予审核。若在投标时承包方
提出合同条款有矛盾之处，地表以下的资料不是本合同的范围，即不影响投标，也
给后期因地表以下资料错误造成影响的索赔提供了保障。合同当事人在合同中应明
确约定，合理的风险预见,即”一个有经验的承包商能够预见的风险”和针对这种风
险所采取的措施,如最大的免赔雨量,最大的洪水流量等,即对风险因素给予量化,在
这种量化的基础上,实施合同索赔的管理,可以最大限度地避免争议．
　　②工程中人为障碍引起的索赔。在施工过程中，往往会因为遇到地下构筑物或
文物或地下电缆、管道和各种装置，而导致工程费用增加，如原投标是机械挖土，
而现场不得不改为人工挖土，只要给定的施工合同、施工图纸末预标明，合同的当
事人均可提出索赔，当然地下电缆、管道和各种原安装或所有单位的设施应例外，
即对这些地下情况当知且应知的例外。
2、工程变更引起的索赔
　　在工地施工过程中，由于工地上不可预见的情况、环境的改变或为了节约成本
等，在监理工程师认为必要时，可以对工程或其任何部分的外形、质量或数量做出
变更。任何此类变更，承包商均不应以任何方式使合同作废或无效，但如果监理工
程师确定的工程变更单价或价格不合理或缺乏说服承包商的依据，则承包商有权就
此向业主进行索赔。
　　例如某大坝工程，招标图纸注明大坝混凝土为90天龄期C20混凝土，施工图纸
注明大坝混凝土为90天龄期C20混凝土，强度保证率为90％。经查施工规范，大体
积混凝土强度保证率达到80％即可，据此，承包商认为设计对工程进行了变更，提
高了施工标准，要求对混凝土单价进行补偿，监理工程师批准了承包商的索赔要求。
3、工期延期的索赔。
　　工期延期的索赔通常包括两个方面：一是要求延长工期；二是要求偿付由于非
承包商原因导致工程延期而造成的损失，一般这两方面的索赔报告要求分别编制，
因为工期和费用索赔并不一定同时成立。例如：由于特殊恶劣气候等原因承包商可
以要求延长工期，但不能要求补偿；也有些延误时间并不影响关键路线的施工，承
包商可能得不到延长工期的承诺。但是，如果承包商能提出证据说明其延误造成的
损失，就可能有权获得这些损失的补偿，有时两种索赔可能混在一起，即可以要求
延长工期，又可以获得对其损失的补偿。
提出工期索赔，通常是基于下述原因；
⑴ 合同文件的内容出错或者相矛盾；
⑵ 监理工程师在合理的时间内未曾发出承包商要求的图纸和指示；
⑶ 有关放线的资料不准；
⑷ 不利的自然条件；
⑸ 在现场发现化石、钱币、有价值的物品或文物；
⑹ 额外的样本与试验；
⑺ 业主和监理工程师命令暂停工程；
⑻ 业主末能按时提供现场；
⑼ 业主违约；
⑽ 业主风险；
⑾ 不可抗力。
　　以上这些原因要求延长工期，必须提出合理的证据，可能获得同意，同时还能
获得相应的费用损失的赔付。
　　以上提出的工期索赔中，凡属于客观原因造成的延期、属于业主也无法预见到
的情况，如特殊反常天气，达到合同中特殊反常天气的约定条件，承包商可能得到
延长工期，但得不到费用补偿。凡属于业主方面的原因造成拖延工期，不仅应给承
包商延长工期，还应给予费用补偿。
4、加速施工费用的索赔。
　　一项工程可能遇到各种意外的情况或由于工程变更而必须延长工期。但由于业
主的原因（例如：该工程已经预售给买主，需按议定时间移交买主），坚持不给延
期，迫使承包商采取赶工措施来完成工程，从而导致工程成本增加，即为加速施工
费用的索赔。在如何确定加速施工所发生的费用，合同双方可能差距很大，因为影
响附加费用款额的因素很多，如：投入的资源量、提前的完工天数、加班津贴、施
工新单价等等。解决这一问题的办法建议在合同中予以“奖金”约定的办法，鼓励合
同当事一方克服困难，加速施工。即规定当某一部分工程或分部工程每提前完工一
天，发给承包商资金若干，这种支付方式的优点是：不仅促使承包商早日完成工
程，早日投入运行，而且计价方式简单，避免了计算加速施工、延长工期、调整单
价等许多容易扯皮的繁琐计算和讨论。
5、业主不正当地终止工程而引起的索赔。
　　由于业主不正当地终止工程，承包商有权要求补偿损失，其数额是承包商在被
终止工程中的人工、材料、机械设备的全部支出以及各项管理费用、保险费、贷款
利息、保函费用的支出减去已结算的工程款，并有权要求赔偿其盈利损失。
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6、物价上涨引起的索赔。
　　物价上涨是各国市场的普遍现象，尤其在一起发展中国家，由于物价上涨，使
人工费和材料费增长，引起了工程成本的增加，如何处理物价上涨引起的合同价调
整问题，常用的办法有以下三种：
① 对固定总价合同不予调整，但这种方法适用于工期短、规模小的工程；
② 按价差调整合同价。在工程结算时，对人工费及材料的价差即现行价格与基础价
格的差值，由业主向承包商补偿。即：
⑴ 材料价调整数＝（现行价－基础价）×材料数量
⑵ 人工费用调整数＝（现时工资－基础工资）×（实际工作小时数＋加班工作小时
数×加班工资增加率）；
⑶ 对管理费及利润不进行调整。
③ 用调价公式调整合同价。在每月结算工程进度款时，利用合同文件中的调价公
式，计算人工、材料等的调整数。
7、法律、货币及汇率变化引起的索赔。
① 法律改变引起的索赔。如果在基准日期（投标截止日期前的28天）以后，由于业
主国家或地方的任何法规、法令、政令或其它法律或规章发生了变更，导致了承包
商成本增加，对承包商由此增加的开支，业主应予以补偿。例如某工程投标日期为
2001年12月，在2002年10月施工期间，湖北省发布了一个规定“大中型水电站不得
使用立窑水泥”，投标时承包商选定的水泥是当地一家水泥厂生产的立窑水泥，水
泥价格较低，后改用另一厂家生产的旋窑水泥，承包商认为施工期由于地方法规变
化造成了施工方成本增加，业主应补偿前期已做的混凝土配合比试验费和水泥价差。
② 货币及汇率变化引起的索赔。如果在基准日期以后，工程施工所在国政府或授权
机构支付合同价格的一种或几种货币实行限制或货币汇总限制，则业主应补偿承包
商因此而受到的损失。
如果合同规定将全部或部分款额以一种或几种外货支付给承包商，则这项支付不应
受上述指定的一种或几种外币与工程施工所在国货币之间的汇率变化的影响。
8、业主风险的索赔。
　(1)拖延提供施工场地。因自然灾害影响或业主方面的原因导致没能如期向承包
商移交合格的、可以直接进行施工的现场，承包商可以提出将工期顺延的&工期索
赔&或由于窝工而直接提出经济索赔。&&
　(2)拖延支付应付款。此时承包商不仅要求支付应得款项，而且还有权索赔利
息，因为业主对应支付款的拖延将影响到承包商的资金周转。
　(3)指定分包商违约。指定分包商违约常常表现为未能按分包合同规定完成应承
担的工作而影响了总承包商的工作。从理论上讲，总承包商应该对包括指定分包商
在内的所有分包商行为向业主负责。但是实际情况往往不那么简单，因为指定分包
商不是由总承包商选择，而是按照合同规定归他统一协调管理的分包商，特别是业
主把总承包商接受某一指定分包商作为授予合同的前提条件之一时，业主不可能对
指定分包商的不当行为不负任何责任。因此总承包商除了根据与指定分包商签订的
合同索赔窝工损失外，还有权向业主提出延长工期的索赔要求。
　(4)业主提前占用部分永久工程引起的损失。工程实践中经常会出现业主从经济
效益方面考虑将部分单项工程提前使用，或从其他方面考虑提前占用部分分项工
程。如果不是按合同中规定的时间，提前占用部分工程，而又对提前占用会产生的
不良后果考虑不周，将会引起承包商提出索赔。
三、索赔的处理原则
　　索赔必须以合同为依据。遇到索赔事件时，工程师必须以完全独立的身份，站
在客观公正的立场上审查索赔要求的正当性，必须对合同条件、协议条款等有详细
的了解，以合同为依据来公平处理合同双方的利益纠纷。由于合同文件的内容相当
广泛，包括合同协议、图纸、合同条件、工程量清单以及许多来往函件和变更通
知，有时会形成自相矛盾，或作不同解释，导致合同纠纷。根据我国有失规定，合
同文件能互相解释、互为说明，除合同另有约定外，其组成和解释顺序如下
（l）本合同协议书；
（2）中标通知书；
（3）投标书及其附件；
（4）本合同专用条款；
（5）本合同通用条款；
（6）标准、规范及有关技术文件；
（7）图纸；
（8）工程量清单；
（9）工程报价单或预算书。
四、索赔处理的程序：
　　调解、仲裁程序，由双方商定。一般先由监理工程师调解，若调解不成，由政
府建设主管机构进行调解，若仍调解不成，由经济合同仲裁委员会进行调解或仲裁。
从整个监理索赔处理程序来看，索赔的有理性、索赔依据的有效性、索赔计算的正
确性，对索赔的成功与否起着决定性作用，当然索赔的谈判技巧也不容忽视。
五、索赔管理
　　合同索赔的管理，应重点做好事前控制和事中的管理。
1、事前控制的目的是进行工程风险预测，并采取相应的防范措施和对策，尽量减
少或控制由于自己的原因而对建设工程合同的另一方或第三方所造成的权利的侵害
和造成损失后果的程度。
① 熟悉和理解设计文件、设计要求、招标文件，分析合同价款构成因素，明确工程
费用中最容易突破的潜在的部分和环节，从而明确项目投资控制的重点。
②较为详尽的收集整理和系统的分析建设工程项目的各类信息，包括建设地或建设
国的政治、法律、社会、经济、人文、地理、气候、地质、水文及特有的文化氛
围，建立风险识别与评价模型，预测工程风险及可能发生索赔的诱因，制定相应的
防范对策，从根本上减少或控制对合同另一方及第三方带来的其合法权利侵害。
③分析建设工程项目合同及其组成文件，减少和杜绝违约事件的产生。
2、事中管理是一项具体细致、持续性的工作，而索赔的成立与否，大都与此相关。
①详细记录施工现场的各种情况，及时提出施工过程中的各类问题及需要合同第三
方配合的要求，不造成违约和对方索赔的条件。
②加强各类工程建设人员的风险意识的培训与教育，使风险管理贯穿经营管理与合
同索赔管理以及施工管理之中。
3、事后管理是一个总结的过程，在索赔事件结束后，各类索赔文件应及时整理归
档，根据各类索赔事件发生的概率及结果，总结分析下步如何更好的规避合同风险。
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六、索赔的技巧
　　组成一个工程建设项目的合同文件内容及形式比较多，一般由以下文件组成：
合同协议书、中标通知书、投标人的投标书、合同专用条款、合同通用条款、技术
规范、图纸、工程量清单及合同专用条款中所列的组成本合同的其它文件，正因为
内容及形式较多，且参建各方利益不同，往往使工程参建各方，对索赔事件的合同
理解存在分歧，影响合同索赔的管理，但无论何种理解，其基本立足点应是在法律
精神的框架下的合法的理解，这种理解的本身是合同中任何条款不得显失公平，因
此合同索赔的管理过程中，是需要技巧的。
1、投标报价的策略，为合同索赔奠定基础。
　　这种技巧来源于合同当事人的历史经验，始于工程建设的前期，一般可用的策
① 不平衡报价：即一部分项目高报，部分项目低报。预计到工程量可能增加的部
分，单价高报；而工程量可能减少的部分，单价低报；设计不明确或设计深度明显
不足的部分，工程量可能增加的，单价高报；招标文件中无工程量而只有单价的高
② 抓大放小：索赔事件在工程建设中比较多，有大有小，有原则性的索赔，有非原
则性的索赔。在实际的索赔管理中，不应一概而论，而应分轻重而予以不同的处
理，对于大的原则性的索赔问题抓住不放，而对旁枝末节的事件，大可予以忽略，
切不可事事、处处计较，特别是工程中出现紧急事件急需处治时，还是应当先以工
程为重，以抢险为重，以尽可能采取措施挽回损失为重。
2、 把握时机：基于合同组成内容及形式的多样性，不可避免地存在着合同条款的
矛盾之处，而这种矛盾正是合同索赔的争议之所在,这也正是索赔与反索赔的双刃
剑，在不同的阶段，处理同一件索赔事件的结果可能完全不同，在工程前期，业主
与施工单位是一对矛盾体，双方都会死抠合同中对自己有利的条款而不能统筹兼
顾，综合平衡，使谈判陷入僵局，加重合同双方的矛盾，重者可造成解除合同，因
此合理的把握索赔谈判的适当时机非常重要。在业主对工程进度不太关心的时候对
一些漠棱两可的事件谈不拢的情况下尽量回避谈判，到工程中后期，业主对工程进
度会有急迫的要求，施工方可在此时提出由于有部分费用没有解决，经济较为困
难，为加快工程的进展，迫切需要业主给予经济上的帮助，在前期施工质量等基本
满足业主要求的前提下，对合同条款的矛盾，业主此时可以结纳对承包方有利的解
释，使矛盾问题得到解决。
3、注意谈判时的技巧。
　　实践证明，在谈判中一位的采取强硬态度或软弱立场都是不可取的，都难以获
得满意的效果。而采取刚柔结合的立场则容易收到理想的效果，即既有原则性又有
灵活性才能应付谈判的复杂局面；在谈判中要随时研究和掌握对方的心理、了解对
方的意图；不要用尖刻的话语刺激对方，伤害对方的自尊心，要以理服人，求得对
方的理解；要善于利用机会，因势利导，用长远合作的利益来启发和打动对方；应
准备几套能进能退的方案，在谈判中该争的要争、该让的要让，使双方都能有得有
失，共同寻求双方都能接受的折衷办法；对谈判要有坚持到底的精神，有经受各种
挫折的思想准备，对分歧意见，应相互考虑对方的观点共同寻求妥协的解决办法，
双方僵持不下的情况下，应及时终止谈判，留到合理的时间再次进行谈判。
七、索赔费用的计算方法
　　分项法是按每个索赔事件所引起损失的费用项目分别分析计算索赔值的一种方
法。这一方法是在明确责任的前提下，将索赔费用分项列出，并提供相应的工程记
录、收据、发票等证据资料，这样可以在较短时间内给以分析、核实，确定索赔费
用顺利解决索赔事宜。在实际中，绝大多数工程的索赔都采用分项法计算。
2、总费用法
　　又称总成本法。就是当发生多次索赔事件后，重新计算该工程的实际总费用。
再从这个实际总费用中减去投标报价时的估算总费用，计算索赔余额，具体公式
为：索赔金额一实际总费用一投标报价估算总费用。
3、修正总费用法
　　修正总费用法是对总费用法的改进。即在总费用计算的原则上，去掉一些不合
理的因素，使其更合理。修正内容如下：
（l）将计算索赔款的时段局限于受到外界影响的时间，而不是整个施工期。
（2）只计算受影响时段内的某项工作所受影响的损失，而不是计算该时段内所有
施工工作受的损失。
（3）与该项工作无关的费用不列入总费用中。
（4）对投标报价费用重新进行核算：按所受影响时段内该项工作的实际单价进行
核算，乘以实际完成的该项工作的工作量，得出调整后的报价费用。
按修正后的总费用计算索赔金额的公式如下：
　　索赔金额=某项工作调整后的实际费用-该项工作的报价费用。修正总费用法与
总费用法相比，有了实质性的改进，能够相当准确地反映出实际增加的费用。
八、结束语
　　索赔是一种正当的权利要求，同守约并不矛盾。恪守合同是业主和承包商的共
同义务，只有坚持守约才能保证合同的正常执行。承包商在激烈的投标竞争中以较
低价格得标，实施过程中稍遇条件的变化即要处于亏损的威胁之下，他必然寻找一
切可能的索赔机会来减少自己的风险。因此，也可以说索赔是承包商和业主之间承
担风险比例的合理再分配。索赔工作是承发包双方之间经常发生的管理业务，是双
方合作的方式，而不是对立。经过实践证明，索赔的健康开展对于培养和发展社会
主义建设市场，促进建筑业的发展，提高工程建设的效益，起着非常重要的作用：
它有利于促进双方加强内部管理，严格履行合同，有助于双方提高管理素质，加强
合同管理，维护市场正常秩序；它有助于双方更快地熟悉国际惯例，熟练掌握索赔
和处理索赔的方法与技巧；有助于对外开放和对外工程承包的开展；它有助于政府
转变职能，使双方依据合同和实际情况实事求是地协商工程造价和工期；它有助于
工程造价的合理确定，可以把原来打入工程报价中的一些不可预见费用，改为实际
发生的损失支付，便于降低工程报价，使工程造价更为实事求是。
　　总之，合同索赔的管理工作是一项复杂、细致的系统性工作，它虽然体现在工
程建设的投资事后控制中，但却源于工程建设的事前控制，源于工程建设项目参建
各方对风险的识别、风险的评价以及风险对策组合的决策。这项工作的开展始终贯
穿着“以法律为准绳，以合同文件为基础，以事实为依据，以有度为界线”的原则。
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谢谢,说的很好!
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谢谢！楼主的资料很重要
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不错的资料，下来参考一下，谢楼主
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厉害的人物啊 大家顶
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谢谢！楼主的资料很重要
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典型合同案例分析汇总
低中标，勤签证，重索赔，合约出效益――安装公司诉南京乐金电器有限公司拖欠工程款案【案情简介】 中建八局工业设备安装有限责任公司（以下简称安装公司）与南京 乐金熊猫电器有限公司（以下简称乐金公司）于 2003 年 8 月签订了《建 设工程施工合同》 ， 合同约定由安装公司承担乐金公司实验楼及生产厂房 的施工任务。工程采用合同价款一次性包死（包括材料） 、调增部分除外 （工程结算按实际价格调增）的方式，合同一次性包死价款定为 253 万 元；计划竣工日期 2003 年 9 月 30 日。 在施工过程中，乐金公司根据工程施工图纸变更情况增加了部分工 作量。2003 年 12 月 8 日，安装公司根据乐金公司工程实际竣工后的签 证单等情况单方计算增加工作量部分的工程价款为 128 万元，乐金公司 认为增加工程量计算存在分歧，未审核确认。同时，乐金公司还将水电 安装任务交安装公司施工，双方约定包死价款为 40 万元，安装公司按照 口头协议履行了合同。至 2004 年 1 月，乐金公司共支付工程款 252.58 万元，其余工程款乐金公司以种种理由不予确认，不予支付。 【案情分析】 本案由安装公司法务部自行代理，代理过程中遇到问题与难点主要 有： 1、有效证据不足。可以作为证据的只有与乐金公司签定的实验楼土 建部分的《建设工程施工合同》和《工程竣工报告》 。这两个资料，只约 定了实验楼及生产厂房的土建部分，明确一次性包死价款 253 万元，其1余水电安装及后期工程的增加部分并没有涉及。 2、工程量计算双方存在分歧。由于双方在前期工程合作比较好，有 基本的信任基础， 因此水电安装及后期增加工程并没有重新签订新合同， 调增部分采取工程结算按实际价格调增计算的方式予以认可。 在结算中， 双方在调增部分的工程量计算上出现了分歧。 3、双方约定的竣工时间奖惩条款对我方极为不利。合同补充条款中 双方约定： “工期延误一天罚款 7500 元，提前一天奖励 7500 元” 。合同 工期 60 天；实际施工 120 天。尽管有新增工程，但是工程竣工时间并没 有重新约定。 【应对措施及谈判过程】 公司法务科分析认为：尽管双方虽然没有明确的合同约束，但是我 方施工的事实是真实存在的；该项目实际是韩国投资项目，熊猫电器公 司部分参股，无论是韩国投资方还是熊猫电器公司资金状况都不错，有 着良好的社会美誉度；双方的合作过程还是愉快的，我公司施工人员与 对方的工程项目负责人建立了良好的关系。 基于这三点认识，诉讼准备工作按部就班。在法务部的指导下，项 目负责人员将《工程竣工资料交付明细》 、 《24 亩地投资项目施工量增减 内容一览表》 、工程量确认《备忘录》等资料整理交付对方工程负责人， 要求对方就基本事实予以确认，利用和对方的良好关系，尽量争取对我 方有利的证据。 经过努力，取得了有力的证据：1、2004 年 3 月 15 日《工程竣工资 料交付明细》交予对方接收并签字盖章，完成竣工图纸、竣工资料及竣 工结算书的交付；2、2004 年 3 月 20 日，乐金公司就工程量确认《备忘2录》签字盖章，对 253 万的土建合同款及 40 万水电安装款予以认可，对 128 万元签证增加款项虽未予确认，但是乐金公司提出认可的暂定价格 为 95 万元。这对我方是非常有利的；3、 《24 亩地投资项目施工量增减 内容一览表》将新增工程涉及的具体材料内容、数量、单价等详细列出。 明确工期，对方施工负责人在表格中签字确认“延误工期 19 天是指合同 款 293 万及增加部分” 。 基本事实确认之后，我公司开始与乐金公司交涉，要求对方支付工 程款，但对方仍种种理由拒绝支付。2004 年 7 月 22 日，我方给对方发 函《关于施工工期的几点说明》 ，在强调声明工程质量没有问题，对方已 经使用的前提下，就工期延误问题产生的理由和影响因素进行了详细的 说明。对方仍然不予理睬，安装公司于 2004 年 10 月 11 日将乐金公司诉 至南京市中级人民法院，请求乐金公司支付工程款 168.42 万元，利息 64800 元。 由于事实真实存在，证据充分，乐金公司代表立即要求谈判解决问 题，希望安装公司撤诉。谈判过程一波三折，仅与韩方代表面对面的正 式谈判就有三次，最后在多方协调下，对方的谈判代表换成中方人员。 经过积极的交流，2005 年 1 月 12 日双方达成《和解协议》 ，乐金公司同 意支付工程款 131.42 万元，安装公司在 2005 年 2 月 2 日前撤诉，双方 就本案再无其他争议。 2005 年 1 月 26 日安装公司向南京市中院递交 《撤 诉申请书》 ，乐金公司支付安装公司工程款 131.42 万元；2005 年 2 月 1 日南京市人民法院下达《民事裁定书》 ，准许撤诉。 【教训】 1、正式合同不能口头约定。安装公司调增部分工程量应当签订补充3合同或以其他书面形式明确，否则，工程量不明确，责任难以追究。 2、合同约定不明确，没有对新增工作量如何计算或是否是合同的补 充没有明确。 【思考与建议】 1、合同是履约管理的基础，在签订合同时必须严格把关，对其条款 认真审查，防止出现漏洞。如果在工程量变更的时候，我们跟对方重新 商定合同，核对工程量、竣工时间等因素重新约定，那么这类型的诉讼 完全可以避免。 2、即使是追加工程量，也必须尽量争取签合同或者以《备忘录》等 书面形式将合作方式、材料采购、工程款支付等细节详细约定。 3、重视资料（证据）的获取、整理与保存 项目施工过程中的资料客观上会成为事后诉讼的证据，因此，诉讼 风险意识应该贯穿整个项目管理过程。本案中，项目施工人员在公司法 务部的指导下，从庭审需要出发，收集有效证据，能确认的 40 万工程量 明确确认，存在分歧的工程量让对方给出了暂定价格，对极为不利的工 期延误问题也做出了有利于我方的解释，这些证据的取得是我方最后谈 判成功的关键。尽管最后效果不错，但是多余付出的努力与辛苦也是不 可以忽视的。这些工作在施工过程中就应该做到，可是在实际的项目管 理中却被忽视了。 4、低中标，勤签证，重索赔，合约出效益，这应该成为我们项目管 理人员的共识。就目前一般的项目而言，仅凭中标价来做工程，基本上 是低效益、无效益甚至是亏本的。因此签证、索赔就成为保证效益的最 后一个来源。如何在项目管理中结合实际进行操作，急切需要我们的管4理人员进行深入的探讨。手续不齐全，非法施工，后患无穷――广西北海商城项目拖欠款工程诉讼案 【案情简介】 原告：中国建筑第八工程局广西公司 被告：北海实业发展有限公司 广西北海商城工程由北海实业开发有限公司投资建设。此工程位于 广西北海大道南侧，四川路东侧，合同建筑面积 8 万多平方米 。2003 年 6 月 30 原告与被告就“北海商城”工程签订了《北海商城补充合同》 。 合同对总承包、工期、结算计价、款项支付、垫资等条款作出了详细的 约定。合同金额 1.1 亿元人民币。同年 12 月又对基坑支护、降水签订了 《北海商城补充协议》 《北海商城塔楼基坑支护合同》各一份，合同额分 别为 206.3 万元和 150 万元人民币。 【诉讼原因及过程】 2004 年 3 月我方因被告大量转移资金而要求恢复原补充合同的银行 支付担保和被告增加投资规模导致我方垫资额增加了 1 倍，要求改变合 同垫资条款及付款方式而停工开始谈判，经过 3 个月的拉锯战，迫使被 告解除合同终止协议，原先的 439 万元工程投入由被告在 2004 年 12 月 30 日前返还 230 万元，余额在 2005 年 6 月 30 日还清。在终止合同、还 款协议签订后，被告仅在 2005 年春节前在工人的逼迫下支付了 30 万元 的现金，其余款项之后一直追讨未果，并在 2005 年 7 月对我方清欠人员 进行攻击，鉴于拖欠的形式恶化，公司研究调查后决定起诉，由于诉讼 保全方面的原因，直到 2005 年 10 月才成功起诉，并于 12 月 25 日判决5胜诉。法院判决《补充合同有效》 、拖欠金额属实，未按时还款的日千分 之一的违约金过高改为万分之二，原告对在建工程有优先受偿权。 【案例分析】 1、关于合同的有效性。本工程在签订补充合同至诉讼判决，正式招 标手续均未完成。合同被认定为有效，基于本工程政府之前认定为烂尾 楼，同意边施工边办正式手续，而且我方有连续不断的发函要求被告完 善正式施工手续。 2、对法院的运作成功，实现了在建工程的优先受偿权，必须待我方 的后继施工单位起诉判决后一同处理。 【启示】 1、避免非法施工，边施工边办手续的做法可能导致合同无效，给诉 讼带来风险。 2、因为前期对被告的资信调查不实，迷信原告属政府名下的实业开 发公司，补充合同签订之时有庞大的开发计划及项目，未对资金做进一 步的调查。造成我方后期追讨资金困难，所以资信管理至关重要，项目 前期、履约过程、后期结算收款每个阶段都很主要，相对而言，前期资 信调查更关键。 3、果断性。因为中期信用调查功劳颇大，要求提供支付担保及时， 解除合同退场果断。当时如不及时退出，被告拖欠我方不是 439 万元本 金，而是 5000 万元以上。 4、退场后对被告的按时支付保持了过高的期望，对支付形势的恶化 预估不足。直到大量信息表明原告到处诈骗之后，立即起诉已经偏晚。 5、 垫资工程资金的风险防范， 银行支付担保首先选择， 财产担保其次。6严格合同条款，做好结算工作――总承包公司与虎丘影像建设工程施工合同纠纷案【案情简介】 中国建筑第八工程局（下简称：中建八局）与虎丘影像科技有限公 司 （下简称： 虎丘公司） 建设工程施工合同纠纷一案， 源于 2002 年 8 月， 我司以局名义与虎丘公司签订《建设工程施工承揽合同》两份，约定由 中建八局承建虎丘科技（苏州）有限公司一期工程土建和安装施工（土 建工程造价 980 万元，安装工程造价 200 万元） 。之后，双方于 2003 年 签订了补充协议一份，约定由中建八局承建该工程的钢结构工程（钢结 构造价为固定价 116.03 万元） 。该工程于 2002 年 9 月 1 日开工，2003 年 6 月 30 日竣工，2003 年 9 月 23 日通过单位工程质量综合评定，并于 2003 年 11 月 14 日取得单位工程竣工验收证明。2004 年 2 月 28 日，我 司以局名义向虎丘公司报送竣工结算资料，结算价为 1583 万元。2004 年 12 月 24 日，我司又向虎丘公司发出了支付拖欠工程款的函，虎丘公 司以“待审计结束，按合同规定付款”为由拒绝支付。根据合同约定， 虎丘公司应于收到结算资料后安排审计单位或相关技术水平人员在 4 个 月内完成决算的审核过程，而事实上虎丘公司直至案发之日仍未完成审 计工作，并以此为由拖欠工程款约 382.86 万元（我司报送结算 1583 万 元，虎丘公司已付工程款 1176.01 万元） 。 【诉讼过程】 我司于 2005 年 7 月份向苏州中级人民法院（下简称：苏州中院）提 起诉讼，要求虎丘公司立即支付工程款 382.86 万元，支付逾期付款给我7司造成的损失 7.5658 万元，并承担本案诉讼费用，苏州中院于同日受理 本案。本案于 2005 年 8 月 9 日第一次开庭，我司受中建八局委托派人参 加诉讼。由于案件的关键问题是工程造价争议较大，在苏州中院的建议 下，我司向法院申请工程造价鉴定，并得到许可。2006 年 1 月 9 日，苏 州姑苏工程造价事务所受苏州中院的指定委托，对该诉争工程造价作出 评估报告，工程造价为 1357.44 万元。2006 年 5 月 8 日，本案第二次开 庭，虎丘公司对审价报告不予认可。目前该案尚处于一审阶段。 【焦点分析】 本案争议的焦点有三： 第一，该诉争工程的总造价；第二，是否存在拖欠；第三，是否存 在工期违约。 首先说明一下工期违约问题，工期存在一定的延误，但并非我司的 责任，虎丘公司也没有拿出证据证明是我司的责任，特别是由于虎丘公 司未在举证期提出反诉，从程序上讲对我司没有影响，该争议问题是我 司时刻关注的问题，但不是本案的主要焦点。 其次，关于工程造价的确认，这是本案争议的关键。合同中关于工 程造价的约定是“业主自收到乙方决算资料后，安排审计单位或相关技 术水平的人员在四个月内（甲乙双方均确认的特殊原因除外）内完成决 算的审核过程” 。在第一次庭审时，虎丘公司提交了其在 2005 年 5 月 3 日委托审计的结算报告（结算价为 1200 万元） ，我司以超过审价期限为 由而不予认可，并申请法院委托鉴定，这一争议随着法院指定审价单位 作出评估报告而予以澄清。再次，关于是否存在拖欠的争议。合同约定 的付款方式为， “首期付款 5%为进厂备料款，??，进度款的支付以月8完成工作的的 60%，??，工程竣工验收并审计完毕之日起 18 个月内分 期分批付至本工程结算价总额的 95%，??余款 5%根据各工程的保修期 并参照有关法律规定于 3 年内付清。 ”虎丘公司以未审计为由，认为未到 付款期，拒绝承认拖欠行为。我司主张应从虎丘公司收到我司报送结算 4 个月后开始起算付款期，不能因为虎丘公司未履行先行行为（审核结 算）而拖延付款期。这一主张也基本得到法院的认可。 【总结】 通过对本案的调查了解，我们发现了本案诉争工程在当时合约签订 和结算办理中存在一些问题。 首先，合同中有些约定限制了我司的权利，而放任了对方的义务， 使我司在履行中处于被动的地位。第一，关于合同中结算的约定不尽合 理。合同中约定“业主自收到乙方决算资料后，安排审计单位或相关技 术水平的人员在四个月内（甲乙双方均确认的特殊原因除外）内完成决 算的审核过程” ，对方可以消极履行审计义务，而以未审价为由拒绝履行 后续义务（如付款等） 。当前建筑行业结算难的问题普遍存在，2001 年 11 月 5 日，建设部颁布了《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》 ， 其中第 16 条规定， “发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予 以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合 同中对上述事项的期限没有明确约定的， 可认为其约定期限均为 28 日” 。 建设部又与财政部共同发布《建设工程结算暂行办法》 ，其中第 16 条规 定， “发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合 同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可” 。这些规 章的颁布都是为遏制当前建筑时常结算难的问题，然而，这是都是部门9规章，不是人民法院在审理案件时可以依据的法律，因此法院在审理案 件时不能予以引用。2004 年 10 月 25 日，最高人民法院颁布的《最高人 民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》 ， 其中 第 20 条规定， “当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限 内不予以答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按 照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持” 。最高人民法院的司法解释 和法律具有同等的效力，可以作为法院判案的依据。然后发包单位也明 知这一规定的致命，不会让这样的约定写进合同。但合同是一个谈判的 结果，因此还是建议在合同谈判过程中提出这样的约定，并力争写进合 同。当前约定双方于竣工验收后，于一定期限内共同委托某家审价单位 审价，也是克服结算难问题的尝试，目的还是刺激发包方的消极结算行 为。第二，关于合同工程款支付约定期限较长，不利于工程尾款的回收。 合同关于工程款的约定种类繁多，每份合同的约定都不尽相同，不宜做 统一要求，但根本上不能损害公司的正当利益。结合到本案合同，以办 理结算后 18 个月内付到 95%，一是 18 个月的付款期太长，二是在办理 结算延迟的情况下，这样的约定会早成付款期限过长的问题。另外本案 合同约定的保修金的返还期限也较长，不利于保修金的回收。 其次， 本案反映了我们在合约结算方面的另一个问题是结算不严谨， 资料不全，水分较大，还有结算过程中我们结算人员的态度问题，这一 点只能通过提高整个合约队伍的素质来解决，这也是我局当前合约工作 抓的重点问题之一。10做好印章管理，避免无谓损失――二尕项目青海天驰诉建筑合同纠纷案 【案情介绍】 ： 2004 年 12 月 23 日，青海天驰公司以实际施工人身份向西宁市中级 人民法院提起诉讼，第一被告为中建八局机械化施工公司，第二被告为 业主青海省公路建设管理局。其诉讼请求有三： 1、支付粉矿土变更为天然沙砾石工程价款 1012434 元； 2、赔偿窝工及机械停滞费 437802 元； 3、支付拖欠工程款 60 万元。 本案原被告双方都无合同、无签证；有一份结算备忘录（我方无原 件，规定我公司提取 5%的管理费）及原告保证书一份（保证第一项诉讼 请求以 5 万元了结） ；双方无财务对帐记录。 【诉讼过程】 2005 年 8 月 10 日，对第一项诉讼请求，法院认定原告无证据证明 是否改换填料及填料的工程量及价款；对第二项诉讼请求，原告亦无证 据证明因被告原因造成窝工和停工的事实；对第三项诉讼请求，原告也 未提交任何证据证明被告尚欠工程款 60 万元。 一审法院最终认定原告主 张无任何事实依据与法律依据，驳回了原告的全部诉讼请求。 原告不服，向青海高院提起上诉。 高院受理本案后，定于 2006 年 1 月 18 日开庭审理。2006 年 1 月 11 日，经法院传真，我公司收到一份原告提供的“新证据” ： “结算” 。该份 证据仅有一页纸，却显示我公司于 2004 年 4 月 20 日已就上述三项诉讼 请求出具了完全认可的，且数字一字不差，最后落款为“中建八局机械11化施工公司祁连县项目经理部”公章。 我公司依法向高院提请对此“结算”进行痕迹鉴定： 1．对公章的同一性进行鉴定； 2．对公章形成时间进行鉴定。 （因打印时间无法鉴定） 2006 年 3 月 27 日，西南政法大学司法鉴定中心鉴定结论为： 1．公章是真实的 2．公章形成时间为 2004 年 9 月 8 日之前 【案情分析】 本案从诉讼角度分析，本案事实清楚，原告的各项诉讼请求都不值 一驳： 对第一项诉讼请求，原告有自己亲笔签名的保证书以五万元双方达 成了一致协议； 对第二项诉讼请求， 原告也毫无证据， 只有一份单方制作的所谓 “损 失明细表” ； 对第三项诉讼请求，原告更是凭空捏造，自称数字为估算。 本案双方有一份结算备忘录，约定我公司提业主结算的 5%管理费， 税金等都由原告承担，而我公司与业主之间的结算已办理完毕。 真正能够推翻结算备忘录的，是上诉人提交的这份后期形成的所谓 “结算” 。现本案正在审理之中。 【案件启示】 从分文不付，到可能支付 200 万元，就是一个公章的效力。一些不 法分包单位已经把黑手伸向了我们的管理薄弱环节――项目公章的管 理。这也是我们再三强调的环节。12项目部是公司的派出机构，项目部的行为直接的责任主体就是公司 法人。 公司一再强调： 1、项目公章必须要公司统一刻制防伪，专人管理，法务合约部登记 备案，并对样件进行公证存档，严禁自刻、私刻项目公章。 2、使用公章必须写书面申请，由项目经理签字认可，公章管理人员 进行登记复印备案； 3、严禁盖出留有公章的空白纸张； 4、对分包计量、结算一定要有经办人的层层签字，尽量减少公章使 用量， 严禁只有公章而无经办人签字的涉及经济利益的各种文书的出现； 5、 项目经理及其授权保管使用公章的人员对因公章出现的问题承担 连带责任，项目经理是第一责任人 但，防不胜防，国有企业的制度形同虚设，人的责任心才是最有效 的防火墙。13辨清责任主体，透析还款能力――中建八局二公司永泸公路工程案 【案情介绍】 原告：中国建筑第八工程局第二建筑公司（下称八局二公司） 被告：永川市人民政府（下称永川市政府） 永泸高等级公路发展有限公司（下称永泸公司） 重庆太平洋绿色工程项目投资有限公司（下称太平洋公司） 永川市交通建设开发有限责任公司（下称交通公司）1997 年 11 月，经重庆市计委立项，交通公司成为永泸高等级公路 永川段改建工程项目业主。1998 年 2 月，永川市政府与太平洋公司签订 了《关于投资建设永泸高等级公路永川段合同书》 ，约定由太平洋公司全 额投资修建永泸高等级公路永川段，后太平洋公司专门设立了项目公司 永泸公司。交通公司出具变更项目业主为永泸公司的通知，永川市政府 所属交通建设领导小组在该通知上加盖公章。1998 年 12 月，八局二公 司与永泸公司签订了由八局二公司承建永泸公路永川段三个标段的《建 设工程施工合同》和《补充协议》 。1999 年 1 月，八局二公司按合同约 定将 500 万元工程保证金交纳到领导小组帐户上。八局二公司并为开工 准备了系列工作，但由于被告方的原因，一直未能开工。2000 年 9 月， 永川市政府与太平洋公司解除了投资合同，致使施工合同不能实现，且 未返还八局二公司的工程保证金。为此，八局二公司以上述四家单位为 被告提起诉讼。 【审理结果】14一审法院（重庆市第一中级人民法院）认为永泸公司作为业主并未 得到重庆市计委的批准，无发包资格，因此建设施工合同无效。判决由 永泸公司和太平洋公司共同返还工程保证金 256 万元， 赔偿损失 80 万元。 永川市政府返还工程保证金 244 万元，承担损失 20 万元。八局二公司接 到判决后，认为 500 万元保证金全部打在了政府设立的帐户上，并且该 保证金也全部被政府支用，政府应承担全部责任。同时也查明永泸公司 和太平洋公司没有任何还款能力。据以向重庆市高级人民法院提起了上 诉。永川市政府不服一审判决也向重庆市高级人民法院提起了上诉。二 审法院经过开庭审理后，在判决书中明确了工程保证金的法律性质及其 返还主体，除维持一审法院对永川市政府的判决部分外，对永泸公司和 太平洋公司共同返还工程保证金 256 万元，赔偿损失 80 万元，判决永泸 公司和太平洋公司及永川市政府三方互负连带责任。判决生效后八局二 公司向人民法院提出执行申请，正如一审判决后所料，永泸公司和太平 洋公司没有任何还款能力，所以执行的主要对象就重点放在了负连带责 任的永川市政府。但由于执行的对象是市级政府，其难度是可想而知的。 但办案人员并没有畏惧和退缩，而是积极的与法院执行人员沟通，向重 庆市人大常委会，重庆市人民政府反映对方不配合执行的情况，并努力 查找可供执行的财产线索。经过多方努力，历时 5 年，先后查封了永川 市政府的土地及转让公路经营权的到期债权， 促使永川市政府在 2005 年 签订了执行和解协议，一次性支付了全部欠款，并收回损失及迟延履行 利息 225 万元。 【案例评析】 本案关键点有两处，一是在起诉工程欠款时，可能作为被告的主体15有几个，要弄清楚真正有还款能力的是哪家单位，不要认为有了还款责 任的主体即可了，这样可能判决数额虽然和自己起诉数额相符，但如果 是没有还款能力的单位承担的，起诉的目的仍然没有达到，要注意被告 之间连带责任的承担。本案主要在判决书中确立了除政府直接归还部分 保证金外，对企业应承担的还款义务政府同时承担连带清偿责任，无论 企业有无还款能力或者是否破产，只要判定政府承担连带责任，债权就 不会灭失。二是在执行工作中，要不惧困难，知难而上，政府是很难执 行的，该案执行之所以历经 5 年，该政府也先后更换了 3 任市长，2 个 主管的副市长，其目的就是不想承担企业应还的欠款部分，为此办案人 员积极配合法院执行法官，寻找被执行人的财产线索，给对方造成了极 大压力，才可能使判决结果得以实现。16分清是非责任，做好预防机制――大连君发混凝土有限公司诉中建八局大连公司拖欠材料款案【案情简介】 原告：大连君发混凝土有限公司 被告：中国建筑第八工程局大连公司 2004 年 4 月 17 日，我公司和大连君发混凝土有限公司（下称 君发公司）签订《商品混凝土买卖合同》 ，约定由君发公司为我公司 承建的大连周水子国际机场新建航站楼主体工程提供商品混凝土。 机场的高架桥工程由我公司以包工包料的方式分包给丹东市公路工 程处（下称丹东工程处）施工，丹东工程处施工所用混凝土也由君 发公司提供。 2005 年 9 月， 君发公司将我公司诉至大连市甘井子区人民法院， 诉请法院判令我公司偿还混凝土货款 233 万余元及利息，并冻结了 我公司银行账户 236 万元。该案由大连市甘井子区人民法院指定南 关岭法庭（原告住所地法庭）审理。 经核实，我公司仅欠君发公司 136 万余元，原告起诉的 233 万 余元中包含丹东工程处欠其的 96 万元。【诉讼过程】（一）一审审理及判决 一审中，原告坚持其诉请，要求我方给付其货款 233 万余元及17利息，但其仅提供了相应的混凝土销售核对表（结算单） 、商品混凝 土买卖合同等证据， 并未提供收款发票这一支持其诉请的主要证据。 对原告的诉请，我公司据理力争，主张我公司只承担欠原告的 136 万余元的混凝土货款，其余 96 万余元的欠款不应由我公司承担 任何责任，并提供了混凝土供货发票、以及我方付款发票等相关证 据。 大连市甘井子区人民法院南关岭法庭草草审理后于 2005 年 11 月 21 日下达了判决，判决支持了君发公司的全部诉讼请求（包括利 息、违约金、诉讼费等） 。 （二）二审审理及判决 我公司不服一审判决，向大连市中级人民法院提起了上诉。二 审庭审中，我公司坚持一审主张，并且从事实和证据上做了进一步 地论证。经过我们的努力，该案最终调解结案，二审法院支持了我 公司的上诉请求， 排除了我公司对丹东工程处应承担的 96 万元的给 付责任。 君发公司于 2006 年 3 月 7 日解除了对我公司银行账户的冻 结，至此该案结案。【案例分析】该案的事实非常清楚，之所以通过二审才结案，主要是因为人 为因素：该案中君发公司没有选择“被告住所地”的法院，而是选 择了“合同履行地”的大连市甘井子区人民法院起诉，后该案由其 住所地的法庭审理，以至一审法院在事实不清、证据不足的情况下 作出完全支持其诉请的判决。上述种种，显然是原告作了大量工作，18人为因素作用的结果。但是，我们在事实和证据上坚持不懈，最终 赢得了官司：该案经过二审，虽然承担了一部分利息和诉讼费用， 但是最终避免了 4 万余元的利息。【经验总结及启示】近年来， 应诉案件呈上升势头,案件特点是发生诉讼案件时间集 中，即集中在项目竣工后一年左右；保全率高，即大部分的诉讼案 件起诉单位都能查封到与起诉标的额相当的银行存款；调解结案难 度大，查封到公司银行存款的起诉单位大都不愿意接受我公司的调 解方案；主张违约金、利息坚决，让步余地小。这样就扩大了公司 的经济损失，通过对这类案件的处理，我们总结以下几点，以资在 今后项目履约管理中减少案件发生，进而减少损失： 第一、把好合同签订关。 分包、材料款诉讼纠纷归跟到底是合同纠纷，合同签订质量的 好坏直接关系到诉讼是否发生、诉讼质量的优劣。下一步要在全公 司范围内分类建立合同示范文本，具体包括劳务分包合同、租赁合 同、材料采购合同等，在公司范围内全部项目中强制推行合同示范 文本的使用，凡是未使用合同示范文本的，公司合约部门一律不予 签章。另外，对于业主指定分包、指定采购的合同签订，必须将业 主与我们的总包合同条件相应转移到指定分包单位和指定材料供应 商合同中。 第二、建立合格分包商、供应商名录。 我们已经建立了部分合格分包商、供应商名录，但有的分包商、19供应商采取变更企业名称、注册地点等方式使其能够我们反复出现 在我们的监管之外。今后，所有的起诉单位，我们要建立诉讼黑名 单，将其公司名称、法人代表、主营业务等相关信息在公司平台上 发布，并在相关部门备案。公司所属的项目不得对其进行分包、采 购其单位产品。如诉讼过程中，起诉单位能够放弃诉讼费用、利息、 违约金的要求，经公司领导批准可以酌情从黑名单中剔除。 第三、建立项目竣工、停缓建遗留问题集中管理制度。 自 2002 年以来， 我公司共发生起诉案件上百起，其中很大一部 分原因是由于项目已经竣工、停缓建，项目人员已经撤离，而当分 包商、材料供应商或者是找不到原来经办人员或者是原来经办人员 以调离原项目为由不予理睬。最终造成矛盾激化，诉之法律。为了 避免这类诉讼案件的发生，我们计划今年建立竣工、停缓建项目遗 留问题集中管理制度。 今后，凡是竣工、停缓建工程，项目撤销时，项目遗留的对外 欠款分不同情况分别管理：一是仍由项目经理或指定人员暂时负责 一段时间；二是视情况统一交接给所属区域公司（办事处）或合适 的项目负责管理。没有明确移交的项目，项目经理仍要负责到底。 第四、培养、强化项目理财能力，合理分配项目资金。 由于建筑行业的僧多粥少，项目资金必然存在一定的缺口，如 何在资金存在缺口时合理安排资金分配，减少矛盾和诉讼纠纷的发 生是每一个优秀项目经理必须具备的能力。 作好项目资金统筹安排， 要作到资金使用效益最大化、统筹安排合理化、各方关系和谐化，20必须作好以下几方面工作： 1、统筹安排合理化。 在合同交底时测算出项目资金缺口，在分包队伍、材料供应商 选择上考虑好垫资计划，确保合同签订环节填平资金缺口，将全部 支付款项的时间在合同中明确约定在业主给付工程款之后。这样事 情测算、事中防范、时候补救的统筹安排必将减少诉讼的发生。 2、资金合理分配，发挥资金效益最大化。 有的项目部存在个别分包商、材料供应商超过合同付款比例， 甚至超过已完工程量、供应材料量付款，而其他材料供应商付款严 重不足的情况，其实这也就是前面提到的统筹问题。今后，同一个 项目对分包商、材料供应商的付款要比照合同同比例支付。坚决杜 绝厚此薄彼的情况，造成本来付款不少，但由于相互攀比而愤然起 诉的情况发生。 3、改变对外欠款单位态度，杜绝态度蛮横、对要款单位置之 不理的恶劣态度。 项目部全体人员要增强主人翁意识，企业的形象是通过我们每 一个人展现在业主、关联单位面前的。遇有欠款单位前来催款，以 置之不理的态度对待，必然招之不理解，矛盾激化直至起诉。我们 要在整个项目履约过程中时刻注意自己的形象，动之以情、晓之以 理，耐心的解释企业、项目存在的实际困难，争取对方的谅解，把 诉讼扼杀在萌芽状态。今后，再发生因为项目部人员对要款单位态 度恶劣而导致激化矛盾的，公司按照规定给与相应处罚。21第五、建立诉讼损失赔偿制度。 大量诉讼的发生不仅仅给公司造成了经济损失，更长远的是经 营损失。表现在，因为大量起、应诉案件的发生，业主、分包商、 材料供应商在与我们接触中，难免存在着对我们的偏见，影响了我 们的经营。为此，为了减少诉讼，提高项目部人员主动解决对外欠 款的积极性，可以建立诉讼损失赔偿制度：凡是被起诉的，将诉讼 造成的诉讼费、利息、违约金等损失和公司法律部为办理案件发生 的各项费用进入项目成本，并在项目兑现奖金中一并扣除。22二审四鉴定僵持不下，峰回路转调解结案，顺利收回工程欠款――中建八局青岛公司诉新原兴经济发展有限公司拖欠工程案【案情简介】 原告（承包人） ：中建八局 被告（发包人） ：重庆新原兴经济发展有限公司 1998 年 2 月 26 日，我方以中国建筑第八工程局（重庆）的名义与 重庆新原兴经济发展有限公司（以下简称新原兴）签订了《建设工程施 工合同》 ，合同约定由我方承建新原兴开发的海怡花园项目，合同工期从 1998 年 3 月 25 日至 1999 年 6 月 25 日， 共计 457 天， 合同价款暂定 3000 万元。合同签订后，我方组织人员进行了工程施工，由于多种因素的存 在，致使工程直到 2001 年 4 月 10 日才竣工。 此后在结算过程中，新原兴设置了种种障碍，迟迟不给办理竣工结 算。直到 2003 年 1 月 8 日，双方才以《备忘录》的形式一纸协议，综合 各种因素后约定该工程造价为 4800 万元。 2003 年 4 月 25 日，双方财务进行了对帐。 2003 年下半年，新源兴公司结算人员因在其他项目的结算过程中涉 嫌犯罪而被公安机关逮捕，因此新源兴老总怀疑其结算人员在与我方达 成 4800 万元《备忘录》的过程中也存在类似问题，因而停止支付尚欠我 方的工程款。 【诉讼过程】 （一）二审四鉴定，僵持不下231、一审审理 2003 年 12 月底我方将业主起诉至重庆市中级人民法院，2004 年 1 月法院立案，案卷号为（2004）民初字第 33 号。在一审过程中，被告新 原兴想方设法设置了种种障碍。2004 年 2 月，重庆市公安局致函法院， 以案件涉嫌刑事犯罪为由请求法院延期审理该案，并提供给法院一份公 安机关委托审计的报告，报告认定我方的工程量约为 4200 万元。因此， 法院裁定案件中止审理，一直到 6 月 24 日，案件才恢复审理。7 月 5 日 和 7 日法院连续开庭两次，7 月 22 日法院作出一审判决，认定被告欠我 方工程款
元。 2、二审审理 2004 年 8 月 2 日，被告将案件上诉至重庆市高级人民法院，2004 年 11 月 10 日开庭审理，上诉人新原兴请求法院对工程量进行司法鉴定。 后经合议庭研究，决定将工程量进行司法鉴定。2004 年 12 月 8 日， 在法院的主持下，双方通过抽签的形式决定由重庆三环建设监理咨询有 限公司（简称三环所）对工程量进行司法鉴定。12 月 9 日，重庆高院作 出《鉴定委托书》 ，委托三环所进行工程量鉴定。 （1）鉴定报告一 2005 年 2 月 27 日，三环所根据双方提供的资料作出鉴定报告。报 告鉴定结论：①工程鉴定金额 4593.86 万元（未含商品砼金额） ；②工程 鉴定金额 4893.27 万元（含商品砼金额） ；③最终鉴定工程造价以重庆市 高级人民法院裁定为准。 法院就该报告让三方进行质证，我方提出报告存在一些问题，新原 兴也对报告有许多不满意的地方。 因此法院给出 40 个工作日 （约 2 个月）24让三方坐到一起对审核报告进行补充、改正。 （2）鉴定报告二 于是，三方针对第一份鉴定报告存在的问题进行了核对。 2005 年 6 月 14 日，三环所作出司法鉴定报告（二） ，鉴定结论为： 海怡花园工程造价鉴定金额为 5017.21 万元，其中：①原鉴定金额 4593.86 万元，商品砼调增金额 299.40 万元，合计 4893.27 万元；②补 充鉴定金额 90.69 万元；③有争议金额为 33.25 万元。这份鉴定报告对 我方比较有利，其中有争议的部分主要是裙楼部分的构造柱和对拉螺栓 两部分。 报告做出后，法院将报告交给原被告双方，让双方看报告是否存在 问题，并通知 7 月 20 日开庭，由原被告及三环所三方对报告进行质证。 （3）鉴定报告三 2005 年 7 月 19 日，三环所根据此前双方反馈的意见，再加上法院 的要求，又做出第三份鉴定报告。鉴定结论为：海怡花园工程造价鉴定 金额为 5016.42 万元（其中：商品砼调增金额 299.40 万元，有争议金额 为 152.68 万元） 。 这份鉴定报告与鉴定报告二最大的区别就是争议金额大大的增加 了，由 33.25 万元提高到 152.68 万元。主要是把三材仓管费及运费 （ 元） 、梁超高 4.5 米增加费（ 元） 、安装系统调试 （28129 元）列入了有争议的范围。 在 7 月 20 日和 21 日两天的开庭审理过程中，被告新原兴提出了近 30 个问题，我方也针对报告提出了我方的看法。双方主要围绕商品砼差 价是否算入工程造价、三材价差如何取费及对定额的理解不一致等问题25展开了辩论。 由于这些问题的存在， 法院决定再给出 10 个工作日让三方再次坐下 来对这些问题进行核对，并且对存在分歧的问题应去定额站咨询。 （4）鉴定报告四 2005 年 10 月 11 日，三环所做出第四份鉴定报告，鉴定结论为：海 怡花园工程造价鉴定金额为 4995.69 万元 （其中： 商品砼调增金额 299.40 万元，三材仓管费金额 115.83 万元，有争议金额为 100.31 万元） 。 （二）峰回路转，调解结案 三环所做出第四份鉴定报告后， 重庆高院于 2005 年 10 月 19 日继续 开庭审理。双方对第四份鉴定报告进行了质证并发表了各自的意见，三 环所对有关问题进行了回答。双方对商品砼调增金额 299 万及三材价差 115 万是否计入工程量仍然存在较大争议，合议庭也没有明确表态，只 是说是否计入工程量由合议庭决定。 然后合议庭征求双方意见是否同意调解，双方表示同意，休庭后合 议庭征求双方的意见，由于双方分歧太大没能当庭达成调解意见。合议 庭宣布休庭，择日继续调解。 考虑到案件存在的分歧及可能出现的后果，我方觉得通过调解尽快 收回工程款也是一个切实可行的办法，以免出现“拣个芝麻、丢个西瓜” 的不利后果。 所以，在接下来的 1 个多月的时间内，在法院的主持下，双方先后 进行了 6 轮调解，双方各自做出了一定的让步，于 11 月 30 日达成了最 终的调解协议，协议约定“被告在协议当日支付我方现金 150 万，其余 款项在 3 个月内全部付清，如果对方不按照调解协议的约定履行债务，26我方将按照一审的判决申请强制执行全部欠款及利息” 。 重庆高院于 12 月 1 日送达了（2004）渝高法民终字 165 号《民事调 解书》 。 （三）履行调解协议，收回全部欠款 协议签订时， 新原兴公司就当场支付了 150 万元的现金， 并且在 2006 年 2 月 28 日前履行了（2004）渝高法民终字 165 号《民事调解书》约定 的全部内容。至此，重庆新原兴经济发展有限公司拖欠我局工程款一案 圆满结束。 【案例分析】 综合分析案件的焦点问题就在于几个方面： （一）结算过程中我方是否存在恶意串通的问题？ 新原兴从一开始就坚持认为，我方在结算过程中存在与其结算人员 恶意串通的行为，4800 万元的《备忘录》存在高估冒算的情况。为此， 他们做了精心的策划并收集整理了大量证据。在我方起诉其之前，新原 兴就私下里找到重庆市公安局经侦大队，以公安局的名义委托了一家鉴 定机构，鉴定的结果我方的工程量只有 4200 万元，从而推算结算高估冒 算了 600 多万元，并以此断定存在恶意串通行为，所以双方达成的《备 忘录》无效。 另外，他们还针对结算是否存在恶意串通，又让公安局的办案人员 对参与《备忘录》达成过程有关人员进行了审讯。并请求法院到公安局 调取了审讯笔录。在审讯笔录中，其单位原来参与《备忘录》达成的人 员供认我方请他们吃过饭，并对他们有所暗示等类似的内容。 我方坚决否认我方与其单位的结算人员存在恶意串通的行为，否认27请其结算人员吃过饭，否认对那几位结算人员有过暗示。这些所谓的暗 示只是其结算人员的主观猜想，是自身有问题。 （二）299 万元的商品砼价差是否应该记入工程总造价？ 被告新原兴坚持不应将商品砼价差记入工程造价，他们的主要理由 有以下三点： 1、工程合同约定及投标报价的清单都是约定的使用普通混凝土，施 工过程中使用了商品砼，是八局为了赶工期而单方采取的措施，结算时 不应该还应该按普通混凝土计价。 2、所使用的商品砼的价款未经他们（新原兴）签证认可。由于未经 其认质认价，所以在结算中也无法认定具体的价差，不应该将价差记入 工程量。 3、我方负责人在施工过程中曾口头承诺放弃商品砼价差，双方达成 4800 万元的《备忘录》时我方的本意也是放弃商品砼价差。 我方坚持认为商品砼价差应该计入工程造价，理由主要是： 1、施工过程中使用商品砼是经对方同意的。在施工中，我方曾将工 程由普通混凝土换成商品砼的情况及时告知了新原兴， 对方也同意使用。 2、虽然商品砼单价未经新原兴认可，但你既然同意我方使用，必然 要给我这一块的价差，可以根据当时四川省定额及有关规定来确定具体 的价差，应该记入工程量。 3、 我方从未承诺放弃商品砼价差。 双方达成 4800 万元的 《备忘录》 ， 是在双方都将自己的权利做出处分的基础上达成的，我方的意思是该 4800 万元的价款包括商品砼价差、精装修等所有的工程量，从未有过放 弃的意思表示。28（三）100 多万的三材价差是否应该记入工程总造价？ 针对这个问题，由于双方在合同中约定不明确，涉及该笔款项的条 款文字表示有错误，不能反映出双方的真实意思，所以双方在这个问题 上也一直争论不休。 【启示】 案件虽然顺利结案了，但是留给我们很多值得思考的地方，仔细回 顾整个案件的前因后果， 我们觉得这个案件给我们带来了以下几点启示： （一）施工过程要按照双方签订的合同严格履约、完全履约，发生 工程变更一定要按照合同的约定办理签证手续，完善相关的资料，并做 好收集整理工作。 （二）工程竣工结算一定要按照相关规定办理正规的结算手续，不 要简单的一纸协议就认定工程量，否则常常会因为结算资料的不规范而 给尾款回收带来隐患。 （三）要坚持协商与诉讼相结合的原则，以协商解决为主导思想、 以诉讼解决为辅助措施。清欠过程中要根据各个拖欠项目的实际情况， 制定切实可行的清收计划，以双方协商解决为第一选择，一旦出现较大 风险，就启动诉讼程序，用法律武器保护公司的合法权利。 （四）在清欠或诉讼过程中要有一定的取舍，争取调解结案。凡是进入 清欠或诉讼的项目的，往往都存在这样那样的纠纷和矛盾，所以很难达 到让我们百分之百满意的地步。俗话说：有的必有失，鱼和熊掌不可兼 得， 为了保护我们更大得利益做出一点让步往往会起到事半功倍得效果。 否则， 如果双方坚持不下， 给我们带来得后果将是 “拣个芝麻丢个西瓜” 。29完善合同条款，避免口头协议，注重书面证据――中建八局三公司与南京洁具成套总公司买卖合同纠纷案【案例简介】 中建八局三公司承建了国电南京自动化股份有限公司发包的江宁科 技园新厂房工程。国电南字公司选定工程的卫生洁具供应商为南京洁具 公司。2004 年 1 月 1 日，洁具公司与三公司项目经理部签定一份买卖合 同，约定由洁具公司供给项目经理部男、女卫生间墙砖、地砖以及塑胶 脚踢线，总价款为
元。交货日期为合同预付款到帐后，项目经 理部通知的 20 天供货。 验收方式为货到工地由项目经理部委派专人当地 开箱验收， 有色差由洁具公司退换。 付款方式为合同生效后支付总价 30% 的预付款，货到现场验收合格后，再支付 25%的货款，一年质保期无质 量问题再支付质保金，即 50%的货款。违约金数额约定为 10%的合同总货 款。后双因货款支付问题发生纠纷，协商不成诉之南京市江宁区人民法 院。 【诉讼过程】 该案经过南京市江宁区人民法院受理后，随即进行开庭审理。2005 年 4 月 25 日， 法院进行了第一次开庭审理。 根据洁具公司的诉讼请求 （① 要求三公司支付货款
元；②要求三公司支付违约金 47972.41 元）三公司阐述了自己的见解，并提出了反诉：①要求洁具公司支付由 其迟延交货造成的工人窝工损失费、管理费、现场临设及机械租赁费、 水电费等合计 314600 元； ②要求洁具公司赔付塑胶脚踢线货款 92308 元； ③要求洁具公司支付违约金 47972.41 元。由于双方各执一词，并且双方30都没有提供有力的证据，法院随即提出让双方回去准备证据择日开庭继 续审理。6 月 9 日、6 月 16 日连续开了两次庭之后，法院做出了判决。 判三公司欠洁具公司货款
元、偿付违约金 47972.41 元，合计
元。此案现在正处于执行阶段。 【案例分析】 在审理过程中此案有 6 个分歧： 1、洁具公司在履行合同时是否有迟延交货 2、有关踢脚线的赔偿问题（4 月 19 日之前三公司通知洁具公司的 义务） 3、有关窝工费等的组成以及有关票据 4、双方是否都具有违反合同的约定 5、瓷砖、地砖等质量问题 6、三公司主张赔偿 92308 元的依据何在 有关洁具公司在合同履行中是否有迟延交货现象存在问题，在事实 上对方确实有迟延交货现象，因为三公司曾经多次通知对方要求供货， 只是这些通知都是口头上的，没有书面东西，以致于在开庭审理时对方 拒不承认此事实。此外，双方在合同中也并没有约定交货时间，约定由 项目经理部通知，这给三公司带来了很大的被动。在签收发货单时三公 司也未标明“迟延交货的”字样。由于反诉中的第一项与洁具公司是否 迟延交货存在因果关系，因此洁具公司迟延交货得不到法院的支持，反 诉第一项自然得不到认可。踢脚线的问题，虽然洁具公司提供的跟合同 中约定的规格不相符， 但是洁具公司提供证明此变更是经过业主同意的， 并且三公司也将变更后的踢脚线用于工程的使用，已被业主验收合格，31业主也并没有对三公司作出处罚。因此该反诉也没有得到法院的支持。 【启示】 1、在买卖合同中无论标的额大小一定要注明交货时间、地点，不能 依赖交易习惯存在侥幸心理。 2、在合同中必须约定货物的规格，以及如果不符合约定的规格时应 该怎么处理，而不应该糊涂接受，并且也没有形成书面的明示。 3、在通知对方供货时，尽量避免口头通知，应该有书面通知。 4、应该保持与业主、供货方的透明关系，不能让业主私自参与接受 供货工作。32明晰个人行为与职务行为――中南公司拖欠建材租金案 【案情简介】 中建八局与河北某建筑器材租赁站签定了租赁合同 ,合同约定八局 圣科佳项目部在北京亦庄开发区开发的萨姆森办公楼工程租用该建筑器 材租赁站的钢管、扣件、调节托、U 托等周转建材，并约定日租金为钢 管每米 0.012 元、扣件每个 0.007 元、调节托每套每天 0.05 元、U 托每 个每天 0.003 元，租赁期为 60 天。租金支付期限为主体完工给付 90%， 03 年 7 月前付清。租赁物丢失损坏按钢管每米赔 15 元、扣件每个赔 3.5 元、调节托每套赔 15 元、U 托每个赔 0.6 元。合同签定后，该租赁站按 中建八局所需从 03 年 3 月 1 日到 4 月 18 日陆续将货物送达了施工工地， 并与租用单位人员熊某和施某签有 43 份《发料单》 。该施工单位使用后 从 03 年 4 月 28 日陆续退货，到 03 年 12 月 23 日基本退完，有双方工作 人员签字的《退租验收单》40 份为证。至今剩余钢管 7277.5 米、扣件 19133 套没有退还，按合同约定总价值为
元，按约定的日租 金结合租用天数计算，从起租计算到 05 年 4 月 30 日总计发生租金
元。另外，该项目退还的租赁物大部分未维护保养，损坏的 也未修理，按合同约定的赔偿标准计算，踪迹赔偿金额为
元。 此外，萨姆森办公楼工程由中建八局安装公司代中建八局总承包施工。 02 年 12 月 10 日中建八局成立了该办公楼工程的项目经理部。而与该建 筑器材租赁站签定合同的是中建八局中南公司借调到该工程项目部的工 作人员缪某和熊某。由于中建八局在租赁合同约定的期限内未归还全部33租赁材料和支付租金、赔偿款，该租赁站负责人陈某将中南公司告上法 庭。 【法院判决】 一审法院判决： 河北献县初级法院审理了此案，一审审查认定，该项目经理部虽然 不具备企业法人资格，熊某、缪某没有该施工单位的授权，但他们对外 均以八局的名义进行民事活动，熊某、缪某等依据合同约定接收了原告 的租赁物，使用后大部分退还，并在支付对外欠款明细表中挂帐，这些 均说明该八局和安装公司认可了租赁合同，履行了租赁合同。原告申请 追加八局及安装公司为被告，一审法院予以批准。被告中南公司辩称原 告以其为被告属诉讼主体错误，因熊某和缪某系借调到施工项目部，应 视为八局及安装公司的工作人员，他们在项目部的行为应认定为系代表 八局及装饰公司的职务行为。原告依据租赁合同向该项目部提供了租赁 物，使八局及安装公司得以完成施工，此两被告应当按照合同约定向原 告支付租金、未退租赁物的价款和租赁物的损坏赔偿修理费。故一审判 决为：追加的两被告向原告支付租金
元、租赁物赔偿修理费
元、退还原告全部租赁物或赔偿未退还部分的等值价款
元，两被告负连带清偿责任，中南公司不承担任何民事责任。 二审法院判决： 一审判决后，八局及安装公司均不服，提起上诉。八局诉称项目部 是八局的内设机构，不具备民事权利能力和民事行为能力，不能订立合 同。熊某与缪某没有施工单位的授权，租赁合同也没有得到八局的追认， 两人的行为是个人行为，与施工单位无关，一审认定的租赁物赔偿修理34费过高。安装公司诉称一审法院认定其代表八局总承包施工没有事实根 据，认定其为租赁合同主体错误，认定熊某和缪某为其工作人员没有根 据，其不应当承担民事责任。 二审法院审理后认定，中南公司和项目经理部为八局的内设机构，不具 备法人资格，不能成为本案当事人。而认定安装公司代表八局总承包缺 乏有效证据支持，且八局和原告均认为安装公司不应承担责任，故一审 认定安装公司承担责任不当。而八局认可了熊某和缪某为其工作人员， 负责材料供应，他们与材料供应站负责人陈某签定的材料租赁合同属于 职务行为，且八局在使用租赁材料的过程中，对租赁合同是知道的但未 提出任何异议，对熊某和缪某的行为是认可的，因此二人签定租赁合同 的行为应视为八局的行为，该合同的责任应当由八局承担。双方合同约 定的维修赔偿费的数额过高，予以适当调整。二审撤消了一审所做的判 决，判决八局给付陈某租金
元，赔偿修理费 351515 元，退还 陈某钢管 7277.5 米、扣件 19133 套，逾期不退还赔偿租赁物价款
元。 【案件分析】 本案对于合同的内容与欠款事实本身没有太大的争议，争议的焦点 在于： (一)熊某和缪某的行为是否属于职务行为，是否能代表八局。所谓 职务行为是指行为人担任法人或其他组织的相关职务，在职务范围却 表法人或其他组织从事的经营管理活动，法人或其他组织对该行为后果 要承担民事责任。 《中华人民共和国民法通则》第四十三条也规定： “企 业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。 ”35@是我国关于替代责任的法律规定。也就是说，在司法实践中区分个人 行为和职务行为的根本标准就是行为人实施的行为与职务是否有关联。 在此案中，熊某和缪某的行为系为工程施工的顺利进行所实施的行为， 非为个人利益。同时他们本身的工作职责就是负责工程的材料供应，因 此此二人的行为应界定为职务行为。 (二)熊某和缪某的行为具体是代表八局还是安装公司，亦或中南公 司。在此案中，熊某和缪某是从中南公司抽调到八局总承包的工程的， 同时中南公司是八局的内设机构，没有法人资格，而法院因没有有利证 据证明工程系安装公司代表八局总承包，所以该工程应认定为是由八局 总承包，熊某和缪某的行为应为代表八局的行为。同时， 《民法通则》第 六十六条第一款规定： “本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否 认表示的，视为同意。 ”所以在八局知道熊某和缪某实施签定租赁合同等 行为的情况下，未予否认，视为对代理行为的认可，应由八局承担责任。 (三)具有法人资格的八局及安装公司，与不具备法人资格的中南公 司之间的关系和责任承担。根据《新公司法》第十四条规定： “公司可以 设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执 照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子 公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 ”中南公司的民事 责任应由八局承担，安装公司的责任由其自己承担，因为在本案中无证 据证明安装公司代表施工单位总承包该办公楼工程，且八局和原告均认 为安装公司不应承担责任，所以本案所负民事责任应由八局承担。 【启示】 本案例充分暴露了建筑施工过程中存在的一些问题：36首先，施工单位应严格管理，明确在合同签定过程中的授权与监督， 防止内部工作人员通过自己的行为侵害公司利益，对于发现没有法人授 权的情况下，私自以公司名义签定合同的情形，应立即作出追认或否认 的决定，杜绝漠视不作任何反应的现象，以避免在以后发生纠纷的时候， 陷入被动状态。 其次，作为企业本身应认真履行所签定的每一项合同，遵循诚实信 用的原则，完全正确的履行应尽的各项合同义务，在不能按合同约定完 成义务的情形下，应与对方当事人友好协商，作出补充协议，避免发生 纠纷进入诉讼程序后，承担违约金、延期履行给对方造成损失的赔偿费 等。37立足市场，诚信为先――徐州达盟贸易公司诉中建八局土木公司拖欠材料款案【案情简介】 中建八局土木公司因施工需要,分别于 2004 年 11 月 26 日至 2005 年 8 月 31 日期间,先后与徐州达盟贸易公司签定了五份材料供销合同, 合同分别约定了供货规格、材料价格、运费承担、付款方式与时间及违 约责任等条款。2004 年 11 月 26 日购销合同约定，逾期付款的违约金为 每天每吨 50 元，2005 年 8 月 31 日的购销合同约定，违约金为每天每吨 单价的 6?计算，其他合同规定逾期付款违约金为每天每吨 20 元。在合 同履行过程中，土木公司购进钢材总额为
元，支付部分货 款后总共还欠徐州达盟贸易公司
元， 逾期付款违约金分段计 算累计为 1814162 元。考虑到尚未履约部分钢材货款的数额，该贸易公 司主动降低违约金数额 1000 万元。由于多次催要此欠款未果，该贸易公 司遂将土木公司诉至法院，要求土木公司支付所欠全部货款，并承担 8242132 元违约金。土木公司承认欠款事实，但认为违约金太高。2006 年 5 月 8 日，江苏省徐州市中级人民法院做出一审判决，判决徐州分公 司十日内偿还达盟公司货款
元，支付违约金 200 万元。 【案例评析】 本案债权债务关系清晰，土木公司尚欠多少材料款，迟延支付的期 限及违约金数额都很明确，根据材料购销合同中有关价款和违约条款的 规定很容易计算。此案例主要存在两个问题：一是违约金数额多少的问 题，应该如何界定在一个合理的限度内。根据 1999 年《合同法》第一百38一十四条第二款规定：约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求 人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以 请求人民法院予以适当减少。另 2003 年最高人民法院《关于商品房买卖 合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第十六条规定：当事人已约定的 违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失 30%为标准 适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应 当以违约造成的损失确定违约金数额。 何为违约金过分高于造成的损失， 也没有明确的法律法规予以规定，按 2005 年 9 月江苏省最高法院《关于 适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要》第二十八条规定： 当事人约定的违约金超过造成损失的 30%的，可以认定为过分高于造成 的损失。因此本案中土木公司认为违约金太高是否应予以认定，应该以 因违约给该贸易公司造成的实际损失为标准来衡量。如果确实过分高于 给贸易公司造成的实际损失，应予以减少。 本案存在的第二个问题是诚信问题。 在该企业有履约能力的前提下， 而未按照合同的约定及时支付材料款，不仅给对方企业造成了损失，同 时对该施工企业来说是更大的损失。首先是经济损失，因违约产生的违 约金是一个很大的数额，在合理的限度内都应有违约方来承担。其次， 是一个企业信用的丧失，这对企业以后的发展是很不利的。 【启示】 通过以上对于本案的分析，我们应该看到在合约签定时应该注意的 一些问题： 第一，在签订合同时要谨慎小心。首先，要加强合约签订的管理， 把合同签约的权利收回到公司法人的手中；其次，要加强合同的评审，39合同签约一定要由合约、工程、法律等有关部门的会签，杜绝个别人随 意签订合同的发生；再次，要严厉惩罚因签订合同造成损失的相关人员 的处理，要追究相关人员的行政、经济、党纪直至刑事责任。 合同条款要完备，在合同签定后要认真审查，避免以后在履约过程中产 生纠纷后，无证据可供查找或虽有条款规定，但对我方不利的情形发生。 第二，关于违约金的规定，应尽量保持在一个合理的限度内，而不 应该过高，否则如果是我方违约，将会产生不可挽回的损失。 第三，一个企业在市场经济的激烈竞争中，如果想立于不败之地， 应该把诚信放在最重要的位置，在属于我方义务的范围内及时履约，避 免违约现象的发生。如果时常产生违约的情形，势必会影响到以后的经 营。40对工程分析不足，以致多次停工，造成损失――中建八局一公司诉鲁能瑞华电器有限公司案【案情介绍】 原告：中国建筑第八工程局第一建筑公司 被告：鲁能瑞华常兴科技发展有限公司（简称常兴公司 ） 被告：鲁能瑞华电器有限公司（简称电器公司） 2002 年 11 月 1 日，我方与被告电器公司签订一份《建设工程施工 合同》 。合同约定，由我方承建被告电器公司的山东鲁能阳光科技孵化园 F、G 楼建设工程，总建筑面积 50000 平方米，承包范围土建、安装、装 饰工程，2002 年 11 月 6 日开工，2003 年 9 月 10 日竣工，工程总造价 暂定 4 千万元。合同签订后，我方对该工程进行了施工。 2002 年 12 月，因被告电器公司未办理土地规划施工许可证，质检站 下发了书面停工通知，工程被迫第一次停工，至 2003 年 6 月停工损失计 89.5 万元。后在业主的督促和承诺下，我方才重新进入现场进行钢筋除 锈工作，并由原、被告双方及设计和监理四方对钢筋除锈造价进行了确 认，工程继续施工。2003 年由被告为我方出具了质检手续承诺书，承诺 由于被告手续不全原因造成的无法质检的后果由被告承担。2003 年春节 后，因工程规划、许可等证照缺失问题和业主支付工程款不到位工程第 二次停工，该次停工共造成损失 30 万元，后被告在施工过程中进行了支 付。 2004 年 5 月 14 日，我方与两被告签订了《工程施工合同变更协议41书》 ，协议约定，被告电器公司将该工程全部权利义务转让给被告常兴公 司， 我方继续履行承包人的职责，三方商定第二次停工及复工损失 30 万元，由被告电器公司付给我方，被告电器公司欠我方的工程款全部由 被告常兴公司承担，并先付 400 万元，付款时间为：签订协议当天付 200 万元，之后 30 天内付 100 万元，60 天内付 100 万元；如未能按期付款， 我方可立即停工，被告常兴公司承担一切损失，并向我方支付应付款额 的 5%/天的违约金；被告电器公司造成停工损失 89.5 万元，如被告常兴 公司不能保证合同约定的建筑面积，被告电器公司应按缩减的面积数的 比例承担我方的损失。协议签订后，我方施工至 2004 年 11 月，被告共 计支付工程款 1168 万元。 由于被告仍未办理相关手续， 质检站明确表示基础和主体均不予备 案，同时由于业主付款的严重不到位，工程发生了第三次停工，该次停 工累计起诉之日共计 38 万余元。2004 年 12 月 28 日我方向被告送达了 《跨年度结算书》 ，被告进行了签收。 【诉讼过程】 2005 年 4 月 6 日我方向法院提起了诉讼，并对施工工程进行了诉讼 保全，要求解除原、被告双方签订的《建筑工程施工合同》和《施工合 同变更协议书》 ；判令被告支付剩余工程款 1018 万元，两次停工损失共 计 128 万元，判令被告支付延期付款利息，同时判令我方对该工程享有 优先受偿权。案件审理中双方争议的焦点主要是：合同的效力，工程造 价及第一次停工损失的支付主体和第三次停工损失是否支付问题。 庭审中被告常兴公司表示各种证件正在补办过程中，预计一个半月 内会办理完毕；并当庭提出要求对工程造价进行审计，同时称第一次停42工损失应当由被告电器公司负担，同时第三次停工损失不存在。 被告电器公司辨称，根据《施工合同变更协议书》三方协议约定， 我公司的权利义务全部转为被告常兴公司负担，支付停工损失的前提是 被告不能保证我方的建筑工程面积，现工程主体已竣工，我方的该诉讼 请求于法无据。 法院对工程造价委托了鉴定，确定工程造价为 1875 万元，另加除锈 费用 38 万元，共计 1913 万元。由于被告常兴公司至判决前仍未办理规 划许可证和施工许可证， 因此法院最终判决 《建设工程施工合同》 和 《施 工合同变更协议书》无效，判决被告电器公司按原合同面积约定的建筑 面积与缩减的面积比例承担我方的损失共计 43 万元； 判决被告常兴公司 支付我方工程款 745 万元及利息损失自 2005 年 1 月 28 日起计 30 余万元； 并判决我方方享有对在建工程的优先受偿权。由于第三次停工损失，我 方方缺乏有效的签证，也未通过协议将 相关损失确定，因此法院未支持该部分。 案件判决后，被告常兴公司欲出售其在建工程，为尽快实现债权， 我方表示愿意协助但必须由买方、被告、我方三方共同签订协议。由于 买方是较有实力的企业，因此使债权得到了有效的保障，现已实现债权 400 余万。 【案件启示】 在办理这个案件过程中，有以下几点得失值得我们在今后的管理工 作和实际操作中重视： 1、较为成功的方面： 本案判决后，面临执行问题，虽已对施工工程进行了查封，可使债43权不至于落空，但需强制拍卖才可实现，加之当时该项目依然处于“无 证”的非法状态，对真正通过拍卖达到回收工程款来说，不但时间长而 且难度大，较有风险。但在案件判决过程中，我方办案人员即获知被告 正放出风声欲卖该项目，由于该项目处于济南开发区，主体结构已完， 有较好的转让条件，但我方保全在先，所以无论任何人购买均需获我方 同意，时机对我方很有利，于是案子判决生效后并未立即提出申请执行。 当买卖双方邀请商谈时， 公司领导表示,在保全我方债权的前提下可以配 合，积极促成项目转让，签订三方协议将全部债务转由买方直接承担， 负责偿还。 这种方式节省了至少几十万元的执行、拍卖成本，对债权的安全性 提供了保障。 2、案件中反映