外资审批对股权转让合同效力的影响｜删减篇
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&外商投资企业股权转让中的审批问题研究
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—— 外资审批对合同效力的影响&
&《&商事调研》2011年11月30日
注：原文过长，只摘录部分，删减存有不当，见谅。
&一【案例】
上海某管道公司系原告香港某实业公司和境内公司合资经营的中外合资经营企业。 2009年1月8日，原、被告签订了一份《股权转让合同》，约定：原告将其所持有的上海某管道公司26%的股权全部转让给被告，被告以650万元购买上述股权；合同签订三日内，被告支付390万元，2010年1月10日前，被告支付130万元，2010年6月10日前，被告支付130万元；最后一笔余款由被告付清后，再进行相应的工商变更登记。嗣后，被告只支付了第一期股权转让款390万元，余款至今未付。原告诉至法院，请求判令被告支付股权转让款人民币260万元。
关于上述案件，存在着三种不同的观点：
&&&&第一种观点认为，外商投资企业股权转让应报行政机关审批，未经审批的合同尚未生效，对合同双方均无约束力，故应驳回原告关于支付转让款的诉讼请求。
第二种观点认为，外商投资企业股权转让合同未经审批为未生效，合同处于效力不确定状态，此时法院应当作出释明，要求当事人及时履行报批手续，待合同通过审批后，合同开始生效，此时可以判决被告支付股权转让款。
第三种观点认为，外商投资企业股权转让合同因未经批准被认定为未生效，但不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力，故原、被告所约定的“先付款后报批”条款有效，原告有权在履行报批义务之前请求被告支付股权转让款。
二、外资审批对股权转让合同效力的影响
（一）未审批股权转让合同的效力&
&&&&合同有效或者无效是因为合同符合或者不符合法律的规定而自始具有或者不具有约束力，它们的效力都是确定的，不会因为相关事项的变化而变化。而效力待定的合同处于效力不确定状态，可能通过一定的补救措施成为有效合同，也可能因为一些条件的不成就无法生效。
笔者认为，未经审批的外资股权转让合同已成立未生效，其效力取决于合同审批的结果，处于待定状态：如果审批通过，则该合同自始有效；如果未通过审批，则合同确定的没有效力。最高人民法院于2010年8月5日颁布的《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（下称《若干规定》）第1条就明确规定，当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。笔者认为，这里的未生效就是效力待定的意思，可以通过补救成为有效合同，在股权转让场合，其补救措施就是报批。
因此，在上述案例中，股权转让合同没有经过审批，其效力应属待定状态。此时法院应当作出释明，要求当事人及时履行报批手续，如果合同通过审批，则合同有效，可以判决被告支付股权转让款；如果合同未通过审批，则合同无效，应当驳回原告诉讼请求。
（二）报批条款的效力
&&&&未经审批股权转让合同处于未生效状态，既然没有生效，那么对当事人就没有产生法律约束力，此时如果一方当事人怠于履行报批义务，另一方当事人是否可以依据合同中的报批条款请求法院判决对方履行报批义务？对此，《若干规定》第1条第2款规定，合同因未批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。这一规定将报批条款与整个合同独立开来，合同本身未生效并不会影响到报批条款的效力。
之所以能将报批条款和合同本身独立开来，是由该条款自身的性质决定的。与《合同法》第57条规定的在合同无效、被撤销或者终止时有关争议解决条款仍然有效一样，报批条款不同于当事人想要通过合同实现交易目的、享受权利承担义务的其他合同条款，而是合同生效的前提，是手段性条款，可以独立于合同条款而事先生效。所不同的是，争议解决条款针对的是“事后”，而报批条款针对的是“事前”，但都是独立于合同权利义务的条款。如果不能将报批条款与合同效力独立开来，不仅无助于缔约目的的实现，而且容易为怠于履行报批义务的违约当事人提供逃避法律责任的借口，守约当事人因为合同尚未生效不能请求强制执行，处于束手无策的境地，这显然不利于诚实信用原则的维护。
（三）“先付款后报批”条款的效力
上述案例的特殊之处在于，股权转让合同中存在“先付款后报批”的条款，转让人在没有履行报批义务之前，根据约定直接请求受让人先履行付款义务，此时法院如果直接判决被告支付转让款，则存在法律上的障碍。因为股权转让是否符合外资管理的规定，是否符合我国产业政策，需要行政主管机关作出判断。如果法院直接判决被告支付转让款，而嗣后该合同在主管部门审批中未获通过，股权转让合同归于无效，此时原告又得重新返还其所取得的转让款，而法院的判决也失去了依据。
故笔者认为，尽管报批条款具有一定的独立性，但对于“先付款后报批”的约定，由于涉及是否应当支付股权转让款这一主合同义务，不宜在履行审批程序之前直接确认该条款的效力。值得注意的是，《若干规定》第8条规定，外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行，转让方可以请求解除合同。这一条款赋予了约定“先付款后报批”情形下转让方的合同解除权，但并未确认其享有付款请求权，笔者认为，就是因为存在法律上的上述障碍。
三、未审批股权转让合同的司法救济
股权转让合同签订后，如果转让方怠于履行报批义务，受让方在合同尚未生效的情况下可以获得哪些救济手段？
（一）判决报批
股权转让合同签订后，转让方怠于履行报批义务，此时受让方如果选择请求转让方继续履行合同，进行股权变更，法院在合同尚未生效的情况下难以支持受让方的诉讼请求。此时，受让方可以直接请求法院判决报批义务人履行报批义务。这里的报批义务人包括转让方和外商投资企业。
首先，关于转让方。如前所述，在当事人对报批义务进行明确约定时，受让方可以依据报批条款请求转让方履行报批手续。如果当事人对报批义务没有约定，可否请求判决报批？答案是肯定的。我们可以将报批义务视作股权转让方的从给付义务，该义务源于诚实信用原则，属于合同的默示条款。同样的道理，报批义务作为促成合同生效的一项义务，具有一定的独立性，即便未审批的合同属于未生效的合同，也不影响该义务的成立，受让方可以请求法院强制执行以促成合同的生效。
其次，关于外商投资企业。虽然根据合同相对性，受让方只能根据股权转让合同向转让方请求其完成报批手续，但根据行政主管部门的相关规定，股权变更的报批人应当是相应的外商投资企业。这样，法律法规便赋予了外商投资企业的报批义务，受让方有权基于法律的规定请求受让方和外商投资企业共同履行报批义务。
（二）解除合同
股权转让合同成立后，转让方不履行报批义务，经受让方催告后在合理期限内仍未履行的，受让方还可以主张解除合同，并要求转让方赔偿损失。
值得注意的是，股权转让合同尚未生效，因此这里解除的是已成立未生效的合同。有人认为，合同解除仅仅针对生效合同，合同尚未生效，不应该解除。
笔者认为，合同一旦成立，对双方当事人便具有一定的约束力。非经法定或约定事项，任何一方当事人不得随意解除，否则应当承担法律责任。在这里，《若干规定》赋予了受让方合同解除权，就是在转让方怠于履行义务时，赋予受让方脱离合同约束力的选择权。否则，合同不解除，长期处于效力待定状态，转让方随时可以通过审批使合同生效，受让方的权利处于不稳定状态，不利于诚实信用原则的维护。
合同解除并不能免除转让方的赔偿责任，转让方不仅应当返还受让方支付的转让款，还应当赔偿受让方造成的实际损失。关于这里赔偿责任的性质，笔者认为，应该是违约责任。虽然股权转让合同尚未生效，但这里的违约责任针对的是报批义务人对于报批义务的违反，而非股权转让合同本身。如前所述，报批义务人包括转让方和外商投资企业，故笔者认为，受让方不仅可以请求转让方承担违约赔偿责任，还可以同时请求外商投资企业对此承担连带赔偿责任。
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我有话要说外商投资企业股权转让的法律适用
- 中国贸促会
中国国际商会驻欧盟代表处
当前位置： &
外商投资企业股权转让的法律适用
发布时间：　编辑：总会贸仲委秘书局&傅成伟　来源：人民法院报网络版
&&&&&&& 我国的外商投资企业法，主要包括外资企业法、中外合作经营企业法、中外合资经营企业法以及《中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《实施条例》）等法律规范，对这几类特殊企业股权转让的特别规定主要有：中外合作经营企业法第十条规定了中外合作者转让合同权利、义务需要审批；《实施条例》第二十条针对中外合资经营企业审批的类似规定。除此之外，并没有更多涉及投资者股权转让的规范，外资企业法亦无此类明确规范。
&&&&&&& 从上述条文看，相关法律均只笼统规定未经审批和侵犯其他股东同意权、优先购买权的股权转让无效。即便强调外商投资企业股权转让的审批程序是必经程序，也没有明确审批程序的约束力，即未经审批的股权转让是否导致股权转让合同无效抑或股权转让行为无效的问题并未得到明确。
&&&&&&& 由于法律规定不明确，相关法律文件就此作了补充。如国家工商总局1997年出台《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（以下简称《若干规定》），对外商投资企业的股权转让作了具体的规定，主要规定股权变更审批的效力以及协议、章程生效的时间，同时，要求股权转让应符合国家产业政策、外资投资比限制，规定注册资本以及企业性质转变需要审批。由于该规定只是国家工商总局制定的规章，实践中并不具有裁判上的司法适用性。
&&&&&&& 由于上述外商投资企业法规范与现行公司法、合同法等法律的相关规定不完全一致，加诸该领域存在大量行政法规和部门规章，特别是外商投资企业的审批机关商务部（原对外经济贸易合作部）单独或联合其他部委制定了一些部门规章，也存在与现行高位阶法律不相一致的情形，因此，存在的规则冲突如何衔接适用往往成为司法实践中法律适用的难题。
&&&&&&& 鉴此，最高人民法院2010年出台《关于审理外商投资企业纠纷的若干问题的规定（一）》（以下简称《若干问题规定》或司法解释），对外商投资企业在设立、变更等过程中的部分审理难题进行明确。司法解释通过将未经审批的中外合资、合作企业股权转让合同定性为未生效合同，规定一方当事人负有报批义务，满足了行政审批要件的，相关合同可成为生效合同。这项解释协调适应了《若干规定》的相关规范，一定程度解决了法律制度间的规则冲突。
&&&&&&& 经过以上梳理，可以发现我国已逐步明确了一套关于外商投资企业股权转让的规则，包括：1.股权转让协议必须经过审批程序才能生效；2.股权转让没有经过其他股东同意、优先购买的无效；3.股权转让导致企业性质变更的需要额外审批；4.股权转让违反法律相关规定和产业政策的无效。
&&&&&&& 有限责任公司是我国外商投资企业的常见形式。表面上看，公司法与外商投资企业法关于有限责任公司股权转让规则的差异不大，除了外商投资企业股权转让需要审批的要求以外，法律对股权转让的限制并不明显。然而，实质上，规则间的差异仍然存在，具体体现为：
&&&&&&& 1.关于股权转让审批的效力：《实施条例》将审批的效力明确为未经审批的股权转让无效，随后《若干规定》和《若干问题规定》则细化为股权转让协议经审批才能生效。至此，后续演化的规则已完全与公司法上无需审批的规则相去甚远。
&&&&&&& 2.关于股权转让程序：公司法就有限责任公司股权转让的约束包括，经过其他股东同意，其他股东享有优先购买，或者依公司章程的特别规定。这些规定并不直接影响股权转让的效力，除非其他股东主张权利方产生影响。但是，《实施条例》却直接规定未经其他股东同意或优先购买的股权转让无效，而且没有明确无效的范围。显然，相较于公司法，外商投资企业法强制不经相关程序的转让无效。
&&&&&&& 3.关于其他限制：外商投资企业法要求股权转让应符合国家产业政策、外资投资比限制，注册资本以及企业性质转变需要审批，但公司法显然对此并不涉及。
&&&&&&& 这些冲突很大程度上由于我国的外商投资企业法颁行较早已经年久失修，而公司法自1993年公布以来经历了1999年、2004年、2005年和2013年多次与时俱进的修改，这使得前者不具备考虑与后者衔接问题的可能性。
&&&&&&& 关于审批对于股权转让效力的影响，笔者通过案例研究发现，《若干问题规定》出台前，关于未经审批的外商投资企业股权转让合同效力的认定，往往判决迥异，通常包括无效说、有效说和未生效说。尽管随着司法解释的出台，未生效说成为裁判的主流依据，但关于该问题的探讨并非完全没有空间。
&&&&&&& 无效说以《实施条例》规定系效力性规定为基础，认为未经审批的股权转让合同违反行政法规强制性规定，从而依据合同法第四十四条第二款认定合同无效。此一观点由于片面性明显，随着司法解释的出台，已和者寥寥。
&&&&&&& 有效说则认为，外商投资企业法上的&转让&其实质是股权变更，该合同目的与合同效力无关，所以审批影响的应是合同的履行而非效力，这意味着合同不需审批即可生效。这种观点得到支持的理由包括，认为债权行为的效力不应因受股权变动影响而变得有因，并且当事各方的利益关系可利用违约责任的承担与免除机制来调整；还有指出法律有关外资审批的规定属于管理性的强制性规范，对其违反理论上不应导致合同无效。笔者认为，股权转让协议与股权转让行为是两个有区别的法律行为，因此有效说也存在以下方面的合理性值得考虑：
&&&&&&& 首先，认定审批对于股权转让合同具有约束力的法律依据不足。中外合作经营企业法第十条涉及审批，但并未对合同效力问题作明确规定。这一点与公司法上关于其他股东同意权、优先购买权规定是一样的，即审批不能约束合同效力。《实施条例》作为裁判依据则更有问题，因其作为解释性的规定，仅限于对中外合资经营企业法的抽象规定予以细化、说明，并不能对其上位法未规定的股权转让合同效力进行规定，所以其规定不应适用。同理，部门规章《若干规定》也无法规定股权转让的效力。因此，外商投资企业法律规则存在冲突时，根据上位法优于下位法的原则，外商投资企业股权转让应适用外商投资企业法；根据特别法优先于一般法的原则，若外商投资企业法规定不清楚时，则可适用一般法。为解决实践问题，适用最高人民法院《关于适用&中华人民共和国合同法&若干问题的解释（一）》第九条第二款，可以认定审批对于股权转让合同的效力没有约束力，仅应约束股权转让行为效力，这不失为可取的路径。
&&&&&&& 其次，不影响审批制的原意。正如相关学者指出的那样&实行审批制是对外资入境一种正常合理的限制，是一国行使主权的表现，&也即是说，审批制主要是为了规范外资进入我国市场。显然，赋予相关股权转让合同法律效力并不影响这一立法原意，因为股权转让合同的效力并不当然决定股权转让行为的效力。
&&&&&&& 关于未生效说，该观点认为未经审批机关批准的股权转让协议未生效，负有报批义务的一方在其成立后应履行报批的义务，否则应承担相应的违约责任。该说得到理论界与实务界主流学者的认同，尽管也有观点认为因解释本身的制定主体与法律性质使其在合法性与合理性方面均存在缺陷和商榷之处，所以也不应在裁判中作为法律依据，但随着解释在实践中解决此类问题的成效日益明显，相信未生效说将成为主流。
&&&&&&& 关于未履行其他程序的股权转让效力问题，现实中也存在相关的案例。如外商投资企业股东未经其他股东同意转让其股权的效力问题，可以从最高人民法院审理的&中国银行股份有限公司重庆九龙坡支行与宁源国际有限公司股权转让纠纷再审案&看到当前的裁判立场。该案判决依据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷的若干问题的规定（一）》第十一条，认定未经其他股东同意转让其股权的协议为可撤销合同。
（作者单位：武汉大学法学院 肖黄鹤）
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