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国内金融投资的风险金融投资论文
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国内金融投资的风险金融投资论文
官方公共微信贝莱德：个人投资者和金融专业人士眼中的风险差异
&&&&关于资产风险的基本定义，个人投资者和金融专业人士的观点差异很大。（更多全球财经资讯，请加微信号：wallstreetcn）
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聚焦最受关注的财经话题，一起探讨。
&&&&美国贝莱德（BlackRock）多元资产策略组总经理和投资策略师Nelli Oster博士从以下三个方面解析这两类群体对风险的认识有哪些不同。贝莱德是全球领先的投资管理、风险管理及顾问服务公司。&&&&衡量风险&&&&金融专业人士衡量风险的标准是收益波动和该资产与其他资产的关联性。简单解释一下，收益波动就是该资产在某个特定时间段的收益是如何分散，包括涨幅和跌幅。一种资产的收益越稳定，就越被视为低风险，反之则为高风险。&&&&在证券投资组合中，专业人士还比较关注组合中的一种资产与其他资产的关联：关联度越低，则这种资产就越不受组合中其他资产的影响，且它就越可能通过投资多元化帮助减少整个投资组合的波动性或者风险。反之亦然。&&&&然而，个人投资者通常都是风险厌恶者。因此，他们通常使用既定仓位的损失来衡量风险高低，尤其会将做多点位或者做空点位作为基准。换句话说，他们仅仅关注下跌风险，并且只看损失了多少金钱，而不是损失了多少百分比。&&&&此外，个人投资者最为关注一个单独的资产本身，而非整个投资组合的风险。不仅如此，他们对短期风险的忧虑要远远高过对长期风险的担心。这种思考问题的方法低估了资产随其他资产变动的风险，高估了多元化带来的资产风险，并将误导投资组合的风险预算。&&&&对待风险的态度&&&&现代金融理论建立在假设基础上，即“投资者的风险偏好是相对稳定的”。然而，研究人员发现，在实际应用中，影响个人投资者对待风险的态度是环境和人口统计因素。比如，在那些与风险偏好有关的资金来源问题上，个人投资者更可能将中彩票得来的钱拿去投资风险资产，而不是动用继承的财产来投资。&&&&另外，风险的来源同样重要。例如通胀，个人投资者通常不会感觉通货膨胀将为资产带来固有的风险，因为它并没有改变名义投资总和。&&&&此外，还有一部分表现出性别差异。女性比男性更倾向于规避风险，结婚后会好一些。而男性则相反。总体来说，一个投资机会究竟怎么样是个框架问题，当想获取收益但又希望避开亏损时，人们就会表现出规避风险的一面。然而，基于个人考虑的风险评估和投资决策可能导致投资组合不合适这位投资者。&&&&对风险的预期&&&&金融专业人士通常假设风险可以预期，或者可以利用以往的波动性和关联性提前预测。&&&&相比之下，个人投资者的风险预期则主要基于他们的投资经验。假如一位散户的股市回报总是令他失望，那他多半对股市前景持悲观态度，并很可能高估股市风险。当然，他继续投资的可能性也不太高。&&&&简单地说，良好的宏观经济环境总让人希望得到更高的收益和更低的波动性。而曾经经历的亏损可能令投资者陷入失望和后悔这样的负面情绪中，而不是去期盼未来的收益和波动。负面情绪同时还可能提示他和这些资产保持距离以避免资产再度受损。
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“投资理财”不可不知的法律风险
作者:赵涛　　时间:　　 　　浏览量 0　　评论 0　　　　
伴随着我国经济的快速发展，社会财富急剧增长，社会闲散资金增多，越来越多的老百姓和企业加入到了股票、期货、基金、信托、理财产品的投资市场，以期通过低风险高回报的投资理财产品，来实现自身财产价值的保值增值。由于普通投资者往往缺少专业理财知识和经验，迫切需要专业人员帮助其投资理财，以理财产品、理财合同等为表现形式的专业理财现象十分兴盛，其中既有专业的金融机构理财服务，也有民间非金融机构的企业或个人提供的理财服务。由于缺乏统一、明确的法律规范，近年来委托理财纠纷不断增加，很多投资者由于不知道各种打着理财旗号的行为中隐藏的法律风险，最后遭受了惨重的损失。
&& “投资理财”不可不知的法律风险之一
当心“荐股”圈套
&股市跌涨起伏，人生酸甜苦辣。经济的持续发展吸引了越来越多的人把自己的积蓄投入到证券、基金、信托等理财市场，各自做一个大大小小的发财梦，同时也上演着一幕幕悲喜剧。股票市场是很多人关注的理财市场，形形色色的“荐股机构”、“荐股网站”、“荐股软件”层出不穷，真真假假难以分辨。对于“荐股”，投资者一定要留点儿心眼。
一、从“绝代双骄”荐股软件纠纷说起
近年来市场上出现了大量具备证券投资咨询服务功能的所谓“荐股软件”，暴露出误导或欺诈投资者、非法从事证券投资咨询活动等问题，损害投资者利益，社会影响恶劣。下面就是一个生动的案例：
吴女士看到股市上涨后动了心，决定把一部分资金投资到股市上来。但是，吴女士对股市并不熟悉，在熟人的指点下，她听说上海股来鑫投资经营管理公司有专家荐股，于是来到“股来鑫”进行咨询。接待吴女士的工作人员告诉她，必须先成为公司的会员才能享受相应的服务，成为会员需要交纳5万元的会费；之后，吴女士可以通过公司提供的股票操作咨询软件“绝代双骄”炒股，并有分析师亲自指导，全程跟踪服务，保证盈利率高达30%。吴女士立马交了钱，并拿到了荐股软件，发票上还注明附带“专家荐股服务”。但是，入会后，吴女士在炒股的过程中并没有得到“股来鑫”所承诺的专家指导服务，而且使用软件也没有获得当时承诺的效果。于是，吴女士来到“股来鑫”公司要求退款。但是，“股来鑫”认为5万块钱是买软件的钱，拒绝给吴女士退款。后来,“股来鑫”公司被媒体曝光其没有从事证券投资咨询业务的资质, 一些所谓的荐股“专家”也早已离开了该公司。此时, 吴女士才知道自己上当受骗了。
根据证监会的意见，所谓“荐股软件”，是指具备下列一项或多项证券投资咨询服务功能的软件产品、软件工具或者终端设备：（1）提供涉及具体证券投资品种的投资分析意见，或者预测具体证券投资品种的价格走势；（2）提供具体证券投资品种选择建议；（3）提供具体证券投资品种的买卖时机建议；（4）提供其他证券投资分析、预测或者建议。如果仅仅具备证券信息汇总或者证券投资品种历史数据统计功能，但不具备上述四项所列功能的软件产品、软件工具或者终端设备，不属于“荐股软件”。
有很多不法分子往往以“荐股软件”名义从事非法证券投资咨询活动，利用网站、电视等渠道作为广告平台，以虚假信息、夸大宣传、承诺收益等手段，诱导投资者购买软件、骗取钱财。还有一些证券投资咨询机构自身或者通过关联方利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务，误导投资者。
二、识破“荐股机构”设下的陷阱
【骗局1】入会陷阱
第一步:高级会员建仓。咨询机构让工作人员的远亲近戚先建仓,然后再招揽一些高级会员建仓，同时顺手牵羊给他们的远亲近戚抬轿；
第二步:低级会员抬轿。完成前面第一步后，通知低级会员买入所谓的专家推荐股，其实就是抬轿和接货。他们通常利用群发短信通知低级会员买入。这些低级会员买入的时间大致相同，这样就会迅速把股价推高。而就在此时，他们的那些亲戚朋友们已经开始出货了；
第三步：以免费电话送飙股为诱饵，诱惑散户，让他们继续抬轿或者接货。第二步进展的同时，低级会员开始抛出手中的股票出货。于是，咨询机构再开始通过获取一些潜在客户的联系方式，由工作人员不断地给他们打电话，游说他们入会，以便补充因不断亏损而不断流失的低级会员，补充抬轿后备力量；
第四步:推出所谓的专家公开点评推荐股票，以吸纳场外资金的接货。
有一些低劣恶毒的咨询机构会把后三个步骤同时进行，将追高者全部套死，等到股民们知道上当时已经来不及。而有的咨询机构自己则不参与股票买卖，只是让散户们自娱自乐，轮流坐庄，轮流抬轿，自己赚会费。
【骗局2】广告骗局
这些广告一般以财经类节目形式出现，由一批所谓的“专家型”股评人员向受众进行股市行情分析和推荐股票。广告内容一般是：先由证券分析师点评大盘和个股，并反复提及某个被“点中”的个股连续上涨的“事实”。接下来会说：“今天我依然要告诉你们两只同样看涨的热股，最先打进来的一百个电话可获知具体股票名称”，或者说“如你想第一时间获得这只牛股的信息，请致电……”等极具诱惑力的语言。受众如果向其咨询，就会被要求支付会员费成为会员。而等到市民发现自己上当受骗后，一些公司早已人去楼空，或者是寻找各种理由和借口拒不退还会员费。
仅在上海地区，经上海证监局查证，发布上述广告的一些公司如顶易家赢、股来鑫、讯畅投资、神马投资、上海虹幸投资、上海重阳指、汉德投资等并没有取得中国证监委核发的《证券投资咨询业务资格证书》。依据《证券法》规定，这些单位根本不具备开展证券投资咨询业务的资质。
三、面对“荐股”需要注意的事项
证监会一直着力规范利用软件工具或终端设备提供证券投资建议的行为，2010年证监会发布了《证券投资顾问业务暂行规定》，2012年底又颁布了《关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》，自日起施行。但是，非法的荐股活动仍然层出不穷。作为一般的投资者，面对“荐股“时，可以从以下几个方面引起警惕：
1、警惕没有取得证券投资咨询业务资格的个人以“股评家”和“分析师”的身份荐股；警惕未经证监会许可、没有取得证券投资咨询业务资格的单位和个人销售或者提供“荐股软件”。在购买“荐股软件”和接受证券投资咨询服务时，要询问从事证券投资咨询的机构或者个人是否具备证券投资咨询业务资格，可以通过中国证监会网站（网址：www.）和中国证券业协会网站（网址：www.）进行查询核对，也可以向证监会及其派出机构进行核实。同时，投资者如发现非法证券投资咨询活动，请及时向公安机关、证监会及其派出机构举报。
2、警惕在证券投资咨询类广告中以“黑马推荐”等方式明示或暗示投资者一定获得投资收益的行为。这些广告往往以夸大、虚报荐股业绩等方式进行不实、诱导性的广告宣传，还会不切实际地宣传过往荐股业绩、产品、咨询机构和人员的能力。因此，投资者在关注此类广告时，应注意广告中是否以醒目方式标注风险提示用语。
3、不要相信以任何方式承诺或者保证的投资收益，如果作出这种承诺或保证，肯定是违法的。
&&& “投资理财”不可不知的法律风险之二
不要被“高收益率”冲昏了头脑
&高收益理财产品对于投资者的吸引力巨大，但还是那句亘古不变的警言：风险与收益成正比。当然，这种正比例关系的风险主要是市场风险。本篇我们所要提示的是高收益理财产品的法律风险。
&一、高收益理财产品的真实性风险
“高收益”是投资人的心理弱点，也是不法分子俘获投资人的关键所在。很多诈骗案件就是借着“高收益理财产品”的名义开展的。因此，听到“高收益”一词，投资者务必抑制住内心的冲动，理性分析理财产品的合同条款和产品销售中的细节。
【案例1】高收益的内部理财产品骗局
据日的《现代快报》报道，南京某证券公司理财经理何某从2009年开始自行销售一份虚构的“内部理财产品”，并找熟人伪造证券公司的业务专用章加盖在理财合同上、该“内部理财产品”购买起始金额为8万元，年化收益率高达15%，是一般理财产品5%-6%的近3倍。销售时，何某宣称自己所在的证券公司有一个“内部理财产品”，专供内部员工，年化收益率高。从期限来看，何某销售的内部理财产品有半年期、八个月期、一年期等多种，产品到期时，她会主动联系投资人询问是继续持有还是套现或取息。如果投资人要求套现或者取息，何某都会很快将相应的钱打进受害人账户。所以在产品到期后很多投资人都会选择追加和继续持有。另外，何某还时不时给投资人送上一些小礼品、礼金券等，动不动就是一两千元的购物卡。
后来，何某东窗事发，被南京市玄武区公安局以涉嫌非法集资诈骗为由依法刑事拘留。经调查，何某共计吸引40多名客户（多为何某认识的人，也有一些是下岗工人、退休老人），共计吸收资金3600多万，这些钱几乎全都进了她自己的腰包，买别墅、豪车。何某之所以能够在一开始向投资人兑现高额收益，实际上是拆东墙补西墙，并通过兑付高额收益来换取投资人的信任，并促使很多投资人到期后继续转投她虚构的新的理财产品。
针对理财产品销售过程中的不规范行为，监管部门多次发文进行监管。目前，大部分的理财产品销售机构都会注重按照有关监管要求来开展销售活动，如果出现不规范现象，投资者就应当注意警惕该产品的真实性与合法性了。
此外，日起施行的《商业银行理财产品销售管理办法》第37条规定：“商业银行从事理财产品销售活动，不得有下列情形：……（三）采取抽奖、回扣或者赠送实物等方式销售理财产品……”。第39条规定：“商业银行不得通过电视、电台渠道对具体理财产品进行宣传；通过电话、传真、短信、邮件等方式开展理财产品宣传时，如客户明确表示不同意，商业银行不得再通过此种方式向客户开展理财产品宣传。”很多不法分子为了增强投资者的信任会采取类似这些做法，投资者应特别注意。
二、高收益理财产品的门槛拼凑风险
&&& 【案例2】为获高收益& 理财也团购
某期限为15个月的信托理财产品，预期年化收益率9.5%，收益按季度结算一次，认购门槛在100万元以上。面对这一高门槛的信托理财产品，有些投资人采取积少成多的“团购式”理财方法。由一位投资者作为发起人，动员亲朋好友一起凑钱，把资金全部放在发起人账户内，并以这个人名义购买理财产品。
理财产品的认购门槛，是对投资者风险承担能力的一个筛选，尽管认购门槛高的理财产品往往具有较高的收益率，但同时也意味着具有较大的风险，对于不具有一定的资金能力的投资者而言可能难以承受这种较大风险。而以团购方式来变相达到认购门槛，实际上是扩大了投资者自身的风险负担可能，使得风险承受能力相对较低的投资者来承担了相对较高的风险，这与监管部门基于保护投资者利益的目的而设定的以认购门槛区分合格投资者的制度初衷背道而驰。
此外，由于团购后与理财产品销售机构发生法律关系的只有名义上的一位投资者，这便给其他隐名的投资者带来了巨大的法律风险。一方面，隐名投资者的资金集中在名义投资者一人账户名下的，账户持有人掌握了所有钱款的支配权，理财产品到期后，如果名义投资者不承认存在团购协议，隐名投资人的本金和收益将面临损失。另一方面，一旦与理财产品销售机构发生纠纷，只有在合同上签字的名义投资者才有权向销售机构主张相关的权利，其他隐名投资者并无这种权利，而只能寄希望于名义投资者的行为，这对于隐名投资者的维权是不利的。所以，即便是通过拼凑方式来团购理财产品，投资者之间一定要签署详尽周到的书面协议，协议要确定资金投资用途、出资比例、盈利分配、亏损分摊、管理、日常理财信息分享等具体条款，每人持一份协议。
三、高收益理财产品的投资者风险类型
《商业银行理财产品销售管理办法》第35条规定：“商业银行不得无条件向客户承诺高于同期存款利率的保证收益率；高于同期存款利率的保证收益，应当是对客户有附加条件的保证收益。商业银行向客户承诺保证收益的附加条件可以是对理财产品期限调整、币种转换等权利，也可以是对最终支付货币和工具的选择权利等，承诺保证收益的附加条件所产生的投资风险应当由客户承担，并应当在销售文件明确告知客户。商业银行不得承诺或变相承诺除保证收益以外的任何可获得收益。”
&&& 根据这一规定，超出同期存款利率的理财产品，一般情况下是不保证收益的，除非银行附加某些条件。这意味着，在高收益的理财产品中，投资者有可能承担的风险包括：（1）不保证收益的风险；（2）银行对理财产品期限进行调整而产生的风险；（3）银行对币种转换而产生的风险；（4）银行选择最终支付货币和工具而产生的风险，等等。
四、慎重对待高收益理财产品的合同条款
1、区分预期收益率与实际收益率
目前我国理财产品的销售渠道主要是银行网点，种类繁多，既包括银行自行推出的短期理财产品，也有银行代售的基金类理财产品、保险类理财产品、定向投资重大项目的信托类理财产品等。对于不同机构发行的理财产品，能否作出保底承诺，我们已经此前的《保底理财的法律风险》一文中具体阐述，这里不再赘述。
就银行理财产品而言，很多销售人员侧重宣传理财产品的高收益，对其存在的风险提示严重不到位，特别是对有些理财产品提前支取等情况需要承担有关费用或可能出现的损失等予以回避，甚至只字不提。有些理财产品宣传时采用“预期收益率8%至12%”的表述，让人很容易误解为最低收益为8%，实际上这也只是“预期收益率”而非保底的收益率。实际上，很多理财产品的预期收益率与实际收益率相差甚远。据报道，某股份制商业银行的一款理财期限为一年的结构型产品实际收益率为零，远远未达到宣称的7.00%的最高预期收益率。
对于高收益理财产品，投资者要尤其注意合同条款中对收益率情况的描述。就银行自行推出的理财产品而言，《商业银行理财产品销售管理办法》第16条规定：“理财产品宣传销售文本中出现表达收益率或收益区间字样的，应当在销售文件中提供科学、合理的测算依据和测算方式，以醒目文字提醒客户，‘测算收益不等于实际收益，投资须谨慎’。如不能提供科学、合理的测算依据和测算方式，则理财产品宣传销售文本中不得出现产品收益率或收益区间等类似表述。向客户表述的收益率测算依据和测算方式应当简明、清晰，不得使用小概率事件夸大产品收益率或收益区间，误导客户。”
&&& 当然，在很多情况下，银行为了维持自身的理财业务声誉，即便实际收益率达不到预期收益率，也会通过用自有资金来弥补的方式尽量使最终分配给投资者的收益率达到一开始宣传的预期收益率，但这种做法是缺乏法律保障的，也并非所有的理财产品都愿意这么做的。一旦发生实际收益率达不到预期收益率，甚至出现本金亏损的情况，投资者在法律上是很难得到保护的。
2、区分发售期与结算期
&除了关注预期收益率与实际收益率的区别之外，投资者还需要注意理财产品合同中的对“发售期”和“结算期”的表述。&&&
&两款理财期限和收益率相同的理财产品，如果发售期存在区别，实际上对于资金的收益也可能产生影响。有些高收益理财产品的收益率尽管很高，但合同中约定的发售期可能也比较长，而发售期内对于资金是不计算收益的，所以真正用于结算收益率的结算期相对缩减，这是对高收益的一种变相拉低。
比如，一款7日理财产品的名义年化利率是7%，但发售和结算要多占用4天，则实际年化收益将锐减到4.45%；若是3天则下降至4.9%，若是2日则下降至5.44%。
&&& “投资理财”不可不知的法律风险之三
保底承诺：真假知多少
&在委托理财活动中，保底承诺是常见现象，受托人以各种形式保证委托人的本息回报，主要有三种类型：保证本息固定回报、保证本金不遭受损失、保证本息最低回报。在面对各种各样的保底条款，投资人应当特别谨慎，尤其是保底条款是否有效，一旦发生纠纷能否得到法院的支持，这对于投资者自身权益的保护而言十分重要。
一、金融机构理财产品中保底承诺的法律效力
金融机构的委托理财形式及理财产品形式多样，也最为常见。很多投资者基于对金融机构的普遍信任，往往忽略审查相关的文件材料，从而遭受投资损失。这里就证券公司、信托公司、商业银行三类金融机构理财产品中保底承诺的法律效力作一介绍。
1、证券公司保底承诺的法律效力
【案例1】国债投资收益的最低承诺
某证券公司与某投资公司签订《委托国债投资管理合同》，约定投资公司将人民币5000万元委托该证券经纪公司管理，承诺年收益率最低为2.5%，但最高不超过3.5%，超出部分归属于证券公司，委托理财期限为一年。
《证券法》第144条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”另外，2003年证监会颁布的《证券公司客户资产管理业务试行办法》规定：“证券公司从事客户资产管理业务，不得有下列行为：……(二)向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺；……”根据上述规定，该证券公司在合同中向投资公司承诺2.5%的最低收益率，严重违反了法律的强制性规定和监管要求，依照合同法的规定应当认定为无效。一旦发生纠纷， 该投资公司不但无法获得这一最低收益率，甚至连主张同期银行贷款利息的要求都未必能获得法院的认可，而只能获取同期银行存款利息。
值得提出的是，证券公司向客户介绍“投资收益预期”时应当防止变相承诺最低收益。根据相关监管要求，证券公司应当恪守诚信原则，提供充分合理的依据，并以书面方式特别声明“所述预期仅供客户参考，不构成证券公司保证客户资产本金不受损失或者取得最低投资收益的承诺”。
2、信托公司保底承诺的法律效力
信托公司发行的集合资金信托计划是理财产品的重要表现形式。与证券公司相似，根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》（银监会2007年第3号令）第八条规定：“信托公司推介信托计划时，不得有以下行为：（一）以任何方式承诺信托资金不受损失，或者以任何方式承诺信托资金的最低收益；……”基于这一要求，信托公司集合资金信托计划的《认购风险申明书》中应当指出：“本信托计划不承诺保本和最低收益，具有一定的投资风险，适合风险识别、评估、承受能力较强的合格投资者。”如果存在保底承诺，投资者就要避而远之，基本可以确定是隐含巨大风险的违法操作，甚至可能是假借信托计划开展的集资诈骗行为。
&&& &3、商业银行保底理财合同的法律效力
与证券公司和信托公司不同，根据日起施行的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（银监会2005年第2号令）的规定，商业银行的个人理财产品有“保证收益理财计划”和“非保证收益理财计划”之分。所谓“保证收益理财计划”，是指商业银行按照约定条件向客户承诺支付固定收益，银行承担由此产生的投资风险，或银行按照约定条件向客户承诺支付最低收益并承担相关风险，其他投资收益由银行和客户按照合同约定分配，并共同承担相关投资风险的理财计划。也就是说，商业银行的理财产品可以有保底承诺。
【思考1】商业银行保证收益理财计划是否存在风险？
根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第24条的规定：“保证收益理财计划或相关产品中高于同期储蓄存款利率的保证收益，应是对客户有附加条件的保证收益。商业银行不得无条件向客户承诺高于同期储蓄存款利率的保证收益率”，而且“商业银行不得承诺或变相承诺除保证收益以外的任何可获得收益。”这里所说的“商业银行向客户承诺保证收益的附加条件”，可以是对理财计划期限调整、币种转换等权利，也可以是对最终支付货币和工具的选择权利等。根据上述暂行办法的规定，商业银行使用保证收益理财计划附加条件所产生的投资风险应由客户承担。这意味着，即便是保证收益型的理财产品，投资者仍然存在着一定的风险，即在理财计划期限、币种等方面存在不确定性风险，从而影响最终收益。
【思考2】你能从风险提示中识别理财产品的类型吗？
某商业银行提出两款理财产品，在风险提示中都存在“有投资风险”的表述，但表述方式有所差异，你能从中识别两者的区别吗？
A理财产品：“本理财计划有投资风险，您只能获得合同明确承诺的收益，您应充分认识投资风险，谨慎投资”。
B理财产品：“本理财计划是高风险投资产品，您的本金可能会因市场变动而蒙受重大损失，您应充分认识投资风险，谨慎投资”。
如前所述，商业银行理财计划分为保证收益型和非保证收益型，其中的“非保证收益理财计划”又可以分为“保本浮动收益理财计划”和“非保本浮动收益理财计划”。面对商业银行理财产品宣传品上令人心动的描述，投资者应当特别注意风险提示条款，因为从中可以判断出该款理财产品是否保底以及如何保底。
根据《商业银行个人理财业务风险管理指引》（银监发[2005]63号）的规定，商业银行应当充分、清晰、准确地向客户提示综合理财服务和理财计划的风险。对于“保证收益理财计划”和“保本浮动收益理财计划”，风险提示的内容应至少包括以下语句：“本理财计划有投资风险，您只能获得合同明确承诺的收益，您应充分认识投资风险，谨慎投资”；而对于“非保本浮动收益理财计划”，风险提示的内容应至少包括以下语句：“本理财计划是高风险投资产品，您的本金可能会因市场变动而蒙受重大损失，您应充分认识投资风险，谨慎投资”。对比一下，就可以十分简单地识别了A、B两款理财产品的区别了。
&& &二、民间委托理财合同中保底条款的法律效力
实际上，除了金融机构的委托理财之外，还大量存在打着“私募”、“操盘”等旗号的民间委托理财。由于民间委托理财更能适应投资者的个性需求，宣传的收益率也更具诱惑力，所以也吸引着很多投资者。但是，相比金融机构，民间委托理财的规范性和透明度都要低一些，这就要求投资者更加谨慎地识别风险。
1、司法实践对民间委托理财保底条款的态度
对于民间委托理财中约定的保底条款的法律效力问题，理论上尚存在争议，某些地方性司法文件的态度也存在冲突。例如日颁布的《北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第四条规定：“金融类委托理财合同中的保底条款，原则上不予以保护。对于履行此类合同发生的损失，法院应当根据当事人各方的过错程度以及公平原则，确定各方当事人应当承担的责任。”与此不同，日颁布的《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》则规定：“对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持。但是，由于市场风险导致受托人难以履行合同，受托人请求减少支付超出正常孳息部分的回报的，人民法院可以酌情予以调整。”从司法实践来看，不同法院作出的判决也存在差异，这是理论上存在争议又缺乏全国统一规定所导致的结果。
不过，越来越多的学者提出，可以在承认民间理财保底条款原则上有效的前提下，如果受托人以约定的收益率过高为由申请降低的，法院可以从平衡当事人利益的角度出发酌情予以调整。所以，投资者千万不要被民间理财收益所诱惑，天下没有免费的午餐。
2、以资金借贷为实质的委托理财的法律效力
【案例2】阴阳国债投资合同中的固定年收益率
剑桥公司是一家以投资咨询为主营业务的公司。日，宝太公司与剑桥公司签订《受托国债投资管理合同》，宝太公司将其自有资金人民币6000万元委托剑桥公司进行国债投资，合同采用符合相关监管要求的格式文本，约定宝太公司享有其所投资的国债的利息收益，并承担国债市场价格等因素造成的投资损失，剑桥公司不向宝太公司承诺收益或分担损失。但是，同日双方又签署了一份《补充协议》，约定双方对《受托国债投资管理合同》中的内容进行修改和补充，在剑桥公司不对宝太公司账户内国债进行擅自买卖交易的前提下，宝太公司同意剑桥公司可对该部分国债进行回购交易，回购所得资金由剑桥公司自主使用；剑桥公司承诺在国债管理期末，向宝太公司归还受托本金的同时，并按投资年收益率9%支付给宝太公司投资收益，作为对宝太公司授予剑桥公司回购资金使用权的补偿，剑桥公司每半年支付一次收益。
这是一起典型的民间委托理财。因最终发生纠纷，宝太公司诉至法院，法院判决认为阴阳合同中有关剑桥公司有权使用国债回购所得资金、到期归还本金和固定年收益的约定，实际上是在双方之间成立了以委托理财为表现形式的借贷关系，该案案由应当定性为借贷合同纠纷，上述借贷关系条款违反了企业之间不得相互借贷的禁止性法律规定，应属无效条款，并且该无效条款所涉内容是两公司交易的关键性、实质性条款，是整个合同目的的指向，该条款的无效导致《补充协议》整体无效。最终法院判决剑桥公司返还其在开展国债回购交易时所取得的资金。这一判决对于宝太公司而言意味着固定年收益的损失，如果国债回购时的价格低于理财合同签订时的价格，宝太公司还将遭受本金损失。
3、委托操盘保底条款的法律效力
【案例3】莫因未自行开设账户而丢了资金回报
甲乙两人共同到某投资公司委托开展股票操盘理财，合同约定委托期满后投资公司保证返还本金并支付15%的固定回报。当时甲已经开设了股票账户且账户内有30万元资金，但乙还没有开设。为了方便省事，乙与投资公司签订委托理财合同后拿出30万元资金让投资公司帮其开设账户并操盘。委托期满，投资公司未能按时支付固定回报，甲乙双方均诉至法院。结果法院判决支持甲提出的返还本金并交付15%固定回报的主张，却未支持乙提出的交付15%固定回报的主张。
委托操盘是民间委托理财较为常见的形式。但是所操之盘（账户）的开设人不同将对保底条款的法律效力产生天壤之别的影响。《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》对此作出了明确的区分：
（1）当事人在合同中约定，由委托人向受托人交付资金，受托人自行开设证券账户进行证券交易，委托期限届满后由受托方向委托方返还本金并支付固定回报，或除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人与受托人按比例分成的，应认定双方成立以委托理财为表现形式的借贷关系，并以借款合同纠纷确定案由。对于被认定成立以委托理财为表现形式的借贷关系的合同效力，应根据人民法院审理借款合同纠纷的一贯原则认定。
（2）当事人在合同中约定，由委托人自行开设账户并投入资金或购买证券资产后，将账户控制权委托受托人进行证券交易，受托人承诺委托期限届满后向委托人返还本金并支付固定回报，或者除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人和受托人按比例分成的，应认定双方之间成立有保底条款的委托代理关系，并以委托合同纠纷确定案由。
4、联营合同中保底条款的法律效力
除了前述种种民间委托理财形式外，实践中还存在着以联营为表现形式的民间理财。联营合同中经常存在保底条款，联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润。对于这种保底条款，最高人民法院早在1990年颁布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法经发[1990]27号）中就认为其“违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。”
此外，除了上述参与实际经营的联营合同中保底条款无效之外，对于有些打着“联营”旗号但并不参加共同经营，也不承担联营风险、坐等收回固定本息的联营形式，最高院的上述解答将其定性为“明为联营，实为借贷”，认为这种所谓的联营违反了有关金融法规，应当确认合同无效。应该说，最高院的这种立场是必要的，如果法律对企业法人或事业单位法人作为一方主体的联营合同中的保底条款予以承认，将导致企业之间大肆利用委托理财的外壳进行资金借贷，从而架空国家的货币金融政策、滋生系统性金融风险。这种立场与我国一贯以来明确禁止企业之间进行资金借贷的态度是一致的。在这种“明为联营，实为借贷”的民间理财被认定为无效后，根据相关规定，除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
&&& “投资理财”不可不知的法律风险之四
“有限合伙”：认清你的普通合伙人
&近年来，经常会有一些机构或企业发行“有限合伙型的理财产品”，很多也会作出固定收益回报方面的宣传，甚至通过银行、信托等金融机构的理财经理向一些客户进行推介。由于很多情况下这些有限合伙型理财产品的收益率高于一般的理财产品，所以也能够吸引到一些客户去购买。但是很多客户在购买有限合伙型理财产品之时，并不知道到底何为“有限合伙”，这种理财产品到底是怎么运作和监管的。本文便将为您揭开有限合伙型理财产品的面纱。
一、什么是“有限合伙型理财产品”？
&&& “有限合伙型理财产品”是运用《合伙企业法》所规定的“有限合伙企业”的组织形态所设计出来的一种理财方式。具体是：由至少一名普通合伙人（GP）和至少一名有限合伙人（LP）共同组成有限合伙企业，其中普通合伙人负责执行合伙事务，并以其全部出资对合伙企业的债务承担无限责任；有限合伙人则不参与合伙企业的经营管理，并以其出资额为限对合伙企业的债务承担有限责任。投资者实际上是通过成为该有限合伙企业有限合伙人的方式来购买该种理财产品的。
有限合作企业投资的对象是该种理财产品的投资对象。从现有的实践操作来看，有限合伙型理财产品“涉猎”广泛，地产、债券、证券、矿业、期货等多个领域都有相关产品，既可以投资非上市公司的股权，也可以投资上市公司的股票，还可以投资债权、固定收益产品等其他的财产权益。
目前，“有限合伙”作为一种工具，国内PE机构和信托等机构在发行产品募集资金时，时常会采用这种模式。这种模式的优势在于更加灵活，可以根据《合伙企业法》对有限合伙企业利润分成的特别约定条款，采用保底加上收益分成的结构设计；有限合伙企业成立的流程比较快，如果项目尽职调查顺利，最多1个月时间就能成立，相比信托从项目介入到最后募集资金成功起码要将近2个月的时间要短很多。
二、有限合伙型理财产品的法律监管状况
金融机构发行的理财产品一般都是根据监管机构发布的监管规定而设计和发行，受到金融监管机构的监管。然而，有限合伙型理财产品未必会受到金融监管机构的监管，尤其是那些由非金融机构发起并担任普通合伙人的有限合伙型理财产品。由于这类理财产品实际上是一个有限合伙企业，所以只要符合工商局有关合伙企业注册成立的要求，任何主体都可以设立该种理财产品，尤其是那些金融监管机构无法监管到的非金融企业。对于这个有限合伙企业的监管，主要由工商管理部门负责，没有相应法规对投资者的投资起到维权作用。
基于此种监管状态，由于工商局要求提供的文件材料相对简单，合伙协议只要符合达到基本的注册要求即可，对于合伙企业具体的经营管理及风险控制等内部治理机制并无特别要求，所以投资者在以有限合伙人身份加入该有限合伙企业时对于该企业的经营状况无法形成一定的书面预期。即便存在一定的预期，有关宣传文件的合法性及真实性也没有被纳入专门的监管范畴，可能存在严重的道德风险。
当然，在特定情况下有限合伙型理财产品也可能被纳入金融监管范畴，比如金融机构作为普通合伙人发起设立的合伙企业；再比如2011年底发改委下文要求股权投资企业在完成工商登记后的1个月内，要申请到相应管理部门备案，所以对于以股权投资为经营范围的有限合伙型理财产品，有可能进入发改委的监管范围。不过，即便存在发改委的这种监管要求，从有些涉嫌非法集资的有限合伙理财产品事后调查来看，这些企业并没有到发改委进行备案，对于不备案的法律后果目前相关规定中暂时还是空白的；此外，即便合伙企业交了一些材料到发改委进行备案，最终资金能否募集到，收益情况中途的运行过程也都是没法监管的，备案制对PE基金的运行没有实际的监管和影响。
还有，尽管有些有限合伙型理财产品是通过银行、信托等金融机构来销售的，但是这未必就会进入银行、信托等金融机构原有的监管框架之中。一般情况下，银行代销其他机构发行的理财产品都需要经过总行审批，放在&私人银行部门针对高端客户进行销售，但实践中也有部分银行会小范围地卖给资产超过百万的贵宾客户，这就进入了监管的“模糊地带”。
三、有限合伙型理财产品的主要风险提示
有限合伙型理财产品存在以下几大方面的风险：
一是缺乏刚性兑付保证。虽然很多有限合伙型理财产品承诺保底保收益，但是合伙企业投资的项目是否具有盈利能力，到期后能否顺利收回本金和收益存在很大的不确定性。很多有限合伙型理财产品是没有刚性兑付保证的。投资者普遍相信金融机构的理财产品的预期收益能够实现，因为我国金融机构的刚性兑付客观上普遍存在。金融机构出于维护自身平台声誉、保障未来合作等考虑，会尽力保证产品到期收益的兑付。但有限合伙型的理财产品则与之不同，一些融资方保证兑付的动力明显不足。投资者需要充分考虑融资方出现经营问题，甚至诚信问题的可能性。
二是非法集资风险。执行事务合伙人是否真实可靠，其对理财产品的描述是否真实，募集款项是否真的用于项目投资等。近两年，由于国内各地对有限合伙企业采取激励政策，有限合伙产品的数量激增且乱象频出，有些有限合伙企业就是打着理财产品的旗号在进行非法集资活动，比如2012年上半年天津蒙更威力股权投资基金就因涉嫌非法集资案而被调查。
三是投资风险较大。有限合伙型理财产品往往缺乏尽职调查，无法保证项目的真实性。金融机构发行的理财产品普遍有完备的产品上会流程，对融资公司和项目进行一系列的可行性调研，通过公司的层层风控，项目的真实性和可行性都有金融机构把关。但是有限合伙型理财产品没有这类风控流程。比如，采用有限合伙组织形态的“中鼎财富一号股权投资计划”第一期中典当公司的工商注册是假的，第三期项目投资的4S店股东签名是假的，没有经过股东决议。对于这样的投资行为，其风险之大不言而喻。
四是对普通合伙人的合伙事务执行行为缺乏有效监督，普通合伙人的权利过大，资金可能被挪作他用。并非所有的有限合伙型理财产品都有资金保管银行，就算有保管银行，银行也并没有职责监督资金的实际运用，更多的是作为资金募集时的划拨财产专户。因此，在整个有限合伙结构中，GP有相当大的权利，资金完全可以挪作他用。比如，中鼎财富系列产品，第二期投资于河南郑州新盛博汽车销售服务有限公司，号称要投资于海南马自达4S店，实际资金早已被挪用；第四期投资云顶商务俱乐部，项目未造完，人已“跑路”。
五是税收方面的问题。有限合伙企业本身不缴纳所得税，但是合伙人需要交纳企业所得税或个人所得税。对于担任有限合伙人的企业来说，所得税率为20%，而对于担任有限合伙人的自然人来说，则要参照个人所得税法所规定的分级累进税率来计算，最高档达到35%的税率。因此，投资者实际拿到手的收益，未必如想像那么高。比如一款年收益13%的产品，在缴税后的实际收益仅有10.4%。
【案例】“中鼎财富投资中心(有限合伙)”
闹得沸沸扬扬并引发某家银行“追讨门”的“中鼎财富投资中心(有限合伙)”就是一种有限合伙型的股权投资基金。该产品到期无法兑付。虽然目前公安机关已经介入调查，但投资者能否挽回损失还是未知数，血本无归也并非没有可能。这款产品在风控方面仅是由中发投资担保公司进行担保，汽车销售公司的股权抵押以及法人代表进行担保等。措施看似丰富，但实际上可能并无多大意义，比如股权抵押和法人担保的实际意义都一样。
四、购买有限合伙型理财产品的注意事项
尽管很多有限合伙型理财产品通过银行等金融机构的渠道推销，但投资者在购买这些理财产品时还是要擦亮眼睛。千万不要被动辄百分之十以上的年化收益率诱惑上钩。投资者在购买有限合伙型理财产品时，应当特别注意了解以下情况：
第一，普通合伙人GP的身份及经营业绩，如果只是自然人或是新成立的公司，都应谨慎对待。
第二，对于风控机制和投资流程需要充分了解。比如，合伙协议有没有约定哪些不能投资，哪些可以投资，有没有专门的风险控制机制，有没有资金托管银行，有没有保本保收益的保障机制，等等。
第三，考察资金去向及回收方式，防止陷入非法集资的陷阱。
第四，购买有限合伙型理财产品后投资者的身份是有限合伙人，因此一定要在工商注册登记上将投资者的名字列入有限合伙人行列。否则，一旦发生风险，即使投资者手持合伙协议，合法权益可能也难以得到保证。
&&& “投资理财”不可不知的法律风险之五
揭开私募理财的神秘面纱
&&&&“私募”作为日常投资理财活动中经常出现的名词，对于很多人而言还是具有一定的神秘性。这里，我们便来为您揭开私募理财的神秘面纱。
一、什么叫“私募”理财？
“私募” 相对于公募而言，是就理财产品或证券的发行方法上的差异而作的区分，以是向社会不特定公众发行还是向社会特定对象发行进行区分，界定为公募和私募。
参考《证券法》第十条第二款的规定：“有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。”因此，私募理财的含义基本上可以理解为是面向特定对象开展的理财服务，一般情况下募集对象的人数不能超过200人。
但是在某些情况下，私募对象存在更为严格的控制，比如《信托公司集合资金信托计划管理办法》第五条（三）规定“单个信托计划的自然人人数不得超过50人，但单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制”；如果以有限合伙企业的组织形式开展理财活动，则有限合伙人人数应当符合《合伙企业法》第61条“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立”的规定。
二、打着“私募理财”旗帜的“月光理财”
在网络上搜索“私募理财”，各种形形色色的私募理财广告和链接映入眼帘。实际上，其中有很大一部分都不是真正的“私募理财”，而是“地下理财”或者“月光理财”。
【案例1】“私募理财”还是“月光理财”？
某公司网站上在标题为“私募理财服务类别”中列举了“委托操盘机构至尊会员”（500万元以上，至尊操盘团队合力指导，操盘手网上交易）、“委托操盘个人至尊会员”（25万元以上，至尊操盘团队指定操盘手，操盘手网上交易）、“核心指导会员”（50万元以上，核心操盘团队指定操盘手，电话指导为主）、“高级普通会员”（50万元以下，高级普通操盘团队指定，短信指导为主）四种类型。
在提成与结算方式上，以“核心指导会员”为例，分为两种类型：“（A）不签订任何协议，合作期限自由，我方对投资收益不作任何承诺。结算方式：客户应在股票操作完成后的二日内向我方指定银行帐户打入相应的提成部分；如是组合投资，则需确保帐户中操作的所有品种均盈利的前提下结算已完成操作品种的相应提成部分；如有个股止损的，需要在后面的操作中先行补上上期止损部分，再有利润继续按相应标准提成。提成标准：50―500W类别的合作资金，履行净收益30%的提成标准；500―1000W类别的合作资金，履行净收益28%的提成标准；1000W以上的合作资金，履行净收益25%的提成标准。（B）基本收益预期：年度（12个月）收益率基本在160-200%之间。”
从上述案例中可以看出，所谓的“私募理财”与我们在开头所说的真正意义上的“私募”存在明显区别，实际上这是很多非金融机构在开展“操盘业务”时所打的旗号，似乎披上“私募”的神秘面纱之后就会赢得更多投资者的信任。如果要准确地定性这些非金融机构所开展的理财服务的性质，好听点叫“月光理财”，不好听叫“地下理财”。
1、 金融理财业务的特许性
在我国实行严格金融管制的体制下，金融类的理财业务，在很大程度上属于限制性的特许经营业务，包括证券公司、商业银行、信托公司、基金公司等在内的金融机构开展金融类资产的管理业务都需要取得相关监管机构的业务许可，并严格遵守相应的业务操作规定。比如，《证券公司客户资产管理业务试行办法》第四条规定：“证券公司从事客户资产管理业务，应当依照本办法的规定向中国证监会申请客户资产管理业务资格。未取得客户资产管理业务资格的证券公司，不得从事客户资产管理业务。”第五条规定：“证券公司从事客户资产管理业务，应当依照本办法的规定与客户签订资产管理合同，根据资产管理合同约定的方式、条件、要求及限制，对客户资产进行经营运作，为客户提供证券及其他金融产品的投资管理服务。”类似的规定也出现在《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等文件中。
同时，在我国对金融机构实行分业经营、分业管理的体制下，不同的金融机构的受托理财产品以及金融监管机构都不尽不同，因此，金融机构不能跨行业经营不属于自身行业的受托理财产品，否则就会因违反金融监管法律规定而导致委托理财合同无效。
2、 月光理财合同的法律效力
尽管理财活动在一定程度上具有限制性和特许性，但对于企事业单位等非金融机构和自然人作为理财受托人的法律效力问题，我国在法律和行政法规层面并未作出明确规定，这也正是这种理财活动被称之为“月光”和“地下”的重要原因。
【案例2】中泰信诚公司涉嫌非法证券活动
日，张某到中泰信诚公司进行股票投资咨询，并与中泰信诚公司签订《股票投资咨询服务合同》。约定张某将股票账户3300XXX756交由中泰信诚公司进行股票买卖。其中账户资金300万，交给中泰信诚公司的服务费按账户资金的10%收取，共计人民币30万元；中泰信诚公司保证合作资金不会亏损，若合同结束时本金出现亏损由中泰信诚公司向张某支付损失部分，并约定中泰信诚公司在操作过程中使用前述账户亏损额达到合作基数的30%时，张某有权单方面解除合同，并获得损失赔偿。
合同签订后，中泰信诚公司修改了张某的股票账户密码，张某不知道股票账户内的具体信息。日平仓时，张某股票账户只剩209万余元，除去交纳的服务费30万元，共计亏损了60余万元，且未能获得中泰信诚公司的赔偿。于是张某找到律师要求维权，经律师查询了解，证监会网站的证券投资咨询机构名录中没有中泰信诚公司，且与张某存在类似情况的投资人还有好多位。律师认为，中泰信诚公司存在非法从事证券以及合同诈骗的行为，且因情节严重已经涉嫌刑事犯罪，于是向监管机构和司法机关举报。
日，证监会受理此案，并由北京证监局回应称，将对中泰信诚公司做进一步调查，如果调查结果显示其涉嫌刑事犯罪，将移交公安机关处理。
对于月光理财活动的法律效力，历来存在很大的争议。主张有效的人士认为，由于这种受托理财行为处于没有法律规范的空白地带，按照意思自治的原则，在没有违反法律、行政法规等强制性规定的时候，其效力就应受到尊重，应认定委托理财合同有效。主张无效的人士则认为，金融业属于国家重点监管的行业，涉及到这一领域的委托理财行为必然应该采取严格监管的政策，没有取得监管机构颁发的资质的机构和个人均不能开展类似的理财活动。
虽然法律和行政法规层面尚未明确月光理财的效力问题，但是有些地方的司法性文件中对此已经有所规定。比如《北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》三条规定：“下列主体订立的合同应当认定无效：1．未经中国证监会批准、未取得国家外汇管理局额度批准的境外机构作为委托人订立的金融类委托理财合同；2．未取得特许经营资质的证券公司作为委托人订立的金融类委托理财合同；3．不具备金融类委托理财资质的其他非金融机构作为受托人订立的金融类委托理财合同；4．其他主体违背相关法律法规订立的金融类委托理财合同。”但是，《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》的态度却与北京有所区别，尽管该文件并未直接明确规定未取得金融类委托理财资质的非金融机构作为受托人订立的金融类委托理财合同有效，但从该文件中“对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效”的表述可以推定，江苏省高院认可非金融机构作为受托人的委托理财合同的法律效力。
需要指出的是，不论单个的“月光理财”合同是否有效，如果非金融机构面向人数较多的投资人开展金融类资产的委托理财服务，最后出现严重的理财亏损且无法兑现当初的承诺时，很有可能被认定为诈骗活动，从而存在刑事上的法律风险。
3、 阳光私募
很多投资人对“阳光私募”这一名词并不陌生，但究竟什么是“阳光私募”却并不十分了解。“阳光私募”一般是针对“证券投资基金”而言，“股权投资基金”领域一般不使用“阳光私募”的概念。与“月光私募”不同，“阳光私募”是一些不具有证券投资基金业务资格的机构，借助于信托公司的平台发行的投资于股票市场的基金。由于对外是以信托公司名义开展，所以“阳光私募”经过监管机构备案，资金实现第三方银行托管，有定期业绩报告，与“月光”私募证券投资基金的区别主要在于规范化、透明化。因此，相比起“月光私募”，借助信托公司平台发行的“阳光私募”更能保证投资者的资金安全。
三、谨防私募理财机构非法集资风险
【案例3】PE非法集资第一案
&　 自2006年PE热兴起，汇乐集团董事长黄浩等人便先后成立汇乐投资、汇仁投资、汇义投资和汇乐宏宇等公司，对外宣称为创投企业，但实际投资范围却与“创业投资”毫无关系。在产业资本兴起后，汇乐集团2008年7月至11月再度先后成立三家投资管理合伙企业（有限合伙）以产业基金的名义开始新一轮融资，鼓动投资者以合伙人身份加入以获得预期每月0.9%的收益。但实际上，其所吸收资金并未进行产业性投资，而是悉数挪用于炒股。
前段时间，杭州、天津等多地都出现了PE（私募股权投资基金）非法集资的案件。由于PE基金的“私人”性质，投资人通过协议将资金交给管理人从事投资活动，政府无从监管。除了恶意圈钱的骗子公司，其他PE机构对投资者有私下协议承诺回报率的，出了事就是非法的，不出事就皆大欢喜。比如，美国麦道夫操作的“庞氏骗局”，其用高额回报引诱投资者，同时用后来的投资者资金偿付前期投资者一直“平安”地运作了500亿美元、长达20年，直至次贷危机爆发导致资金链断裂而被曝光，才被发现并定案为诈骗案，在此之前无人说他是非法集资。目前，我国投资渠道不太多，同时PE业尚处于初级发展阶段，鱼龙混杂，在监管尚跟不上的背景下，很容易出现诸如PE变相公募等不规范行为。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，界定非法集资主要有四个要件：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。所以，不论采取何种组织形式，也不论资金投向如何，只要符合以上四个要件就可能构成“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪”。面对那些未获批准、未取得相关资质的机构，投资者应当特别谨慎。根据相关法律规定，私募不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式，因此当私募理财机构采取公开宣传、面向社会不特定对象募集资金的情况时，投资者就要注意防范风险。此外，在私募理财机构宣传的高额收益面前，投资者应保持一份冷静，对这些理财机构的经营范围、股东身份要进行核实，对所谓的高科技公司进行必要考察，尤其对一些宣称可以简单获利的项目保持应有的审慎和警惕。&
“投资理财”不可不知的法律风险之六
“挂钩”？上钩？
&挂钩型理财产品，是指收益与一些指标相挂钩的理财产品。挂钩的指标五花八门，如与汇率挂钩、与利率挂钩、与国际黄金价格挂钩、与国际原油价格挂钩、与道琼斯指数及与港股挂钩等。挂钩的方法也是多种多样，有正向挂钩、反向挂钩、双向挂钩、组合挂钩等。挂钩型理财产品提供了一种新的产品收益方式，有别于低风险的固定收益产品和高风险的证券型产品，让投资者在承担一定风险的前提下，拥有了获取与风险相匹配的收益的可能。但是，投资者在购买挂钩型理财产品时如果对被挂钩的指标、市场、产品不熟悉，则将面临巨大的经济风险。当然，除了对被挂钩的指标、市场、产品有所了解外，挂钩型理财产品的法律风险也应引起投资者的注意。
一、挂钩型理财产品的结构风险
挂钩型理财产品的结构，主要涉及被挂钩的指标以及挂钩方式问题。这里的结构性风险主要是与挂钩型理财产品的法律性质有关。在挂钩型理财产品中，投资者与商业银行之间是一种射幸合同关系，就被挂钩的指标而言，未来的走势变化具有较大的不确定性，投资者购买了这种挂钩型理财产品，实际上就是买了一个机会或希望，尽管投资者往往是奔着其中的最高收益而来的，但最终能否实现这种最高收益，则存在极大的变数，这种变数就是风险，一旦挂钩型理财产品的合同签订并生效，所挂钩的指标就一直处在变动状态，这种变动可能有利于投资者，也可能不利于投资者。
【案例1】二氧化碳挂钩型理财产品
2008年，深圳发展银行推出“二氧化碳挂钩型”本外币理财产品，通过挂钩欧洲气候交易所上市的碳金融工具，为客户提供绿色环保类金融产品的投资机会。该理财产品的基本概念是一年内看涨二氧化碳排放权。如果二氧化碳排放权的价格在存续期上涨幅度越大，则客户获取较好收益的可能性越大。
这一理财产品的推出与欧洲气候交易所提供的二氧化碳排放许可权交易有关。根据《京都议定书》的承诺，欧盟须在2012年之前须完成8%的减排指标，欧盟因此将每年对各成员国进行碳排放权额度的分配。在既定额度下，有较高排放需求的欧洲企业及其他投资者将在欧洲气候交易所等市场进行二氧化碳排放许可权交易，使该市场逐渐活跃。二氧化碳排放权市场的成熟与扩大，使二氧化碳排放权和小麦、原油等商品一样，可自由流通。深圳发展银行推出的改款产品为客户提供了投资于以促进绿色环保为理念的新兴金融产品的机会。但是，投资者对二氧化碳排放权交易的陌生，也增加了购买此类理财产品的风险。
【风险提示】对挂钩指标的类型留个心眼
尽管挂钩型理财产品作为射幸合同，具有一定的赌博色彩，但这种赌博色彩也有浓淡之分。投资者购买挂钩型理财产品时应当尽量避开赌博色彩浓烈的产品。实际上，并不是所有的公开指标都适合作挂钩指标，目前有些银行设计的挂钩型理财产品的挂钩指标存在过滥的状况，甚至有的产品是与天气、降雨量等指标挂钩，这种指标不具有可投资性，纯粹赌博。所以，选择挂钩型理财产品时还是应当尽量选择诸如商品价格、利率、汇率、股票指数、期货指数等等具有可投资性的挂钩指标产品。
除被挂钩的指标类型外，挂钩方式也是需要注意的结构风险。很多投资者对挂钩型理财产品的挂钩方式不了解，正向挂钩时，指标越高，投资者收益越高；反向挂钩时，指标越高，则投资者收益越低；此外还有双向挂钩和组合挂钩，情况比较复杂，需要仔细阅读产品合同和说明，才能理解投资收益与指标之间的关系。
&&& 【案例2】务必深刻领会挂钩方式的含义
有一款“银行系”理财产品，挂钩几个国内银行H股的相对表现，产品收益率依据“15%－相对表现”支付。引起客户不理解的是：客户当初以为投资的是H股，即看涨H股，结果实际理财产品挂钩的并不是股票的涨幅，而仅仅是股票的相对表现，即看好股票相关性。只有在几个股票涨跌幅一致的情况下，才能拿到15%的收益率。而结果却是股票虽然涨了，挂钩资产的相关性却差了，导致了客户零收益。究其原因，还在于客户在购买产品时并未理解产品的投资理念。
二、挂钩型理财产品的合同条款风险
决定投资者与商业银行之间关系的是挂钩型理财产品的合同，投资者在签署购买协议时务必对合同条款仔细研究和分析。由于理财产品的合同条款是格式的，不允许针对个别投资者修改，但仔细研究后投资者可以从中发现银行对该种理财产品的风险控制措施是否到位，是否充分考虑到了投资者利益的保护，以此决定自己是否适合购买这种理财产品。相对而言，结构简单的挂钩型理财产品的合同条款风险较低，结构复杂的挂钩型理财产品的合同条款风险较高。
需要特别提醒投资者的是，在理财产品实践中经常会出现银行制定不平等交易规则并对投资者开展误导性宣传的情况。尤其是在挂钩型理财产品这类结构相对复杂的理财产品中，如果忽视了合同条款研究，投资者往往就会陷入理财风险中。
&&& 【案例3】谨防“最高收益率”陷阱
某银行推出盯住欧元兑美元汇率最高收益率可达25％的外汇理财产品：当欧元兑美元的汇率全年以年初价为基准在上下600点内波动时，投资者可以获得25％的收益率；当欧元兑美元的汇率全年以年初价为基准在上下900点内波动时，投资者可以获得15％的收益率；当欧元兑美元的汇率全年以年初价为基准在上下1200点范围内波动时，投资者可能获得3.5％的收益率；当欧元兑美元的汇率全年中超过了1200点的范围内波动时，投资者可以获得1％的收益率。从欧元兑美元汇率的历史波动走势来看，1999年―2005年的6年间，投资者仅有两年可获得3.5％的收益，而其余年份仅能获得1％的收益率。
曾有人对该款产品计算的加权平均年收益率仅为1.83%[（3.5％×2+1%×4）÷6]，甚至低于银行的定期存款。银行所宣传的最高收益率可达25％，这种情况在历史上就没出现过。商业银行实际上是在利用这种规则上的不平等性，来欺诈投资人。
三、挂钩型理财产品的资金运用风险
很多投资者会认为，挂钩型理财产品的资金会运用到有关指标的投资中去。实际上这是一个误解。银行很有可能不会把挂钩型理财产品用于与所挂钩指标相关的投资上，尤其是在某些挂钩指标（比如天气）本身不具有可投资性的情况下。在监管部门对商业银行信息披露的要求尚不十分严格和细致的情况下，商业银行如何运用挂钩型理财产品募集的资金，并不需要告知投资者，这就会引发商业银行违规使用募集资金的法律风险。有些商业银行盲目追究高额收益，拿着投资人的钱不注重风险防范，豪赌一把，将大部分资金运用于高风险投资领域，违背资金运用的风险控制要求，最终给投资人造成巨大损失。而如果在理财产品合同中未对资金运用方向作出约定，投资者面临巨额亏损也会求救无门。
【风险提示】弄明白挂钩型理财产品的资金运用方式
另类银行理财产品的挂钩标的多种多样，有房地产、国画、油画、普洱茶、白酒和翡翠等，有些理财产品的资金运用方向可能与这些标的之间毫无联系，这就增加了投资者的投资风险。投资者购买挂钩型理财产品时，一定要弄明白理财产品资金的运用方式。实际上，有很多挂钩型理财产品的资金是通过“期权”、“未来收益权”等概念来操作的。如“2012年第10期中国工商银行"工银财富"专属人民币理财产品”所募资金的10%投资于四川信托有限公司设立的“舍得30年年份酒（天工绝版酒）收益权投资（二期）集合资金信托”。该信托计划将买入四川沱牌舍得(600702,股吧)酒业股份有限公司持有的1.6万坛舍得30年年份酒（天工绝版酒）的收益权。
四、挂钩型理财产品的信息披露风险
不管是前面所说的结构风险、合同条款风险还是资金运用风险，实际上都与理财产品的信息披露要求有关，这有待于监管机构完善理财产品的监管规则。就挂钩型理财产品而言，相关的监管要求主要体现在《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（银监会令2011年第1号）之中，该办法对商业银行挂钩型理财产品的信息披露提出了一些要求。
其中，第41条规定：“银行业金融机构应当按照中国银监会的规定报送与衍生产品交易有关的会计、统计报表及其他报告。银行业金融机构应当按照中国银监会关于信息披露的规定，对外披露从事衍生产品交易的风险状况、损失状况、利润变化及异常情况。”但是这种披露主要还是向监管层的报告，面向投资者的信息披露则缺乏具体的操作要求。如果合同中缺乏披露方式和要求的约定，则银行的对外披露很可能流于形式。
另外，第48条对挂钩型理财产品的书面资料提出了较为细致的要求：“银行业金融机构应当以清晰易懂、简明扼要的文字表述向客户提供衍生产品介绍和风险揭示的书面资料，相关披露以单独章节、明白清晰的方式呈现，不得以页边、页底或脚注以及小字体等方式说明，内容包括但不限于：（一）产品结构及基本交易条款的完整介绍和该产品的完整法律文本；（二）与产品挂钩的指数、收益率或其他参数的说明；（三）与交易相关的主要风险披露；（四）产品现金流分析、压力测试、在一定假设和置信度之下最差可能情况的模拟情景分析与最大现金流亏损以及该假设和置信度的合理性分析；（五）应当向客户充分揭示的其他信息。”不过，即便监管规则作出了此种要求，但是现实中也会因各种原因使得投资者无法全面知悉书面资料上介绍的内容，由此引发信息披露上的法律风险。
【案例4】上有政策下有对策，商业银行销售理财产品有“技巧”
某投资者是一个有10年以上投资经验的投资者，对理财产品的风险比较关注，选择理财产品时都会回避那些高风险高收益的种类。对于这种投资者，某银行的销售经理是这样介绍的：“XX理财产品的最高收益率只有8%，最大风险是本金损失10%，但是出现该风险的条件是4支大盘港股必须有3只同时下跌40%且后期没有任何1支股票涨回到原价的60%。从这些触发条件来看，出现亏损10%本金的概念太低了，除非出现08年的股灾，否则是没有风险的。”在介绍的同时，该银行销售人员也在窗口提供了理财产品说明书，但是该投资者阅读后发现十分专业，都是些框架式名称术语解释，如果没有专业人员解释根本就看不懂。于是，该投资者提出希望在投资前能够索取产品说明书带回家请朋友好好研究研究参考参考，但是银行人员的答复是本产品说明书是银行内部资料，为避免同业竞争，客户在购买产品前是不可以拿走的。在这种情况下该投资者只凭借对外资银行的信任就投资了该产品了。今年该银行问题大量暴露出来后，该投资者回头去银行寻求答案时却发现条款解释跟当初银行销售人员讲述得完全不一样，出现本金损失10%风险的触发条件是4支大盘港股只要有任何1支下跌过40%且后期在指定的4个观察日当天股价没有涨回到原价的98%或96%或94%或92%。当初被解释为一般风险一般收益的产品立马转身变成了一般收益较高风险的理财产品了。
&&& “投资理财”不可不知的法律风险之七
艺术品理财产品：想说爱你不容易
&不知不觉，以艺术品为投资对象的理财产品呈现在广大投资者面前。以“艺术品投资基金”、“艺术品投资集合资金信托计划”等形式存在的艺术品投资理财产品，一般是将艺术品组合作为一个投资标的，将之证券化或份额化之后，向投资者进行发售，也有以衍生品的方式通过购买一项资产、出售另一项资产进行对冲交易来化解艺术品投资风险。然而，作为一类新型投资理财产品，艺术品投资理财产品与常见的二级市场证券投资理财产品或一级市场股权投资理财产品相比，存在较大的法律风险。
一、艺术品份额化交易模式的合法化风险
在艺术品投资理财产品的诞生过程中，天津文化艺术品交易所率先推出了“艺术品份额化交易模式”，并迅速为其他文交所仿效。这种“艺术品份额化交易模式”的本质是“资产证券化”，借用证券市场的交易模式，将一件或者一组文化艺术品的物权或者基于物权而产生的未来现金流等资产进行等额拆分，然后将这些拆分后的份额拿到文化艺术品交易所进行交易，这样投资者通过到文交所购买相应的份额，便可以对该件或者该组文化艺术品享有相应的权益，享受相应的回报。当然，投资者所持有的份额也可以在文交所实现转让。这种份额化的交易模式极大降低了文化艺术品的投资门槛，有人形象地称之为“文化艺术品股票”。
作为艺术品投资理财产品赖以生存的“艺术品份额化交易模式”的本质是“资产证券化”，然而资产证券化在我国并未大规模地推广，哪些资产能够证券化，如何证券化，缺乏相应的法律规则与监管规定。“艺术品”能否作为证券化的对象，存在法律疑问。艺术品实际上并不能创造利润，其价值存在很大的不确定性，也未必能够产生稳定的收益，从这个角度看并不适合证券化。加上资产证券化在我国现行法律环境中的尴尬处境，艺术品份额化交易的合法性便存在不确定性。
二、文化艺术品交易所的法律地位风险
文化艺术品交易所虽然大量存在，但其开展的业务类型与其本身的法律地位之间是否匹配则尚存疑问。目前，我国在艺术品市场仅有《美术品经营管理办法》一项规章，法规和管理严重缺位，“文化艺术品交易所”的地位尚未得到法律法规的明确认可。
2010年国家九部委联合颁布的《关于金融支持文化产业振兴和发展繁荣的指导意见》，虽然确立了文化产权交易所作为交易平台的地位，但是该文件中提到的文化产权交易所作为交易平台的作用在于“为文化企业的著作权交易、商标权交易和专利技术交易等文化产权交易提供专业化服务”，这与开展文化艺术品份额交易的文化艺术品交易所存在显著区别。
2011年底五部委联合出台《关于贯彻落实国务院决定加强文化产权交易和艺术品交易管理的意见》（中宣发49号文）指出“文化产权交易是指文化产权所有者将其拥有的资产所有权、经营权、收益权及相关权利全部或者部分有偿转让的一种经济活动”，按照这一理解，“文化艺术品交易所”应当是提供艺术品的物权交易，如果借着“文化艺术品交易所”的平台开展具有证券本质的“艺术品份额”交易，实际上便是在经营证券交易业务。
根据国务院日正式下发的《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（38号文）的要求：“自本决定下发之日起，除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日；除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计不得超过200人。”根据这一要求，开展“艺术品份额化交易”的文化艺术品交易所便不具有合法性。
尽管《文化部关于加强艺术品市场管理工作的通知》（文市发[2011]55号）在贯彻落实上述38号文精神时，增加了“经批准的文化产权交易所可探索采取非公开发行或其他方式进行艺术品交易，但权益持有人累计不得超过200人”的规定，但并未明确经哪个部门批准。根据38号文的要求，只有经“国务院批准”才可以。就当前开展艺术品份额交易的天津文交所、郑州文交所等来看，仅是地方政府批准设立，并不符合开展艺术品份额化交易的要求。
三、艺术品份额上市、交易、退出过程中的法律风险
&& &实际上，在法律法规基本空白和监管缺位的情况下，当前建立在文交所份额化交易基础上的艺术品投资理财产品的安全性便值得商榷。尤其是发生在艺术品份额上市、交易、退出过程中的风险，直接影响到艺术品投资理财产品的安全性。
1、违法从事文物经营活动的风险
【案例1】2011年4月底，国家文物局致函河南省文物局指出，郑州文交所销售的首批份额化产品中的《王铎诗稿》、《全辽图》涉嫌违法从事文物经营活动。该文交所的交易从最初的暴涨突然转变为全线跌停。
&&艺术品很多属于文物。依据《文物保护法》及实施条例的规定，“除经批准的文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业外，其他单位或者个人不得从事文物的商业经营活动。”如果文交所将文物份额化之后进行交易，实际上也是在变相地从事文物的商业经营活动。
2、上市交易流程不透明的风险
目前艺术品份额的上市交易流程一般由各家文交所自己制定。以天津文交所规定的流程为例，要经过以下几个流程：天津市文物局售前审批；通过两家鉴定评估机构的鉴定评估；通过上市审核委员会的审核。在这个过程中，艺术品持有人要付鉴定评估费、发行代理费和上市费等。
但是，遗憾的是，鉴定机构和人员的资格问题并无明确规定，定价规则也不明朗。虽然需要经过两轮鉴定，但从维护鉴定行业共同利益的角度出发，对于第一家鉴定机构确定的价格，第二家鉴定机构不太可能修正，甚至出现几家鉴定机构联合起来抬高艺术品价格的可能性，最终这些浮夸上去的价格便被分摊到投资者购买的每一个份额中，价格泡沫风险由投资者最终承担。
总体而言，我国艺术品市场缺乏有效监管，评估、鉴定、上市、交易等体系还不健全，使得艺术品的价格认定、上市要求等都存在争议。迄今为止，财政部没有认定哪一家评估机构评估出来的艺术品价格是可以认可的。在这种法律环境中，各种利益主体相互勾结损害投资者利益的可能性大大增加。
【案例2】艺术品信托第一案
日，济南女商人任春霞在香港苏富比拍卖行举办的《二十世纪中国艺术》拍卖会上，以1.13亿元高价拍下吴冠中的《漓以江新篁》（成交价2154.29万元）、《凡尔赛一角》（成交价1515.01万元）以及赵无极油画《10.1.68》（成交价）三幅画。但任春霞只支付了其中吴冠中两幅画的成交额3669.3万元和相应佣金，未付赵无极油画的拍卖款和佣金，香港苏富比拍卖行一纸诉状诉至法院。
出人意料的是，任春霞拍到两幅画作以后立即销声匿迹，吴冠中两幅画作的持有人意外变成了中国金谷国际信托有限责任公司（下称“金谷信托”），并且拍卖日一个月后的11月4日，两幅画作通过泰山文化艺术品交易所（下称“泰山文交所”）的上市审核，将之份额化之后公开挂牌交易。
&&& 有人质疑，泰山文交所存在黑色产业链，文交所股东与画主合作，任春霞买画的钱可能来自于泰山文交所，通过拍卖会高价买画，相关利益主体获取第一笔超额利润；拍卖会后，又通过金谷信托将画作份额化后拿到文交所上市交易，在上市交易前的日，济南美术馆接受泰山文交所委托对《漓江新篁》、《凡尔赛一角》两件作品作出分别为3108万~4589万元人民币和1627万~2116万元的估值，比作品原拍卖价高出很多，由此又产生了第二笔超额利润。从神秘买家到信托公司、再到文交所，艺术品投资的地下链条隐约浮出水面。
3、交易规则不健全的风险
国家相关政策和法律法规的空白，造成了文交所“各自为政”的局面。交易规则完全由各个文交所自行制定。在文交所本身也是这场交易活动利益主体的情况下，这本质上就是文交所自己制定游戏规则自己坐庄。更为突出的问题在于，有些文交所对规则朝令夕改，比如某文交所在“对于非上市首日日价格涨跌幅比例限制”问题上的规则修改颇为频繁。这种交易规则的多变性在很大程度上加大了艺术品份额投资者的投资风险。
&4、艺术品份额交易账户的安全性不足
在证券交易市场，证券账户和资金账户都存在第三方存管问题，以此来保障投资者交易账户的独立性和安全性。然而，文交所在提供文化艺术品份额交易的过程中，是否提供了份额账户与资金账户的第三方存管，则存在疑问。因此，非常有必要加强相关账户的第三方监管，防止投资者的账户与文交所自己的账户发生混同，或者发生挪用资金等情况，确保投资者财产与文交所以及其他相关主体财产之间的风险隔离。
5、退市困难的风险
【案例3】2011年6月初，湖南文交所对其成功发售的份额产品，迟迟不能兑现当初承诺的二级市场交易时间，只能受理退款申请。
& 湖南文交所虽然办理了退款，但对于艺术品份额交易的退出机制而言，绝非一个退款就可以解决问题。艺术品份额化交易的制度，在设计之初就没有考虑好一级市场与二级市场之间的对接问题，尽管在交易所的二级市场上通过投资者之间的相互转让形成了一定的价格，但某一艺术品所对应的所有份额的价格之和是否就能代表这件艺术品一级市场的交易价格呢？这是存在很大的不确定性的，也是缺乏法律保障的。如果退出时，份额对应的艺术品一级市场不能接受二级市场份额交易的价格，认为其中存在太多的炒作和投机泡沫，那么最后持有份额的投资者的利益如何保障？谁来接盘？份额产品到期退市难的问题不解决，艺术品份额交易的风险便根本存在。
&&& &四、艺术品投资理财产品的“专家理财”风险
以有限合伙制的艺术品投资私募基金为例，一般是由艺术品投资顾问公司发起设立一家艺术品投资方面的有限合伙企业，艺术品投资顾问公司作为普通合伙人承担无限责任，其他投资者作为有限合伙人承担有限责任。普通合伙人将作为合伙企业的执行合伙人，使用募集来的资金去购买文交所上市交易的艺术品份额。然而，作为发起人的艺术品投资顾问公司在艺术品份额选择和投资策略上的专业性值得怀疑。
国外的艺术品投资基金一般是专家顾问团来运作，拍卖公司、市场行家与文博专家密切配合，参与更多的是银行、保险公司和大企业财团。然而，国内的艺术品投资基金市场缺乏既懂投资又熟悉中国艺术品市场的专业艺术品投资基金经理人，这便增加了艺术品投资基金的投资风险。这种专业领域的“专家”靠不住所导致的诚信危机，也严重制约着我国艺术品投资理财产品市场的发展与成熟。
总的来看，在我国艺术品交易领域法律法规很不健全的情况下，所贸然开展的艺术品份额交易存在着诸多对投资者不利的法律风险，以艺术品份额交易为基础发展出来的艺术品投资理财产品也并不成熟，投资者一定要擦亮眼睛，不要被单纯的高额收益承诺所迷惑。
&&&“投资理财”不可不知的法律风险之八
场外衍生品：勿食金融鸦片
&金融衍生产品是一种价值取决于基本标的变量的金融工具，主要包括远期、期货、互换、期权以及它们与其他金融工具经分解组合形成的混合金融产品。金融衍生产品按照场所可以划分为场内衍生产品和场外衍生产品。前面谈到的挂钩型理财产品大多属于场内衍生产品。这里所要介绍的不在有形场所进行交易的场外金融衍生产品。场外金融衍生产品充满着“高额收益”的诱惑，购买者一不小心便很容易陷入“金融鸦片”的风险漩涡。
一、场外衍生品交易引发的“血案”
&&& 【案例1】KODA(Accumulator) ：“I Kill you later(我迟早会杀了你)”
这是一款跟股票挂钩的风险极高的复杂金融衍生品，即“股票累计期权合约”，其特点是收益有限风险无限。2007年香港的GDP总量才1600亿美元，但当年国际投行在港售出的累积期权合约总值高达1000多亿美元，一半以上卖给了内地投资者，特别是民营企业家和企业高管群体。上海商人金京2007年“购买1000股股票”，最终却被“吸走”了上千万资产。
很多复杂的场外金融衍生产品往往是由具备较强金融创新能力的外资银行所设计和出售，购买者中有很多来自中国内地。境外私人银行通过从内地的分行营业部或直接在境外账户中获得这些人的信息，而这些购买者都是带着对外资银行近乎仰慕的信任而购买了这些当时自己根本摸不清门道后来退还退不掉的理财产品。自2008年下半年以来，境外金融产品理财在内地引发的维权问题引起普遍关注，一些知名外资银行如星展、花旗、荷兰、恒生、瑞信、渣打等皆因此卷入旋涡。
【案例2】高盛设下的石油衍生品交易骗局
&&从2003年开始，S航空公司开始同高盛进行石油的衍生产品交易，主要目的是对冲因石油价格上涨而导致的公司航空燃料购买成本的增加。最开始的交易有这么两个特点：交易量比较小和产品简单。最初使用的工具就是简单的期权和简单的互换，没有复合期权等复杂的工具，从2003年到2005年，交易量一直保持比较小的状态，一个月一万桶左右，所做的交易基本也符合石油套期保值的要求。但是从2005年开始，S航空公司通过衍生品进行石油套期保值的交易量有所放大，不过增加的幅度不是很大。但是，从2008年6月开始，S航空公司签订的石油衍生品合约的交易量急剧放大，从每年的几十万桶激增到每年上千万桶。就在这些合约签订后不到3个月的时间里，石油价格从147美元迅速下跌，最低到33美元。中国的航空公司遭受了巨大的损失，亏损总额合计超过130亿元人民币。
&&&二、简要认识场外金融衍生产品
与在有形场所进行交易的场内衍生产品比较，场外金融衍生产品并不是在高度公开、透明的交易所内进行交易，很难受到监管部门、交易所、行业协会的全方位监管，而只是交易对手之间一对一交易的衍生产品，并非标准化的理财产品，形态多样、品种繁杂。信息不完全和不对称的情况十分常见，加上缺乏有效率的二级交易市场，使得场外衍生产品的流动性严重不足，定价极有可能偏离正常水平。
三、参与场外金融衍生产品交易有哪些法律风险？
1、合同无效的风险。由于现有的法律制度对场外衍生产品的规制很不完善，法律监管环境无法保证场外衍生品参与方的利益。有些衍生品合同属于不合法的赌博约定，这可能导致合同无效而无法执行。
2、双方对合同条款的理解很有可能存在偏差。由于场外金融衍生产品交易为了满足市场参与者的个性化需求，产品结构与交易文件的设计较为灵活，而不像场内交易必须采用标准化合约，因此更容易导致交易双方对合约条款的理解的偏差，使合约文本存在瑕疵。衍生品交易合同中所使用的语言很有可能无法准确表达受损害一方的真实想法。
3、境外的衍生品合同可能适用境外法律，境内的交易参与者因不熟悉境外法律规定而可能遭遇不利。
& 四、防范场外衍生品交易法律风险的方法
很有可能当你买了某一种理财产品后还不知道这款理财产品属于场外金融衍生品，这一点都不夸张，因为理财产品合同上可能不会注明这是“场外衍生品”。当然，我们也没有必要妖魔化场外金融衍生产品，如果知道一些防范法律风险的方法，便可以尽可能地降低投资理财的法律风险。
在准备缔结场外衍生产品交易合同时，交易双方首先应当签订一份总协议，而这一份总协议是有标准文本可供参考借鉴的。在境内外开展的场外衍生品交易可以分别参考以下两种标准文本：
1、ISDA主协议。ISDA组织（国际掉期与衍生交易协会）致力于推动国际场外金融衍生品的发展完善，从1987年《ISDA利率和货币兑换协议》、1992年ISDA主协议（包括《ISDA多货币跨境主协议》与《ISDA当地货币单一管辖地主协议》），现在已经发展到2002年ISDA主协议。交易对手之间跨境叙做场外金融衍生产品交易时签署ISDA主协议已经成为行业惯例和自身内控的基本要求。所以，如果你参与了境外的场外衍生品交易，一定要好好研究ISDA主协议。
2、&NAFMII主协议。这是由中国银行间市场交易商协会发布的《中国金融衍生产品交易主协议》。2009年3月，中国人民银行授权中国银行间市场交易商协会公布NAFMII主协议。日，中国银行间市场交易商协会又发布了新的《中国银行间利率衍生产品交易定义文件》、《中国银行间汇率衍生产品交易定义文件》、《中国银行间债券衍生产品交易定义文件》与《中国银行间信用衍生产品交易定义文件》（合并简称“2012版NAFMII主协议”)。在结构与内容上，2012版较2009版有了一定的变化与发展。作为市场惯例与中国标准，2012版&NAFMII主协议有利于境内场外衍生品交易合约的标准化，从而帮助市场参与者降低交易成本与管理法律风险。
&&& 很显然，如果没有上述可供标准文件对交易条款与术语进行界定，很可能使市场参与者面临以下困境：一是需要自行起草交易文件，并对每一个术语逐一界定，消耗大量的金钱、时间与人力成本；二是市场参与者在自行起草交易条款与术语时，采用的语言是否科学、准确并且被交易对手或客户认同，以保证交易可以有效达成并执行，存在不确定性；三是当交易双方对交易条款与术语存在争议时，依据何种标准对交易条款与术语进行符合商业习惯的解释，存在不确定性。。不过，虽然该标准文本约定了详细的条款和合同缔约方的法律义务，但是交易双方常常会根据不同需求而加以取舍，所以如何取舍、如何调整便是一门法律技巧。此时，邀请法律专家、律师提供全面的法律帮助就显得十分重要。法律专家或律师的意见不仅对于解释场外衍生产品合同中复杂的法律条款很重要，而且对理解与场外衍生产品相关的法律法规也很重要。