&&|&&&|&&&&|&&&&|&&&&|&&&&|&&重点罪名最新文章热门点击12345678910律所地图诈骗罪指导性案例&>&&>&&>&&&张福顺贷款诈骗案--刑事审判参考(总第39期)作者：admin&&&&发布日期：&&&&【字号：&&】
一、基本案情
被告人张福顺，男，日出生，汉族，大专文化，秦皇岛市港务局病退工人。因涉嫌犯贷款，于日被刑事拘留，同年3月9日因病被取保候审，日再次被刑事拘留，同年6月30日被逮捕，日被释放。
秦皇岛市人民检察院以被告人张福顺犯贷款诈骗罪，向秦皇岛市中级人民法院提起诉讼。
公诉机关指控，被告人张福顺于日，以虚假的产权证明作抵押，以流动资金不足为由，在秦皇岛市农业银行民族路办事处贷款200万元。其中100万元用于做期货生意，另100万元用于购买秦皇岛市东福塑料工程有限公司。经贷款单位多次催要，此款至今未还。被告人张福顺的行为已构成贷款诈骗罪，请法院依法惩处。
张福顺对公诉机关指控的事实供认，但辩解没有非法占有贷款的目的，故自己的行为不构成犯罪。其辩护人提出，张福顺在客观上有欺骗行为，但其主观上没有非法占有贷款的目的，公诉机关指控罪名不能成立。
秦皇岛市中级人民法院经公开审理认定：秦皇岛市人民检察院指控张福顺犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，予以支持。被告人的辩解及辩护人的辩护意见，没有法律依据，不予采纳。张福顺以非法占有为目的，采用重复抵押手段，骗取银行贷款，数额特别巨大，用于投资高风险的期货生意，造成国家财产流失，其行为已构成贷款诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第12条、第193条第4、5项、第57条第1款、第64条之规定，判决如下：
1．被告人张福顺犯贷款诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
2．被告人张福顺退赔中国农业银行秦皇岛分行民族路办事处贷款人民币2，000，000元，贷款利息人民币1，363，715．66元，合计人民币3，363，715．66元。
一审宣判后，被告人张福顺不服，向河北省高级人民法院提出上诉。
被告人张福顺上诉称：不具有非法占有目的，不构成贷款诈骗罪。其辩护人提出：张福顺主观上没有欺骗目的，也不具备欺骗行为，整个贷款运作人是原银行信贷科长刘金民，张福顺没有隐瞒房本已贷过款的事实；张福顺积极采取措施还贷，没有非法占有的目的，张福顺无罪。
河北省高级人民法院经审理，以事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。
秦皇岛市中级人民法院经重新审理查明：
日，张福顺以秦皇岛市海港彰造经济咨询公司的名义，购买秦皇岛市港城信用社位于海港区东港路的五层综合楼一栋，价款为人民币360万元，并于日在秦皇岛市海港区房产局办理了房产过户登记手续。日，张福顺用上述房产作抵押，以秦皇岛市海港彰造经济咨询公司的名义，以付租船费为理由，从中国农业银行秦皇岛分行河北大街办事处贷款人民币150万元，贷款期限为1年。后经河北大街办事处多次催要，张福顺除于日将一台“凌志LC700”轿车给付贷款方折抵部分贷款外，其余款项至案发时尚未偿还。
月间，张福顺谎称已用在农行秦皇岛分行河北大街办事处贷款抵押的楼房证丢失，骗取秦皇岛港公安分局第三派出所的证明信后，在秦皇岛市海港区房产局补办了新的房证。日，张福顺用补办的房证作抵押，以其在秦皇岛市工商局注册的“秦皇岛市腾达铝业有限公司”作为借款方，以付货款为由，从中国农业银行秦皇岛分行民族路办事处（以下简称“民族路办事处”）贷款人民币200万元，贷款期限为10天。其中100万元由张福顺以转账支票方式转人中国银行秦皇岛分行海阳路办事处的账户上，后转到中国银行秦皇岛分行文化路办事处秦安经济信息咨询公司账户上做期货生意，并亏损人民币82．3万元，剩余部分投入到张福顺发起设立的任丘市东福经济信息咨询服务有限公司，后张福顺将该公司转让给魏文进（魏未支付转让费），该公司日被任丘市工商局吊销营业执照。另人民币100万元由张福顺陆续提取现金，用于购买秦皇岛市东福工程塑料有限公司。贷款到期后，经贷款方多次催要，张福顺于1997年8月偿还了民族路办事处一季度贷款利息人民币7．3万元，并多次订立还款计划，但均未履行。
1998年5月份，张福顺将秦皇岛市东福工程塑料有限公司转让给杨黎鹰，并协议将其在民族路办事处的人民币200万元贷款的债务转让给杨，双方于日正式签订了工厂转让协议并办理了法人变更登记。后二人与民族路办事处协商，以“秦皇岛市东福工程塑料有限公司”的厂房及土地作抵押，从民族路办事处贷款人民币200万元用以偿还张福顺在该办事处的贷款。日，秦皇岛市东福工程塑料有限公司以其房产作抵押，与民族路办事处签订了抵押贷款合同，贷款人民币106万元，并由秦皇岛市海港区公证处进行了公证。同年11月，秦皇岛市东福工程塑料有限公司以其地产作抵押，从民族路办事处贷款人民币94万元，并注明“收回再贷”。上述两笔共计人民币200万元的贷款已经办理了在民族路办事处的内部审批手续，民族路办事处在报请中国农业银行秦皇岛分行审批时，秦皇岛分行未予批准，并认为张福顺的行为已构成犯罪，遂向公安机关报案。
秦皇岛市中级人民法院认为：张福顺编造谎言，通过欺骗手段，从房产部门补办房证，并以其作抵押凭证、与银行签订贷款合同，且取得了合同约定的200万元贷款，应认定为以欺诈的方式骗取了贷款。张福顺未按照合同约定的方式使用贷款，而是用于期货交易及购买公司等项经济活动，应视为违约使用贷款。张福顺在贷款长期未能归还银行的情况下，与他人签订转让自己所有公司的协议，并由公司的买受方承担张福顺在银行的200万元本金的贷款债务。公诉机关指控的上述事实，并不能证明被告人张福顺具有永久占有银行贷款的非法目的，亦无充分证据证实被告人张福顺转让公司及转贷计划在主观上是为了逃避偿还贷款。因此，其论证是不充分的。公诉机关立证的事实，并不能推导出张福顺必然有罪的结论；公诉机关的举证，并不能排除张福顺无罪的所有可能性。张福顺及其辩护人所作的张福顺无罪的辩解及辩护意见，理由成立，予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第2项之规定，判决张福顺无罪。
宣判后，秦皇岛市人民检察院向河北省高级人民法院提出抗诉。
抗诉意见认为：被告人张福顺以虚假的产权证明作抵押，骗取农行民族路办事处贷款200万元的事实清楚，证据确实、充分，张福顺具有非法占有的目的。具体理由：（1）张福顺提供的抵押证明是虚假的；（2）款贷出后，张福顺均未用于约定的用途，而是用于高风险的营利活动；（3）张福顺贷款时已负债累累，履约能力严重不足的事实已经存在。首先，张福顺用于抵押贷款的房屋价款未完全付清，其次，张福顺以同一座楼房（价值360万元）3次超过抵押物价值重复抵押贷款，抵押价值达650万元，第三，张福顺是以虚报注册资本成立的公司进行贷款；（4）张福顺以转让东福公司的手段，欲将贷款转嫁给杨黎鹰，而张福顺未按约定将公司的全部财产交付给杨黎鹰（协议约定的3000台游戏机未交付），这表明其转让公司实际是一场骗局；（5）张福顺逃避侦查，拒不偿还贷款。张福顺的上述一系列行为足以反映出其主观上非法占有的目的。原审法院以张福顺不具有永久占有银行贷款的非法目的为由宣告无罪，没有事实和法律依据，定罪、量刑明显错误，应依法改判。
对于抗诉机关的上述意见，被告人张福顺的主要辩解是：用虚假的房证抵押贷款是违法行为，但不具有非法占有的目的，不是拒不返还，不是犯罪。其辩护人主要辩护意见是：张福顺主观上没有欺骗目的，也不具备欺骗行为，整个贷款运作人是原银行信贷科长刘金民，张福顺没有隐瞒房本已贷过款的事实，张福顺积极采取措施还贷，没有非法占有的目的，张福顺无罪。
河北省高级人民法院经公开审理，对控辩意见分析、采信如下：
对原审被告人张福顺所提，购买秦皇岛市东福工程塑料有限公司，是张福顺与民族路办事处合作欲倒卖牟利，此笔业务由原银行信贷科长刘金民主持运作，后由于刘金民意外死亡未能实现的辩解意见，除被告人供述外，没有其他证据证实，不予确认。
对抗诉机关所提，秦皇岛市东福工程塑料有限公司属虚报注册资本，有相关证据证实，倾向予以认定。但根据辩护人当庭提供的证据材料，还应认定该公司通过虚报注册资本的方式成立后，有相应的经营活动。
对抗诉机关所提，张福顺以同一座楼房3次超出抵押物价值重复抵押，贷款时已负债累累，履约能力严重不足的事实已经存在，经查，张福顺用同一座楼房抵押贷款四笔，除起诉的一笔外，其他三笔有两笔已归还，另一笔属正常贷款，也归还了近半数的本金，这不仅直接说明张福顺贷款后有相应的偿还能力，并非“负债累累，履约能力严重不足”，也可间接印证张福顺虽使用了虚假的产权证明作担保，但贷出款后并无据为已有的目的。该抗诉意见不能成立。
对抗诉机关所提，秦皇岛市腾达铝业有限公司属虚报注册资本的抗诉意见，经查，有证据支持，应予以采纳，但考虑到：该公司成立后有相应的经营活动；其成立是在1995年7月，而其贷款是在1996年2月；出庭履行职务的检察人员当庭亦表示其不认为张福顺虚报注册资本的目的就是为了骗取贷款，故该事实不能证明张福顺有非法占有的目的，与本案无直接联系。
对抗诉机关所提，张福顺未按约定将公司的全部财产交付给杨黎鹰（协议约定的3000台游戏机未交付），这表明其转让公司实际是一场骗局的抗诉意见，经查，秦皇岛市东福工程塑料有限公司董事长、总经理已由张福顺变更为杨黎鹰，而从杨黎鹰的证言可以看出，对于公司的转让杨黎鹰并非受制于张福顺，其本人亦有相应的目的，且其在证言中明确表示“游戏机没用”。故该抗诉意见也不能成立。
河北省高级人民法院认为，原审被告人张福顺以欺诈手段获取银行贷款，亦未按合同约定使用贷款，但张福顺将贷款用于购买固定资产和期货投资，并能积极寻找偿还贷款途径，认定其主观上具有非法占有银行贷款的目的证据不足，因此，对张福顺的行为不能以贷款诈骗论处。抗诉机关所提抗诉理由均不能成立。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第1项、第197条的规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题
如何区分贷款民事欺诈与贷款诈骗犯罪的界限?
三、裁判理由
经济生活中，有的行为人为申请和获取银行贷款，可能或多或少地使用欺诈手段，因此，在审理因出现资金风险或者造成经济损失而形成的金融借贷纠纷案件时，尤其应注意区别贷款民事欺诈行为与贷款诈骗犯罪，准确把握贷款诈骗罪与非罪的界限。贷款民事欺诈行为与贷款诈骗犯罪主观上都意图欺骗金融机构，客观上均实施了一定程度的欺诈行为，二者区别的关键，是行为人是否具有非法占有金融机构贷款的目的。2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。”
要认定行为人是否具有非法占有的目的，必须首先明确“非法占有”的内涵。我们认为，刑法意义上的“非法占有”，不仅是指行为人意图使财物脱离相对人而非法实际控制和管领，而且意图非法所有或者不法所有相对人的财物，为使用、收益、处分之表示。因此，不能单纯以行为人使用欺诈手段实际获取了贷款或者贷款到期不能归还，就认定行为人主观上具有非法占有贷款的目的，而应坚持主客观相一致的原则，具体情况具体分析，在对行为人贷款时的履约能力、取得贷款的手段、贷款的使用去向、贷款无法归还的原因等方面及相关客观事实进行综合分析的基础上，判断行为人是否具有非法占有贷款的目的，以准确界定是贷款欺诈行为还是贷款诈骗犯罪。
本案中，公诉机关指控的案件事实可归纳为：1996年，被告人张福顺利用虚假的产权证明，重复抵押获取银行贷款200万元，其中100万元用于炒期货并发生亏损，另外100万元用于购买东福工程塑料有限公司。经银行多次催要，张福顺均未还款。1998年，张福顺欲通过转让东福工程塑料有限公司，实施以贷还贷，转让过程中因银行不同意而案发。从法院审理查明的案件事实看，张福顺确实是采用欺诈手段，使用虚假的产权证明作担保获取了银行贷款，且贷款后擅自改变贷款用途，并未将贷款用于偿付货款，而是用于购买固定资产和炒期货，但综合全案事实，并不能认定张福顺主观上具有非法占有的目的。理由是：
1．从贷款时的履约能力看，一方面，张福顺有花费200余万元购买并获得产权的港城信用社大楼，另一方面，有花费250万元购买并获得产权的东福工程塑料有限公司。可见，张福顺具有履约能力。虽然，张福顺用同一座楼房抵押贷款四笔，但除起诉的这一笔外，其他三笔有两笔已归还，另一笔属正常贷款，也归还了近半数（本金）。
2．从贷款用途看，张福顺无挥霍、恶意处分或者携款潜逃的行为，而是用于经营活动和购买工厂。对于行为人利用欺诈手段取得款物后用于经营活动，即使是高风险的经营活动，如炒股、炒期货、开发房地产等活动，造成资金客观上无法归还的，如果无其他证明行为人有非法占有目的的事实，也不能以金融诈骗犯罪处罚。
3．从还贷情况看，张福顺欲将东福工程塑料有限公司转让给杨黎鹰，及双方与农行民族路办事处协商以该公司的土地及厂房抵押贷款200万元，并以贷还贷，是张福顺、杨黎鹰和民族路办事处的真实意思表示。东福工程塑料公司的土地经秦皇岛市土地评估咨询事务所估价，价值人民币1，347，006元，其房产1977．33平方米，虽未经权威部门估价，但民族路办事处认可其价值150万元。可见，张福顺是在积极寻找途径偿还贷款，而且其曾于1997年3月归还利息7．3万元，张福顺并无拒不偿还贷款的行为。
综上，张福顺主观上不具有非法占有银行贷款的目的，其行为并不构成贷款诈骗罪。因此，一、二审法院经过重审宣告张福顺无罪是正确的。
（执笔：最高人民法院刑二庭
审编：裴显鼎）温馨提示：江苏博事达刑事辩护中心由周连勇律师发起创办，本网汇聚江苏知名刑事律师、法学专家，全力打造江苏律师界第一刑事品牌，本团队强调团队协作和案件精细化管理，专注于刑事案件。找无罪辩护、罪轻辩护、死刑辩护、取保候审律师、就找江苏博事达刑事辩护中心！上一篇：下一篇：相关文章|||特别声明：本站属于公益性网站，部分文章来自其他媒体，如有涉及著作权的问题，请通知本站，我们将及时作出处理。江苏博事达刑事辩护中心（）&&Copyright&(C)&2014&苏ICP备案号电话：025-&&&邮件：&&手机：律所：江苏博事达律师事务所&&地址：南京市广州路177号英伦国际7楼（古南都饭店对面）搜索关键词：江苏刑事辩护律师网-南京刑事律师，南京刑事辩护律师，江苏刑事律师。&&&&Powered&by&受害人能否因被诈骗所遭受的经济损失另行提起民事诉讼
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受害人能否因被诈骗所遭受的经济损失另行提起民事诉讼
作者：叶县法院 孙建辉 蔡昆阳&&发布时间： 08:34:43&&&&近日，叶县人民法院三常路中心人民法庭接待了一位因婚姻诈骗要求加害人返还钱款而另行提起民事赔偿诉讼的案件受害人赵喜善。&&&&经审查，现年61岁的赵喜善系我县辛店乡赵寨村人，月份，被舞阳县文峰乡杨文进村的陈新平使用假名以处对象为由骗取现金4000元，日陈新平因犯诈骗罪被我院判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，现陈新平已服刑期满释放。赵喜善以被骗的钱陈新平不给为由，欲提起民事诉讼。&&&&经讨论，有两种意见。一种意见认为应当受理&。理由是日最高人民法院审判委员会第1148次会议通过的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称“规定”）第五条：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”&&&&另一种意见认为不能受理，理由是：一要防止出现一事二罚、重复评价现象。根据“规定”第五条关于“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”也就是说，如果不能追缴赃款赃物或被告人不能退赔，则在量刑上一般不能对被告人从轻处罚。在被告人接受从重处罚之后，又令其承担民事责任，对同一事件有重复评价之嫌。况且此类案件被告一般经济上比较困难，在无法追缴、退赔的情况下，再判决被告赔偿没有什么实际意义，而且这样一来唯有被告出狱后再赚钱归还，则其无出头之日，既不利其改造，也不利其重返社会的生活。二是追缴、退赔与民事赔偿是二个不同的概念，主体不是平等关系；刑事是公法范畴，民事是私法范畴。尤其是对公诉案件而言，迄今为止我国法律是不允许当事人之间进行和解的，因此我们不能要求同一个案件既要作为刑事案件来处理，又要作为民事纠纷来解决；而“规定”第五条的解释恰恰是犯了这样一个错误。同时，另行提起民事诉讼而不是直接追缴或退赔也会涉及并可能损害共有人的合法权益，不符合刑法罪责自负的原则。三是按照最高人民法院《关于执行工作若干问题的意见（试行）》第一条第二项的规定，执行机构负责执行下列生效法律文书：人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书。显见，追缴、退赔并未列入法院执行机构执行对象的范围。对此如果可以另行提起民事诉讼，则实际上是变相将赃物的追缴与退赔问题通过诉讼途径转入执行部门执行，有违司法解释原意，也会增加执行机构原本已经十分沉重的负担，且由于无财产可供执行，其社会效果很差。另外，从技术操作层面上看，如何证明其是“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失”问题也缺乏规范性的规定，实践中也难以操作。四是现行民事案由对此类纠纷也没有规定具体案由，对此类纠纷如何定性也无法可依。&&&&即使按照“规定”第五条受理此类案件也不能过分扩大了因刑事犯罪造成损失而单独提起民事诉讼的范围。“规定”第五条所述的是“可以”受理而非“应当”受理。从法律语言的角度看，“应当”具有强制性，一般理解为必须这么做，而“可以”则具有相当的灵活性，可以这么做也可以不这么做，要根据具体案情来决定。如受理此类案件必须提供经公安、检察等侦查机关追缴无果的证明。按照法律规定，侦查机关负有追缴赃款、赃物的义务。刑法第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”刑事诉讼法第一百九十条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；”“公安机关、人民检察院和人民法院......对被害人的合法财产应当及时返还。”此外，公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十条、最高人民检察院《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》第三条都明确规定了两机关对犯罪分子违法所得应当依法予以追缴。而且公安、检察具有侦查权，其追赃手段更为有效；再加侦查办案阶段由于距离犯罪实施的时间相对较短，因此追赃条件更为有利。否则时过境迁，越往后因毁损、灭失、转移或挥霍等会使得追赃越往后越困难；而且如果前期追赃不力，将应当由侦查机关承担的追赃任务转交到法院，因法院没有侦查手段，将无法进行有效追赃。因此必须强调侦查阶段必须充分运用查封、扣押、冻结等有效侦查手段进行追赃。只有经过全力追赃无果后才可以另行起诉，这样才能事半功倍。&必须提供有经查证发现被告人仍有可供执行的财产的证明。也就是说在经过公安、检察阶段采用侦查方法仍然没有全部追回而在审判阶段又发现可供追缴的赃物或可供执行的财产，则可以依据最高院的“规定”向人民法院提起民事诉讼。其主要理由如下：一是如果并没有可供执行的财产而起诉，则会造成空判，形成所谓的“白条”，劳民伤财，而当事人为此还要交诉讼费，造成当事人更大的经济负担；二是如果不加限制，则必然会有大量的此类案件进入民事诉讼，使原本已经案多人少矛盾十分突出的审判与执行工作更是雪上加霜；三是如果明知是无法执行而进入诉讼程序属不当之诉，唯一的作用无非是把社会矛盾转嫁到法院，而法院并没有办法可以解决这个问题，最终必然导致法院的权威受损。同时认为，2000年最高法院法释第四十七号第五条二款的规定并不符合立法精神，也不符合现实情况，应予废除。&&&&但在刑事司法实践确实存在许多刑事案件中被害人的损失得不到应有的赔偿，其中一些被害人更是陷入人财两空、濒临绝境的境地。有些被害人也因此上访不断，甚至于自杀者也有之。这极大地损害了司法的形象及国家的形象，也是对人权的不尊重。虽然第五条第二款的规定不符立法精神有违司法实际，应当予以取消，但对这个问题也必须有个解决的出路。笔者认为，其解决的途径就是应当建立刑事被害人的补偿制度。结合具体案件给受害人适当补偿。第1页&&共1页文章出处：叶县法院网&&&&
友情链接： |&&|&&&|&&&&|&&&&|&&&&|&&&&|&&重点罪名最新文章热门点击12345678910律所地图诈骗罪指导性案例&>&&>&&>&&&王先杰诈骗案（第1065号）――民事纠纷与公权力混合型诈骗案件中若干情节的认定作者：admin&&&&发布日期：&&&&【字号：&&】一、基本案情& & 被告人王先杰，男，日出生，汉族，初中肄业，捕前系江苏省无锡市天酬商贸有限公司法定代表人。日因涉嫌犯被逮捕。& & 江苏省无锡市崇安区人民检察院以被告人王先杰犯诈骗罪向无锡市崇安区人民法院提起公诉。& & 无锡市崇安区人民法院经审理查明：2011年至2013年8月间，被告人王先杰被债权人张亚平、蔡建平、上海银行无锡分行等个人和单位以未能偿还到期贷款和民间借贷为由诉至法院，或申请诉前财产保全。法院先后作出民事判决、民事调解和民事裁定，责令王先杰返还债权人本息及其他诉讼费用，并裁定查封、冻结王先杰的财产，金额累计4 000余万元。被告人王先杰在明知其身负巨额债务，名下房产均遭法院查封的情况下，于日前后的一天，假借要开办无锡天酬投资有限公司之名，委托被害人孙向荣垫资3 000万元代为办理工商注册登记手续。随后，王先杰将开办新公司以及将会有资金转入其新开立的中国农业银行太湖支行个人账户的消息披露给债权人张亚平、蔡建平以及上海银行无锡分行。8月13日9时许，被害人孙向荣将2 850万元转入王先杰的银行账户。无锡市北塘区人民法院、南长区人民法院即应债权人张亚平、蔡建平、上海银行无锡分行申请，冻结了上述款项。被害人孙向荣得知款项被冻结后即报案，案发后涉案财物已发还被害人。& & 无锡市崇安区人民法院认为，被告人王先杰以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控王先杰犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。王先杰已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人王先杰有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。& & 一审宣判后，被告人王先杰提出上诉，理由是：(1)其准备成立新公司是事实，并无假借成立新公司之名骗取垫资款的故意；(2)其没有虚构事实、隐瞒真相，其行为不构成诈骗罪。请求二审法院依法改判。& & 江苏省无锡市中级人民法院经审理认为，上诉人王先杰提出的上诉理由不能成立，因为证人杨雨润、张国平、陈柏屹的证言及被害人孙向荣的陈述均证实：王先杰事先知道孙向荣的垫资款将于.3日上午汇入其新办的银行卡。王先杰在可以预见也应当预见到其在身负众多债务、涉及多起民事诉讼、名下房产均被人民法院查封的情况下，只要债权人得知有资金进入其个人银行卡，肯定会被采取法律措施追偿债务，但仍将新开户银行卡的申请单等资料向债权人披露，甚至主动复印后提供给债权人，并告知卡上资金进入的时间，致使次日用于验资的垫资款汇人王先杰新办的银行卡后即被债权人申请人民法院冻结。上述客观行为足以反映出王先杰意图通过人民法院的公权力，冻结、扣划上述款项，从而骗取孙向荣垫资款用于偿还其个人债务，其行为符合诈骗罪的法律特征。原审判决认定上诉人王先杰犯诈骗罪的定罪和量刑事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。& & 二、主要问题& & 1．司法实践中如何区分普通的民事纠纷（欺诈）与诈骗罪？& & 2．如何认定假借国家公权力类诈骗案件中的“财产取得”？3．如何把握假借国家公权力类诈骗案件中既未遂的界限？三、裁判理由& & 本案系由民间借贷引发、假借国家公权力实施诈骗犯罪的案例，不仅异于普通诈骗案件，而且与典型的诉讼诈骗案件亦有所区别。案件审理过程中，主要应审视以下三个方面的问题：& & （一）司法实践中如何区分普通的民事纠纷（欺诈）与诈骗罪& & “以非法占有为目的”不仅是诈骗罪的构成要素之一，更是区分诈骗罪与民事纠纷（欺诈）的根本界限。本案审理过程中，行为人及其辩护人均提出本案是一起普通借贷引发的民事纠纷，行为人至多构成民事欺诈，并不构成诈骗罪。此种观点混淆了民事纠纷（欺诈）与诈骗罪间的界限：两者不是非此即彼的排斥关系，不能因为客观上存在交易关系就断然否认诈骗罪的成立。两者的根本区别在于民事纠纷（欺诈）不具有非法占有的目的，只是由于客观原因，一时无法偿还；诈骗罪是以非法占有为目的，不是因为客观的原因不能归还，而是根本不打算偿还。& & 一般认为，所谓非法占有目的，是指以将公私财物非法转为自己或第三者不法所有为目的。“以非法占有为目的”的主观性相当强，不可能通过客观事实直接证明，如何准确加以判断是司法实践中的难点。根据主客观相一致的原则，“以非法占有为目的”的认定既要避免单纯根据损害后果进行客观归罪，也不能仅凭行为人自己的供述证明，而必须坚持在客观基础上的主观判断，即在查明客观事实的前提下，根据一定的经验法则或者逻辑规则，推定行为人的主观目的。结合金融诈骗类犯罪的相关司法解释，并充分考虑诈骗罪与金融诈骗类犯罪的共性，我们认为，应当主要从以下三个方面进行判断：(1)行为人事前有无归还能力，如行为人的资产负债情况等；(2)行为人事中有无积极归还或者消极不归还行为或者表现，如行为人编造事实或者隐瞒真相拖延归还被害人的财产等；(3)行为人事后处分财物及对他人财产损失的态度，如行为人是否通过实施诈骗行为排除被害人对其财产的控制并将其财产转归行为人或第三人名下，是否将被害人的财物用于双方约定的用途，抑或是消费、还债等个人用途，是否具有转移财产、隐匿财产、拒不交代财物的真实去向等欲使被害人财物无法收回的行为等。司法实践中，非法占有目的的认定应在综合考量上述事实的基础上推定而得。需注意的是，行为人仅具有上述一种情形，如将被害人的财物用于个人还债等个人用途，并不意味着其一定具有非法占有目的，只有结合其他事实，如该还债行为导致其最终不能归还财物给被害人等，才可认定行为人具有非法占有目的。& & 本案中，被告人王先杰事前已身负巨额债务，名下房产均被查封，其并无注册成立新公司的资本，更无设立投资公司后所需的运营条件。王先杰与被害人约好垫资代为办理工商注册登记手续后，便将开办新公司以及将有资金转入其新开立的个人账户的消息披露给债权人及相关银行，使人民法院在被害人刚将垫资款打入约定账户后不久便根据债权人的申请对此款项予以冻结。综合上述事实，王先杰可以预见也应当预见到，在身负众多债务、涉及多起民事诉讼、名下房产均被人民法院查封的情况下，其将新开户银行卡的申请单等资料向债权人披露，甚至主动复印后提供给债权人，并告知卡上资金进入的时间，会导致该笔垫资款经债权人申请由人民法院冻结。上述客观行为足以反映出王先杰要求被害人垫资的真实目的并非注册成立新的公司，也根本没有打算归还被害人的垫资款，而是意图通过人民法院的公权力，冻结上述款项，用于偿还其个人债务，应认定其具有非法占有目的。& & （二）假借国家公权力类诈骗案件中“财产取得”的认定& & 诈骗罪（既遂）的基本构造为行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。一般而言，被害人基于错误认识处分财产的行为与行为人或第三者取得财产的结果同时发生，两者之间不仅具有时间上的先后性，而且具有逻辑上的相斥性——处分意味着未取得，取得意味着已处分。一般认为，根据处分对象的不同，取得财产的判断标准亦有所区别：就财物而言，取得财产的最低限度是取得财物的占有，占有的取得当然不具有法律的效力，只是一种事实上的支配、控制；就财产性利益而言，取得财产意味着行为人或第三者获得（或享用）了财产性利益，存款债权便属于后者。& & 在本案中，行为对象具有财物与财产性利益的交叉属性：被害人基于错误认识，将垫资款项打人被告人王先杰的个人银行账户，但为预防不测，被害人始终实际掌控着打入垫资款项的银行卡和用于开卡的身份证，王先杰实质上并不能处置该垫资款项，反而是被害人可以利用银行卡、用于开卡的身份证和自己的身份证等实际处置该笔款项，该笔款项的实际占有者仍为被害人，名义占有者为王先杰，但其并无实质处分权。此时，并不能认定王先杰已经取得了财产。王先杰为了实现其实际处置该笔款项的目的，借助了国家公权力——法院强制执行措施，意图根据民事诉讼法第二百四十二条的规定，①由法院通过执行措施将被害人的钱款扣划给执行申请人，只有当法院通过强制执行措施将该钱款扣划给执行申请人，行为人才实际取得了被害人的财产。& & （三）假借国家公权力强制执行类诈骗案件中“既遂”的认定& & 一般而言，诈骗案件只涉及行为人与被害人，涉案财产也只会在两者之间流转，被害人的损害意味着行为人的取得，反之亦然。但是，在有第三者介入的情况下，取得财产与财产损害便不具有同质性。换言之，此时被害人的财产损害并不必然意味着行为人或第三者取得财产，也不能简单地以行为人或第三者是否取得财产来判断被害人是否遭受财产损害。第三者根据角色的不同可以分为两类：一是与被害人或行为人具有利害关系的第三者，如受被害人或行为人支配的第三者；二是独立的第三者，如人民法院等。第一种情形中，涉案财产虽然受被害人和行为人之外的第三者掌控，但鉴于该第三者系受被害人或行为人所支配，故财产实际上仍处于被害人或行为人控制之下，被害人财产的损害与行为人财产的取得与传统诈骗并无实质差异。第二种情形中，因为独立的第三者介入，涉案财产可能脱离被害人和行为人的占有，处于暂时“悬空”的状态，如人民法院基于公权力将涉案财物予以扣押、冻结时，财产已经超出被害人和行为人的占有范畴，在名义上的占有人和私法上的实际占有人之间，又加入了公法上的占有人，且后者权力明显强于前两者权利。此时，作为实际占有人的被害人丧失了对财物的占有，但是失去占有并不意味着损害的发生，也不意味着犯罪的既遂。& & 本案中，人民法院根据执行申请人的申请，对于被申请执行人的银行款项既可以冻结，也可以划拨，不论哪一种方式，其结果均会导致涉案财产脱离被害人和被告人王先杰的控制，但并不意味着被害人必然遭受财产损害。本案中，法院只是冻结相应款项，涉案财物尚处于国家公权力控制之下，被害人只是暂时失去了处分权，并未实际遭受财产损害。被害人得知款项被冻结后立即报案，相关法院并未将已冻结的款项发放给申请执行人，也未进行其他处理，因此，王先杰的诈骗行为处于未完成状态，属于因案发等意志以外的因素未完成，系未遂。如果人民法院已将相应款项划拨，不论是发放给申请执行人，抑或是作其他处理，被害人财产损害均已实际发生，行为人的行为即构成诈骗罪的既遂。& & 综上，被告人王先杰在明知无力偿还巨额债务的情况下，意图通过虚构注册公司的事实骗取他人垫付资金以偿还债务，当其无法实际占有涉案财产时，又假借国家公权力强制执行相应财产，以达到诈骗资金偿还债务的非法目的，其行为已构成诈骗罪（未遂）。（撰稿：江苏省无锡市中级人民法院 范莉 &王星光 审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）&来源：《刑事审判参考》2015年第1集（总第102集）温馨提示：江苏博事达刑事辩护中心由周连勇律师发起创办，本网汇聚江苏知名刑事律师、法学专家，全力打造江苏律师界第一刑事品牌，本团队强调团队协作和案件精细化管理，专注于刑事案件。找无罪辩护、罪轻辩护、死刑辩护、取保候审律师、就找江苏博事达刑事辩护中心！上一篇：无下一篇：相关文章|||特别声明：本站属于公益性网站，部分文章来自其他媒体，如有涉及著作权的问题，请通知本站，我们将及时作出处理。江苏博事达刑事辩护中心（）&&Copyright&(C)&2014&苏ICP备案号电话：025-&&&邮件：&&手机：律所：江苏博事达律师事务所&&地址：南京市广州路177号英伦国际7楼（古南都饭店对面）搜索关键词：江苏刑事辩护律师网-南京刑事律师，南京刑事辩护律师，江苏刑事律师。&&&&Powered&by&