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以假售假的销售假烟案件中如何确定计算被查获的未实际销售假烟的货值金额
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【要点提示】&对于以假售假的销售假烟案件中被查获的未实际销售的假烟，以往未曾实际销售过且不能证明拟销售的确定价格的，应按主管部门鉴定的真烟价格计算货值金额；以往确曾实际销售过的同类假烟，如果不能以合同约定等方式证明明确的拟销售价格，以往的销售价格应作为被查获的假烟的拟销售价格，对于不同的销售对象销售价格有差异的，可取最低销售价格就低认定货值金额。
【基本案情】无锡市南长区人民法院经审理查明：被告人张跃、王增敏经合谋后，于2009年5月至2010年5月间，由被告人王增敏向&小胡&以每条二十至四十余元不等的价格购人各类假烟，被告人张跃每条分别加价二至十余元不等的价格后在无锡进行销售，先后28次将假冒南京牌、红塔山牌等各类卷烟共计2.4万余条销售给厉日群（已因销售伪劣产品罪被判刑）、王增助、蒋金利、颜海华、徐海良（该四人均另案处理）等人，销售金额计人民币（下同）73. 69万余元。期间，被告人张跃先后雇佣被告人计民锋、张志从事搬运和送货事宜。其中被。一告人张志从2009年6月至2010年5月期间受雇从事搬运、送货事宜，被告人计民锋从2009年5月至2010年4月期间受雇从事搬运、送货事宜。2009年5月10日，被告人计民锋在被告人张跃、王增敏的指使下，至沪宁高速公路无锡东出口处接运假烟并运送至无锡市区途中，被公安机关当场查扣假冒红杉树等品牌的卷烟计804条，货值计2. 64万余元。2010年5月6日，公安机关在锡宜高速公路无锡北出口处将接运假烟的被告人张跃、张志等人抓获，当场查获从福建购人的假冒中华、南京等品牌的卷烟计20270条，货值计63. 46万余元，暂扣押作案车辆苏BYM098桑塔纳汽车、苏BQF668江淮汽车各一辆，并从张跃身上查荻l万元。 2010年5月9日，公安机关在被告人张跃等人租用的无锡市锡北汽配市场15幢16号仓库内，查获存放在此处的假冒中华、南京等品牌的卷烟计2241条，货值计24. 18万元。综上，被告人张跃、王增敏参与的销售金额为73. 69万余元，未销售货值金额为90万余元；被告人张志参与的销售金额为73. 34万余元，未销售货值金额为87万余元；被告人计民锋参与的销售金额为43. 69万余元，未销售货值金额为26万余元。无锡市南长区人民检察院指控被告人张跃、王增敏、张志、计民锋共同销售假烟，实际销售金额为73. 69万余元，未销售货值金额为344. 37万余元，均应以销售伪劣产品罪追究刑事责任。各被告人及其辩护人主要提出：本案未销售假烟的货值金额应按同类假烟以往实际销售价格计算，公诉机关按照省级烟草专卖行政主管部门出具的同品牌真烟的零售价格计算的方法不当。
【法院审判要旨】无锡市南长区人民法院经一审审理认为：被告人张跃、王增敏、张志、计民锋结伙销售伪劣产品，其行为均已构成销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，被告人张跃、王增敏分别掌控假烟购与销的两个环节，雇佣人员，获益均摊，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张志、计民锋受雇从事运输、送货事宜，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被查获的假烟尚未销售，故就此查获部分应认定系犯罪未遂。本案厉日群、王增助、徐海良等下家的陈述均能证明张跃等人一贯是以假卖假，均以明显低于市场价的假烟价格向他们销售假烟，这也与张跃、王增敏的供述相印证，且本案没有任何证据表明张跃等人曾以真烟价格销售过假烟。由此，根据主客观相一致的原则，应当认定张跃等人对未销售部分的假烟也将会按照假烟的价格进行销售，故本案未销售货值金额应当按照该品种假烟的以往实际销售价格计算，从有利于被告人原则出发，应在以往实际销售价格幅度内就低认定货值金额。但对于查获的未销售假烟中张跃等人以往未销售过或者未涉及的品种，因无法查清实际销售价格，则应当按照相关烟草专卖行政主管部门出具的真品烟市场零售价格计算。故关于未销售假烟的货值金额应按同品牌假烟以往实际销售价格计算的辩解、辩护意见予以采纳。于2010年7月14日作出如下判决：被告人张跃、王增敏犯销售伪劣产品罪，分别判处有朔徒刑十三年，并处罚金人民币七十万元；被告人张志犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；被告人计民锋犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；作案工具苏BYM098桑塔纳汽车予以没收；犯罪所得人民币1万元予以追缴。一审宣判后，各被告人均未提出上诉。无锡市南长区人民检察院抗诉，江苏省无锡市中级人民法院经二审审理于2011年11月3日作出终审裁定：驳回上诉，维持原判。
【律师评析】
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条第3款规定：查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算；无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。本案的争议焦点即在于如何理解&能够查清&销售价格？本案被查获的未销售的假烟是否属于&能够查清&销售价格？对此，在审理中形成两种不同意见：
&& 第一种意见认为，对于被查获的未销售的假烟，要认定&能够查清&销售价格，必须有明确的标价，或者通过订立合同等方式与销售下家约定了销售价格，否则被告人将以什么价格销售被查获的假烟具有不确定性，不能直接将以往销售价格认定为拟销售价格。本案中，被查获的假烟没有明确的标价，也无证据证明被告人已约定明确的销售对象和将要销售的价格，故只能认定无法查清被查获假烟的销售价格，应按主管部门鉴定的真烟的价格计算货值金额。&
& 第二种意见认为，对于以假售假的销售假烟案件中被查获的未实际销售的假烟，以往未曾实际销售过且不能证明拟销售的确定价格的，应按主管都门鉴定的真烟的价格计算货值金额；以往确曾实际销售过的同类假烟，如果不能以合同约定等方式证明明确的拟销售价格，以往的销售价格应作为被查获的假烟的拟销售价格，对于不同的销售对象销售价格有差异的，可取最低销售价格就低认定货值金额。总之，对于查获的未销售的假烟应尽量查清销售价格，并据此计算货值金额。
笔者同意第二种意见。证明&能够查清&被查获假烟拟销售价格的证据不应局限为明确的标价和约定，以以往同类假烟的销售价格推定相应被查获假烟的拟销售价格是有效而必要的认证方式。主要理由如下：
&一、根据连续犯的特征，被查获时的未遂行为与前续的既遂行为具有同质性犯罪人基于数个相对独立的性质相同的犯罪故意，连续多次实施数个充足同一犯罪构成要件的行为的，系连续犯，作为一罪处断。根据连续犯的特性，犯罪人主观犯意具有概括性和连续性，客观上作为主观连续意思的反映，数行为在比较接近的时间内反复实施，且行为方式类似，具有空间上的紧密性，反映了行为性质和行为人人格态度的一致性，应作一体评价。本案中，一方面，张跃、王增敏的犯罪目的纯粹，犯罪故意稳定，即以销售假烟方式非法牟利，另一方面，客观行为单一，各被告人分工明确，由王增敏联系福建上家后送货至锡宜高速无锡出口，张跃雇佣人员接运并在无锡联系销售的犯罪流程稳定，在为期一年的时间内．各被告人不断实施购、贩假烟的行为，时间紧凑、场所集中、上下线相对固定，确属连续犯，应在法律上作整体评价。由此，对于各被告人针对被查获假烟拟实施的犯罪行为可以也应当根据以往的同质行为进行研判。
&考察各被告人已实际成功销售的贩卖假烟行为，首先，张跃购入假烟后少量加价出售，购买和出售涉案假烟的价格与同类真烟的价格确实相去甚远，而下家厉日群等人也是再次少量加价后作为假烟卖出，对张跃等提供的假烟不存在错误认识；同时，各被告人本身无零售店，要在短期内将涉案4.7万余条假烟当作真烟成功销售出去是不可能的事。对此，各被告人供述稳定，也得到了厉日群等证人证言以及记录部分假烟购人、销售价格情况的笔记本等证据的印证，没有任何反映各被告人曾经或准备以假贩真迹象的证据。因此，应当认定本案各被告人主观上均明知是假烟，客观上以假烟的价格进行销售，确系知假买假售假的行为，对于被查获的未及时销售的涉案假烟，各被告人准备也只可能继续依以往做法按假烟出售。其次，涉案假烟均源自同一上家，各被告人是无锡假烟市场的头道贩子，其销售假烟的货品和价格具有一定的稳定性，各被告人和证人关于曾销售的部分假烟的实际销售价格供证一致，能相互印汪，足以认定。虽然部分假烟在销售给不同人的过程中，张跃会根据下家购买量的不同在价格上稍作调整，但仅为数元的差异，同品牌假烟的销售价格处于基本确定的状态。由此，本案以以往的销售价格作为被查获同类假烟的拟销售价格不仅符合连续犯的处断原则，亦有充足的证据体系予以支持。&&
&二、推定是证明被查获假烟拟销售价格的有效方式之一、&& 证明某一事实的方式是多维的，随着社会的进步和科技的发展，固定和揭示案件事实的手段增多，在&以事实为根据，以法律为准绳&的法律适用原则之下，对于能够证成案件真实情况的材料和手段，都应当纳入证明体系之中。推定是指诉讼过程中，通过发现、确认基础事实与待证事实之间的常态联系来认定案件事实的事实认定机制，即如果基础事实被充分证据所证明，待证事实因为与基础事实存在常态联系而可以被认定存在。在直接证明待证事实的证据欠缺的时候，推定更具灵活性和简便性，是证据证明的有效补充，也是有效调控打击犯罪与保障人权的平衡杆。在销售假烟案件中，被查获的假烟往往没有明确的标价，也难有明确约定的销售对象和将要销售的价格，如果机械地将证据范围限定于此，则《解释》第2条第3款的规定几无意义。此时，推定是行之有效的司法证明机制：如前所述，本案各被告人销售假烟的行为是一个连续的整体，具有同质性，不能机械地割袈对待，以往同类假烟的销售价格作为经查证属实的真实的基础事实，同时也以证据形式示人，与相应被查获假烟的拟销售价格确处相伴共生的状态，二者之间存在稳定的内在联系，二者同一具有高度的盖然性，因此，以往同类假烟的销售价格可以也应当成为证成被查获假烟拟销售价格的有力证明。这种推定是基于社会一般人都能理解、认同的常识、常理、常情所形成的一种基本认知，是符合普通民众经长期、反复的生活实践所检验的经验法则以及主客观相一致的刑法原则的，足以保证推定的成立和正确：&&
&三、对被查获假烟货值金额的认定应遵从罪疑唯轻的基本司法原则，并兼顾刑罚的社会效果罪疑唯轻指案件事实存在疑问时应作有利于被告人的认定，这是一种事实选择规则，是刑事诉讼的基本原则，体现了慎刑、谦抑的刑罚思想。当案件事实在证明过程中出现不确定因素时，选择不利于被告人的事实，就可能使其承担过重的刑事责任，遭受不恰当的重罚，而从有利于被告人的角度来认定事实，可以使处罚更为合理、严谨。涉及到本案，对被查获假烟货值金额的认定在缺乏证据直接证明的情况下，应遵从罪疑唯轻的基本司法原则。一方面，根据江苏省烟草专卖局出具的真烟零售指导价格证明，与查获假烟同品牌真烟的份格是各被告人实际销售价格的2&10倍，相差甚远，如果以真烟价格计算所查获假烟的货值金额，不仅与各被告人的主观故意不相符，更使刑罚的实施超出了必要和合理的界限。因为被查获的假烟尚未流人市场而社会危害性相对较小，对于未遂部分的处罚应轻于已实际销售完毕的既遂行为，但若完全按照真烟价格计算所查获假烟的货值金额，容易导致未及时卖出去可能受到的处罚远远重于实际销售后可能遭受的处罚，甚至造成实际销售后不构成犯罪而因查获未实际销售的行为却构成犯罪的情形。本案中，如果张跃等人将查获的假烟成功销售出去，只要在七至十五年有期徒刑幅度内量刑，而一旦因为及时查获未实际销售却要按真烟的价格计算货值金额的话，则必须在十五年有期徒刑以上量刑，这显然有失公正，违背了罪责刑相适应的刑法原则。因此，检察机关&&& 推定各被告人将以真烟价格出售被查获的全部假烟的做法背离了罪疑唯轻、存疑有利于被告人的法则，而以以往的销售价格作为被查获同类假烟的拟销售价格更符合人权保障的价值追求。另一方面，对于不同的销售对象销售价格有差& 异的，可取最褥销售价格就低认定货值金额，这也是与盗窃、诈骗等案件数额认定的一般原则一脉相承的。
&& 综上，本案被查获的假烟中，以往曾实际销售过的部分属能够查清销售价格，应按以往销售价格计算货值金额。抗诉机关的抗诉意见不能成立，法院的判决是正确的。
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索 引 号:12-00039
公安、安全、司法
任丘市公安局,
名 称:非法销售真烟和非法销售假烟并存时如何定性
非法销售真烟和非法销售假烟并存时如何定性
&非法销售真烟和非法销售假烟并存时如何定性 & 【案情回放】 & 被告人周某为牟取非法利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，纠集他人从福建等地购入大量&555&、&万宝路&、&南洋红双喜&和&中华&等注册商标的卷烟，通过公路、航空等方式将上述卷烟运至上海，再加价出售给徐某等人。2009年1月18日，公安人员先后从周某租借的仓库、雇用的厢式货车等处，查获各种注册商标卷烟条，价值元。经鉴定，其中真烟95169.2条，总价值943万余元；假冒伪劣卷烟8402条，总价值104万余元。 & 2010年3月17日，上海市第一中级人民法院认定：被告人周某为牟取非法利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，纠集他人销售真烟金额达943万余元，销售假冒伪劣卷烟待销售金额达104万余元，其行为已构成非法经营罪和销售伪劣产品罪，应两罪并罚。周某销售伪劣产品犯罪具有未遂情节，应对周某销售伪劣产品罪从轻处罚，遂判决：被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金10万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，并处罚金60万元；决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利五年，并处罚金70万元。 & 一审宣判后，被告人周某以原判量刑过重为由提出上诉。上海市高级人民法院认为：上诉人周某犯非法经营罪、销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，遂裁定驳回上诉，维持原判。 【各方观点】 & 在本案中，被告人周某既有非法销售真烟行为又有非法销售假冒伪劣卷烟行为，且两种行为所涉数额都特别巨大，对周某的行为是认定为一个犯罪行为还是两个犯罪行为，从而决定以非法经营罪、销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪择一罪定罪处罚，还是以非法经营罪和销售伪劣产品罪或者非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪两罪并罚，在司法实务界和理论界都存在一定的争议。归纳起来，主要有以下几种观点： & 周巍（上海市人民检察院第一分院）认为：烟草专卖品系专营、专卖物品，被告人周某为牟取非法利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下非法经营烟草制品，侵害了烟草专卖市场秩序和烟草专卖许可制度，情节特别严重，其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪定罪处罚。 & 陈庆安（上海社会科学院法学所副研究员）认为：非法经营烟草专卖品犯罪的犯罪对象包括合格烟草专卖品和假冒伪劣烟草专卖品。被告人周某为牟取非法利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，尽管既非法销售真烟又非法销售假冒伪劣卷烟，但都属于非法经营烟草专卖品行为，即应认定为一个非法经营犯罪行为，且情节特别严重，对被告人周某应以非法经营罪定罪，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 & 蔡一军（上海政法学院法学博士）认为：被告人周某为牟取非法利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，既非法销售真烟又非法销售假冒伪劣卷烟，应认定被告人周某实施了两个独立的犯罪行为。非法销售真烟数额943万余元，属于情节特别严重，构成非法经营罪；非法销售假冒伪劣卷烟待销售金额达104万余元，同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，应从一重处即以销售伪劣产品罪定罪处罚。因此，对被告人周某应以非法经营罪和销售伪劣产品罪两罪并罚。 & 【法官点评】 & 非法销售真假烟并不能一概定非法经营罪 & 在司法实践中，对于没有取得烟草专卖许可证即非法销售烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。对于非法销售假冒伪劣烟草专卖品，同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪的，根据&两高&《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，应从一重处。而对于非法销售真烟、假冒伪劣卷烟并存时的案件如何处理，却存在一些争议。笔者认为，行为人的销售行为是由一系列具体的销售行为构成的，从评价角度，对非法销售真烟、假冒伪劣卷烟并存时的案件，应认定行为人实施了两个独立的行为。对这两个独立的行为是否构成犯罪、以一罪处理还是数罪并罚，需要具体分析： & 1．非法销售真烟不构成犯罪但非法销售假冒伪劣卷烟构成犯罪的，将非法销售真烟作为从重量刑情节考虑或者累计数额以非法经营罪定罪处罚 & 非法销售真烟，情节没有达到严重程度的，不构成非法经营罪或者其他犯罪。而非法销售假冒伪劣卷烟同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪的，应从一重处。如果处罚较重的规定为销售假冒注册商标的商品罪或者销售伪劣产品罪的，以该罪定罪处罚，同时将非法销售真烟行为作为从重量刑情节考虑。 & 如果处罚较重的规定为非法经营罪的，由于非法销售假冒伪劣卷烟行为和非法销售真烟行为均具有非法经营性，在非法经营这一层面上，非法销售真烟的违法数额和非法销售假冒伪劣卷烟的犯罪数额属于同类数额，应累计数额以非法经营罪定罪量刑，否则，就可能出现罪刑不均衡现象。如甲非法经营真烟，未销售货值金额25万元；乙非法经营真烟和假冒伪劣卷烟，其中未销售真烟货值金额4万元、假冒伪劣卷烟货值金额21万元。显然，一般情况下甲行为的社会危害性轻于乙行为的社会危害性，也就是说乙应该承担比甲更重的刑事责任。根据刑法规定，甲构成非法经营罪，属于情节特别严重，应处5年以上有期徒刑。乙非法经营真烟未销售货值金额4万元不构成犯罪，但非法经营假冒伪劣卷烟21万元同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，应从一重处即以非法经营罪定罪处罚。而非法经营21万元属于情节严重，只能处5年以下有期徒刑或者拘役。因此，在乙案中，只有累计21万元和4万元即为25万元，属于情节特别严重，对乙以非法经营罪处5年以上有期徒刑，从而维护罪刑的均衡。 & 2．非法销售真烟构成非法经营罪而非法销售假冒伪劣卷烟不构成犯罪的，累计数额以非法经营罪定罪处罚 & 非法销售真烟，情节严重的，构成非法经营罪。尽管非法销售假冒伪劣卷烟，没有达到销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪所要求的数额标准，或者情节没有达到严重程度的，不构成犯罪，但该行为仍然具有非法经营性。在非法经营这一层面上，非法销售真烟的犯罪数额和非法销售假冒伪劣卷烟的违法数额属于同类数额，应累计数额以非法经营罪定罪量刑。如果不累计两种行为的数额，就可能出现罪刑不均衡现象。如被告人吴某为牟取非法利益，无证销售烟草制品，被查获待销售的&中华&等各种品牌卷烟4300余条，其中真烟3800余条，货值金额23.5万余元，假冒伪劣卷烟400余条，货值金额4.5万余元。在本案中，被告人吴某非法销售真烟，货值金额23.5万余元，属于情节严重，构成非法经营罪。同时，非法销售假冒伪劣卷烟，货值金额4.5万余元，尽管该行为不构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，但具有非法经营性。因此，应累计23.5万余元和4.5万余元，非法经营数额就是28万余元，属于情节特别严重，以非法经营罪定罪应处5年以上有期徒刑。如果不累计，就会出现非法销售真烟货值金额23.5万余元、假冒伪劣卷烟货值金额4.5万余元的刑事责任轻于非法销售真烟货值金额28万余元的刑事责任的这种罪刑不均衡现象。 & 3.非法销售真烟构成非法经营罪且非法销售假冒伪劣卷烟也构成犯罪的，累计数额以非法经营罪定罪处罚或者非法经营罪与他罪并罚 & 非法销售真烟构成非法经营罪，如果非法销售假冒伪劣卷烟也构成非法经营罪的，无疑应累计数额，以非法经营罪定罪量刑。如果非法销售真烟构成非法经营罪，而非法销售假冒伪劣卷烟构成犯罪以销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚的，由于两种行为构成不同的犯罪，评价的角度不一样，不能累计数额处罚，而应以非法经营罪与销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪并罚。 & 4．非法销售真烟和非法销售假冒伪劣卷烟均不构成犯罪，但累计数额后构成非法经营罪的，以非法经营罪定罪处罚 & 尽管非法销售真烟行为和非法销售假冒伪劣卷烟行为均不构成犯罪，但两种行为均具有非法经营性，在非法经营这一层面上，应累计数额认定。如果累计后不构成非法经营罪的，进行行政处罚即可。如果累计后构成非法经营罪的，以非法经营罪定罪处罚。对于累计后构成非法经营罪的情形，如果不累计就会放纵犯罪。如甲非法经营真烟，未销售货值金额5万元。乙非法经营真烟和假冒伪劣卷烟，未销售真烟货值金额4万元、假冒伪劣卷烟货值金额1万元。显然，一般情况下甲行为的社会危害性轻于乙行为的社会危害性，甲构成非法经营罪，乙就更应该构成非法经营罪。而乙构成非法经营罪的理由就是累计真烟和假冒伪劣卷烟的货值金额。 & 5．对本案被告人行为的分析 & 在本案中，被告人周某非法销售真烟，非法经营额达943万余元，系情节特别严重，其行为构成非法经营罪。非法销售假冒伪劣卷烟，货值金额104万余元，同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，应从一重处。比较三罪的轻重，以销售伪劣产品罪定罪应处7年以上15年以下有期徒刑，以销售假冒注册商标的商品罪定罪应处3年以上7年以下有期徒刑，以非法经营罪定罪应处5年以上有期徒刑。显然，销售伪劣产品罪属于处罚较重的规定。因此，被告人周某的行为构成非法经营罪和销售伪劣产品罪，予以两罪并罚。如何对“假烟”案件准确定性
目前，生产、销售假烟犯罪活动猖獗。假烟的具体情况各不相同，有的属于质量问题；有的属于商标问题，有的属于经营资格问题，等等，涉及到生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、假冒注册商标罪等多个罪名。实践中很少对假烟进行具体鉴定，各地司法机关对生产、销
目前，生产、销售&假烟&犯罪活动猖獗。&假烟&的具体情况各不相同，有的属于质量问题；有的属于商标问题，有的属于经营资格问题，等等，涉及到生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、假冒注册商标罪等多个罪名。实践中很少对&假烟&进行具体鉴定，各地司法机关对生产、销售&假烟&的定性极为混乱。笔者认为，办理&假烟&案件应当委托法定的产品质量检验机构进行鉴定，区分情况，准确定性。
&&　　一、何种情况下单独成立生产、销售伪劣产品罪
&&　　生产、销售伪劣产品罪中的&伪劣产品&有特定的内涵，即指掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的产品。刑法第一百四十条规定的4种情况是对伪劣产品性质的界定，只要是具备这4种性质，不管是失效变质的产品还是具有危害人身安全的产品都属于本罪的伪劣产品。掺杂、掺假就是指在产品中掺入非同种物质的杂质或异物，从而致使产品的质量不符合法定的要求，降低或失去应有的使用性能。认定的关键是看是否使产品的质量降低或失去使用性能；以假充真是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品；&以次充好&只是就产品的质量等级而言的，是指以质量次的产品冒充质量好的产品，包括以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次废旧零配件组装的旧品冒充正品或新品；&以不合格产品冒充合格产品&是指以不符合产品质量法第二十六条规定的质量要求的产品冒充合格产品。
&&　　值得注意的是，对于假冒他人的品牌、产地、厂名的烟草制品不能一味认定为生产、销售伪劣产品罪。不能简单地认为假冒他人的品牌、产地、厂名的商品属于本罪中的&伪劣产品&，因为假冒他人商标、品牌等产品在并非质量上一定就是伪劣产品，甚至在使用性能上丝毫不亚于原商品，其行为所侵犯的并不是产品的质量管理秩序和人们的身体健康安全，因此，不构成本罪。当然，如果构成假冒注册商标等侵犯的犯罪，应以相关的知识产权犯罪论处。
&&　　据此，下列情况才单独成立生产、销售伪劣产品罪：无论是有无生产、销售资格者，（1）在烟草制品有掺杂、掺假或者明知有掺杂、掺假而予以销售；（2）销售变质、发霉的烟草制品；（3）未经检验或以伪造检验证书等方法以不合格产品冒充合格产品；（4）以低档次的烟草制品冒充高档次的烟草制品。
&&　　二、何种情况下单独成立非法经营罪
&&　　非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其行为表现之一是指未经许可，经营法律行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖的物品。在办理假烟案件中，适用此罪名必须慎重，其前提条件必须是&真烟&，即烟草在质量上不属于伪劣产品。司法实践中往往不对所谓的&假烟&进行鉴定，而将本该定生产、销售伪劣产品罪的行为定为非法经营罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》指出，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，情节严重的，以非法经营罪论处。这里所说的烟草制品应该仅限于在质量上不属于伪劣产品的真烟草制品。
&&　　据此，下列情况单独成立非法经营罪：（1）无销售资格者，未经许可而销售所谓的&白皮烟&（即没有标明产品名称、厂名、厂址等，但是在质量上又不属于伪劣产品）；（2）无销售资格而私自销售真烟，就是实践中常说的&走私烟&。（3）无销售资格者不明知是伪劣烟，误以为真烟而予以销售，由于缺乏销售伪劣产品罪的主观故意，只成立非法经营罪。
&&三、何种情况下单独成立假冒注册商标罪、或销售假冒注册商标的商品罪
&&　　假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同种商品上使用与注册商标相同的商标，情节严重的行为；销售假冒注册商标的商品罪是指明知是假冒注册商标的商品，而予以销售，销售金额较大的行为。据此（1）有生产资格的生产者在生产的烟草制品上未经许可使用他人的注册商标，应定假冒注册商标罪;（2）有销售资格者而销售上述烟草制品，应定销售假冒注册商标的商品罪。（3）明知是无生产资格的生产者生产的质量上不存在伪劣的烟草制品，但在该烟草制品上使用他人注册商标，而予以销售的，构成销售假冒注册商标的商品罪。
&&　　四、何种情况下属于想象竞合犯或数罪并罚
&&　　（1）无论是有无生产、销售资格者，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，并在该伪劣烟草制品上冒用他人注册商标，均属于一行为同时触犯生产、销售伪劣产品罪和假冒他人注册商标罪，是想象竞合犯，根据数额标准所对应的法定刑，从一重处；无论是有无销售资格者，明知是伪劣商品且假冒注册商标的商品而予以销售的，均属于一行为同时触犯销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，是想象竞合犯，根据数额标准所对应的法定刑，从一重处断。
&&　　（2）无生产资格者生产真的烟草制品并假冒他人注册商标的，属于一行为触犯非法经营罪和假冒注册商标罪，是想象竞合犯，从一重处断；无销售资格者明知是上述产品，而予以销售的，属于一行为同时触犯非法经营罪和销售假冒注册商标商品罪，是想象竞合犯，从一重处。
&&　　（3）对于有生产、销售资格者而言，在查获的烟草制品中既有质量上属于伪劣产品的，又有质量不存在伪劣但属于假冒他人注册商标的，则按生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪（销售假冒注册商标的商品罪）数罪并罚。
&&　　对于无生产、销售资格者而言，在查获的烟草制品中既有质量上属于&真烟&的，又有伪劣烟，或者还有属于假冒注册商标的，则按照非法经营罪和生产销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪（或销售假冒注册商标的商品罪）数罪并罚。
江苏省南京市建邺区人民检察院：李 勇 朱晓凌&
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