& & 《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，对于犯罪较轻的，社会危害不大的，可以免除处罚。这是对自首的概念以及如何对自首处罚的直接规定。同时该条文还规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。这是我国刑法对特殊自首所作的规定。在我国，自首有一般自首和特殊自首两种。& & 1.一般自首的成立条件&& & 在实践中，认定犯罪人构成自首通常情况下应具备以下三个条件：& & （1）自动投案。自动投案是指作案人犯罪后，案件以及作案人被发现或者未被发现，在公安机关对犯罪嫌疑人采取相应措施之前自动向司法机关投案。至于犯罪份子出于什么目的而投案并不影响自动投案的成立。& & （2）如实交代。犯罪人在自动投案后没有全部老实交代所犯罪行，避重就轻，给公安机关错误的引导，试图包庇其他同伙，掩盖罪行的，不能当作自首。 &&& & （3）接受审查和审判。犯罪人投案并如实交代所犯罪行后，必须配合司法机关依照司法程序对其侦察、起诉和审判，以此证实犯罪人确有悔罪的态度。若犯罪人以电话，网络等手段让公安机关知道了解后又反悔、以各种手段逃避公安机关侦查的，则不视为自首。& & &2.特殊自首的成立条件& & 根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”根据该规定，要想成立特殊自首，必须符合以下几个条件。& & （1）向司法机关如实供诉。这里所说的司法机关法律并未作明确的界定，现实操作中通常是指法院、检察院、公安局。在司法实践中，只要犯罪人被采取强制措施后向所在司法机关如实交代自己所犯的别的罪行，如能被查证属实，则可构成特殊自首。& & （2）司法机关并不知晓的罪行。并不知晓有着一定的范围，它指嫌疑人被采取强制措施之时公安机关对犯罪嫌疑人除本案件以外其他犯罪事实并未掌握，如果经公安机关查证与其所述交代一致，则可构成特殊自首。& & 所以，如果犯罪人主观和客观上都具备特殊自首的条件，不管其向司法机关交待的犯罪行为与已被司法机关掌握的案件是否相符，只要交待的案件属于独立的犯罪，即可认定构成特殊自首。 & & 一、外国刑法自首制度规定现状& &（一）外国刑法中自首制度的发展状况& & 据国外资料统计显示，最早规定刑法自首制度的是1810年的《法国刑法典》第108条关于自首人的规定。20世纪以后，日本引进西方先进的立法精神，当时的《日本刑法》将自首制度规定的很明确。自首制度最早被社会主义国家纳入立法是在1950年的朝鲜刑法里面，当时该法就有犯罪后自首可以从轻处罚的相关规定。目前就世界各国而言，自首的立法模式主要有以下几种。& & （1）总则立法模式。此种模式是将所有关于自首的规定都放在总则之中，然后将此规定适用于整个刑法体系。总则式立法特别之处就是突出刑法的正义性和特殊处罚性。典型的代表有俄罗斯、朝鲜、巴西、奥地利、格陵兰等国家的刑法。但比较遗憾的是该规定并不详细和具体，使得实践中并不好操作，只是为法官在决定刑罚时考虑使用。& & （2）分则立法模式。该立法模式是将关于自首的规定写在分则的条文之中 ，但是只针对部分案件可以使用自首的规定。最主要的代表就法国的刑法典，在法国，只要犯罪人触犯的是可以适用自首的犯罪，法官就必须适用自首的相关规定。& & (3)实质立法模式。此种立法模式在传统刑法中比较特殊，该立法所做的规定并不涉及自首的任何概念，因为它有一种专门替代自首的规定。典型代表有1949年的《巴西联邦共和国刑法典》，1968年《意大利刑法典》第133条和1975年《德国刑法典》第46条等，都有类似规定。& & （4）总则分则双重立法模式。从字面上的含义来说，该种立法模式是总则分则同时规定，主要特点是分则的幅度大于总则，更为具体和适度。更便于司法时间的操作。其中最典型的代表是日本的《日本刑法》。& &（二）中外刑法自首制度的异同& & &1.相同点& & （1）自首都是一种犯罪后的表现中外刑法在对自首进行定义的时候，都采取了较为相同的标准，都认为自首是犯罪嫌疑人犯罪后的一种悔过行为。同时自首也被大多数国家作为确定刑罚的一个考量情节。而且就目前而言，各个国家对于自首都要求是行为人的一种实际行为，多数情况下是要求犯罪人自己投案，如果仅仅是心理上有悔罪的表现而没有实际的行为的话是不能构成自首的。& & （2）自首是一种犯罪人的类型& & 对于自首的作案人的称谓上，中外均称之为自首犯。中外各国虽然对于自首的细微规定有所不同，但是如果犯罪人有自首情节，符合该国法律规定的话，那都可以称为自首犯。同时各国刑法体系中对于自首犯的危险认定是较低的，大多数国家的刑法基本都有规定，对于自首犯，可以从宽处罚。& & （3）自首是一种从宽处罚的刑罚制度毫无疑问，刑罚的主要目的是预防犯罪，随着社会文明的高度发展，各国的司法文明也在进一步的迈进，对待犯罪分子多数国家主张惩办与宽大相结合。除罪恶深厚，非死不可的，很多犯罪人都是主要从改造再教育的角度出发，从以人为本的角度让其彻底悔悟、从新做人。这也体现了当今世界的以人为本精神，各国法律和政策也鼓励自首，对犯罪份子从宽处罚。所以，自首基本都属于中外各国确定最终量刑的一个考量因素。& & &2.不同点& & （1）自首制度的立法模式不同。& & 在世界各国刑法中，关于自首的立法方式，目前主要有总则式立法和分则式立法，总则式立法又分为概括式和叙明式两类；还有一种是比较特殊的总则分则结合式。出于本国的特殊国情，在中国法律体系中，自首制度采用的就是总则和分则相结合式立法形式。在国外，俄罗斯、保加利亚、蒙古、巴西等国是典型的总则式立法，而传统的分则式立法则以德国最为典型。& &（2）对刑法中自首的概念界定的不同。& & 对于自首概念的定义和成立条件的判别，一直是中外各国争议较大的焦点之一。我国1979年刑法颁布的时候并未对此作过多的说明和规定，对此理论界一直存在多种看法和标准，但法治进程发展到今天，目前中国刑法关于自首的概念认定主要是依据四个方面的要素：一是没有被发现，二是向司法机关投案，三是如实交代所犯的案件，四是主动接受法律的制裁及处罚。但国外许多国家把自首规定为：作案以后主动投案，并且愿意配合协助有关机关查明案件情况，自愿被采取人身强制措施，接受法院审判的行为。看似文意差别不大，但在现实操作中就有可能与我们有千差万别。& & （3）处罚原则上的不同。& & 就世界各国的理论和实践操作来说，对待自首的犯罪分子，通常的处罚方式有绝对从宽和相对从宽两种。随着中国司法体制改革和依法治国理念的不断推进，我国对于自首犯的处罚正逐步实现将绝对从宽同相对从宽相结合。在国外，英国属于处罚原则较为单一的国家，在英国，量刑往往更追求惩罚犯罪分子所犯之罪，任何刑罚必须根据犯罪人所犯之罪进行处罚。由此可见绝对从宽和相对从宽相结合的处罚形式比单一的规定绝对从宽或相对从宽的处罚形式更合理及便于实践操作。二、比较下我国刑法自首制度存在的问题& & 1997年刑法修正案对自首制度的概念、条件、认定以及处罚都写进了法条之中,但是很多规定并不明确细致，以至于司法实践中对于自首的操作没有统一评判标准，使得在认定自首中存在诸多障碍。& &（一）单位犯罪适用自首制度的不完善& & 至今关于单位犯罪是否适用自首仍然是众说纷纭，也没有得到立法的明确支持，只是理论界的主流观点还是认为单位犯罪应当适用自首制度。由于刑法立法目前中并没有规定单位犯罪自首的情况，所以，司法实践中经常遇到的棘手问题就是在单位犯罪中，既然单位可以成为犯罪主体，那么意味着其有犯罪的行为能力，那么就应该具备自首的行为能力，笔者也比较认同此观点。如果以是否具备犯罪能力作为衡量的尺度的话，那么单位也是具备犯罪能力的，将单位犯罪适用自首也是无可厚非的。& &（二）对于“首服”制度规定的不完善首服制度,是指犯罪人实施了告诉才处理的犯罪以后向有告诉权人告知自己的犯罪事实,并同意其告知司法机关的行为。目前刑法并未对此有任何规定，但是理论界认为，我国刑法应当增设首服制度，由于告诉才处理案件的独特性，将其也采纳入自首成立条件里有利无弊的。因为在告诉才处理案件中，有权对犯罪人追诉的是受害人及其他特定主体，如果将公诉人同意作为前置要件，显然不符合保护弱者，以人为本的立法精神。所以在立法中尽早纳入关于首服的内容是法治文明推进的必然需要。& & 三、比较下中国刑法中的自首制度立法完善的构想& & （一）明确规定单位自首制度& & 对于单位犯罪是否适用自首制度目前刑法并没有做明确的说明，导致现实操作饱受争议。这大概算是一种立法疏漏，笔者看来，有必要结合单位犯罪的特点在刑法修订的时候将单位犯罪自首的具体规定纳入立法。理由如下：&& & 第一，对单位犯罪允许适用自首，将有利于鼓励犯罪单位自首，促进司法机关侦破案件的效率性和准确性，同时将能抑制单位犯罪带来的损害继续扩大化。如果单位犯罪可以适用自首，则对单位的主要责任人员而言，自首将放宽对他们刑事责任的处罚，意味着有更好的改过自新的机会。这样能更好的鼓励犯罪分子前来自首。这样很大程度上节省了破案成本，同时增加了破案速度。&第二，从促进社会和谐稳定的层面上，单位犯罪自首制度的设立，将起到更好的预防和减少单位犯罪的效果，能有效抑制犯罪率的上升。& & 第三，随着最高人民法院以及最高人民检察院部分司法解释的出台，对于单位犯罪也可以适用自首的理论逐步得到支持。2002 年《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第 21 条规定 “在办理单位走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的或者单位直接负责的主管人员自首应当认定为单位自首。 & & & & & & & & & & & &（二）增设亲告罪自首制度& & 是否对亲告罪适用自首制度，同样是我国刑法界较为争议问题之一。在笔者看来，在亲告罪中，犯罪人实施犯罪行为之后主动向有权告诉人投案并据实交代了所犯的罪行，同时也并不阻止告诉权人对其实施追诉权利，则应对主动投案的行为认定为自首。犯罪人主动投案的行为符合自首的相关规定，只是投案和坦白的对象是有权告诉人而不是司法机关。所以基于亲告罪自身的特点，对于亲告罪的自首可以单独规定，不便适用目前的自首规定。对于亲告罪，由于有权追诉人比较特殊，是被害人或其他特殊主体，因此，将传统的自首制度强加于亲告罪上，在现实中就会变为犯罪人去司法机关投案，然后司法机关向被害人转告，看被害人是否追诉，这一切复杂繁琐，根本不能体现立法的精神。同时，如果开设亲告罪自首的话，有利于基层的犯罪纠纷能够得到很好地解决，社会矛盾得到一定的缓和，即便有权追诉人坚持起诉，自首的存在也会保证犯罪人的减刑情节，不会显失公平。 && & 一直以来，自首制度在促进案件侦破，节约司法成本上都被各个国家所认可，各国也不断的开拓和创新这制度，在我国，建立健全自首制度同样受到高度的关注，我国的司法体制改革和建设中，也一直在对自首制度进行创新和优化，也取得了一定的成果。对我国目前的自首制度现状也是有一定的了解的，在我看来，对于自首制度的深化发展和完善还应继续，而不是浅尝辄止。只有在不断的实践中磨砺和融合，创新和开拓，才能在新时期让自首制度更好的发挥其作用，让中国在社会主义和谐社会的建设上更加的顺利，同时，预防和打击犯罪依旧是中国梦的实现必然要求，因此，深入开展和研究、发展和促进自首制度意义重大，社会各界的法律工作者在推动法治建设道路上仍应继续努力和不懈坚持。
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