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刑事已判决追缴犯罪所得 再另行提起民事诉讼问题的探讨
刑事已判决追缴犯罪所得&再另行提起民事诉讼问题的探讨翰兴&孙新丽【案情简介】2012年6月，被告人张某因透支信用卡本金9万元、利息和滞纳金6万余元(截止日)，被法院以作出三年，10万元并对未退赔款项继续予以追缴的判决。判决已生效。2011年10月，被害人某银行向法院提起民事诉讼要求被告人张某偿还信用卡所透支的本金9万元、利息和滞纳金7万余元(截止日)，同时将刑事被告人张某的妻子李某作为共同被告，要求李某对上述透支款项承担连带偿还责任。【案件难点】刑事已判决追缴犯罪所得再另行提起民事诉讼，法院是否应予受理。【案件承办过程】本案经判决一审终审。【承办结果】原告撤回起诉。案件回放：2012年6月，被告人张某因透支信用卡本金9万元、利息和滞纳金6万余元(截止日)，被法院以信用卡作出有期徒刑三年，罚金10万元并对未退赔款项继续予以追缴的判决。判决已生效。2011年10月，被害人某银行向法院提起民事诉讼要求被告人张某偿还信用卡所透支的本金9万元、利息和滞纳金7万余元(截止日)，同时将刑事被告人张某的妻子李某作为共同被告，要求李某对上述透支款项承担连带偿还责任。法院是否受理该案，存在两种不同的意见。一种意见认为，法院应当受理此案。理由是：(1)从法律上看，依据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”受理该案有法律依据;(2)从程序上看，该民事案件有连带责任人，如果不受理民事案件，对连带责任人无法进行实体审查，也无法确认其是否应当承担连带责任，而该项审查亦是刑事案件所不能进行的，受理民事案件，有利于保护当事人合法利益，符合民法公平原则;(3)从刑事判决内容来看，法院做出责令被告人退赔违法所得的判决，仅表明国家对犯罪有关财物的态度和处理原则，而非一种具体刑罚，也非对当事人权益的具体裁判，该判决不具有执行效力。正因如此，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》才未将此类判决作为法院执行的依据。故受害人的经济损失只能通过另行提起民事诉讼的途径进行救济。另一种意见认为，法院应当裁定驳回原告起诉。理由是：1)从法律上看，《》第二百零一条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行或者与第一审人民法院同级的被执行人财产所在地人民法院执行。”依据该条文，刑事判决、裁定中的财产部分都是可以执行的;最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第二条第(一)项：“人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书”是据以执行的依据，虽然根据该规定，刑事案件执行只包含附带民事判决、裁定、调解书，并不包含刑事案件中关于财产退赔部分，但该条第(六)项又规定：“法律规定由人民法院执行的其他法律文书。”这是一个兜底条款，结合《民事诉讼法》第一百零一条规定，应当认为刑事判决、裁定中的财产部分均可执行。(2)从判决效力上看，刑事案件判决作为法院裁判文书，其判决主文中与犯罪有关的财产部分与刑罚部分的内容都同样具有国家强制力，而并非仅仅是国家对犯罪有关财物的处理原则。国家强制力决定了该刑事判决具有可执行性的效力，若被告人怠于履行判决，被害人可据此申请法院强制执行，该刑事判决是法院执行的法律依据。(3)从程序上看，本案受害人银行应当依据刑事判决内容向法院申请强制执行，通过执行程序使自己的经济损失获得赔偿，如果认为本案另一被告负有连带赔偿责任，可以申请法院将另一被告追加为被执行人，而不能越过执行程序径行提起民事诉讼，如果法院执行机关对刑事被告人执行不能并对请求追加被执行人的申请裁定不予准许，受害人也只能针对不予准许的裁定提出异议，而不能作为民事案件再行起诉。综合两种意见，笔者认为本案争议焦点有三个：一是针对刑事被告人张某，银行是否有权另行提起民事诉讼，向其追偿透支款项本息;二是针对张某之妻李某，银行是否有权提起民事诉讼，要求其连带承担责任;三是透支款项利息、滞纳金在张某刑事判决生效后如何计息。笔者就三个争议焦点逐一分析。一、银行是否有权对刑事被告人另行提起民事诉讼。笔者认为上述意见二是正确的，即银行不能另行提起民事诉讼。原因是：(1)从法律规定来看，《民事诉讼法》第二百零一条规定了刑事判决、裁定中的财产部分可以由法院执行。该条并未细分刑事判决中的财产部分的具体组成，最高人民法院执行规定亦未排除刑事退赔判决的执行性。《》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还。”因此对被犯罪分子非法占有、处置的财产，人民法院必须依照刑法规定判令“追缴或退赔”并予以执行;(2)从强制执行角度来看，刑事判决对“继续追缴非法所得”的事实及数额均已查明，在刑事案件审理过程中，根据查明的事实，对被害人因其财产被非法占有、处置而蒙受损失的数额已确认，剩下的就是执行问题，如果允许其另行提起民事诉讼，只能认为是“一事二理”，可能会形成两份事实与数额不同的生效判决，影响国家审判机关的严肃性;(3)从公平原则来看，在刑事案件审理中，刑庭法官在量刑时已经将被告人退赔情况作为量刑依据体现在刑罚内，使被告人受到了相应的刑事处罚，如果允许其另行提起民事诉讼，等于是对被告人的一次违法行为处罚重复评价，对被告人显得不公平，也不利于被告人服判息诉、服刑改造;(4)从案件性质来看，发生信用卡透支后，银行有权通过选择刑事或民事手段追究行为人的责任，如果选择了刑事手段，就势必要放弃民事手段，反之亦然，两种手段不能同时使用，尤其是在使用了强有力的刑事手段追究被告人刑事责任判决生效后，再使用民事手段解决同一事件，没有法律依据，也没有任何必要性，从道理上、程序上都是讲不通的。可以明确的说，即使刑事判决最终不能执行，银行没有从张某处得到透支款项的退赔，也不能对被告人另行提起民事诉讼。本案刑事被告人张某已被生效判决认定透支本金9万元，利息、滞纳金6万元，并作出有期徒刑三年，罚金10万元并对未退赔的款项继续予以追缴的判决。被害人银行应当以该生效的刑事判决为依据向人民法院申请执行，对其所提起民事诉讼要求对未退赔款项给予处理的请求于法无据，人民法院应当依据《民事诉讼法》第一百零八条规定驳回其起诉。二、银行是否有权提起民事诉讼，要求刑事被告人之妻连带承担责任。笔者认为，银行不能提起民事诉讼，要求本案李某与刑事被告人连带承担责任。因为(1)刑事案件被告人在没有穷尽执行措施时，尚无法断定其是否有履行能力，因此在已生效的刑事判决没有履行完毕前不能就同一案件形成新的判决，否则有可能造成被害人双重受偿，即有可能以刑事判决从被告人处受偿，也有可能以民事判决从其他人处受偿;(2)司法实践中，银行欲实现自己的追偿目的，可以在执行程序中追加被执行人，根据民事诉讼法的相关规定，追加的被执行人包括配偶、合伙人、抽逃资金的股东等，如果本案张某信用卡透支款项是夫妻共同债务，将其妻追加为共同被执行人亦无不可，无需另行提起民事诉讼。三、被告人在判决生效后信用卡所透支的利息、滞纳金的计算方式。鉴于上述分析，该类案件的具体做法是：将生效刑事判决申请执行，按照民事诉讼法对生效判决迟延履行加收迟延履行期间的债务利息的规定来计算透支款项利息，而不应以银行的计息方式计算利息和滞纳金。故本案银行通过诉讼方式请求支持刑事判决生效后产生的利息和滞纳金与法律不符，不应得到支持。四、对最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条的正确理解。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条在前文已经描述，目前这是刑事案件被告人经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人有权向法院另行提起民事诉讼的唯一法律依据，为不使该条与其它法律相冲突，在正确适用时注意两个方面的问题，(1)对被告人作出刑事判决时，应在刑事判决书查明事实部分确认犯罪分子违法所得的具体数额、司法机关已经掌控的违法所得数额、已由哪一个司法机关扣押或冻结在什么地方，或者已由哪一个司法机关发还给被害人等情况。在判决主文部分，应该表明对司法机关已掌控的犯罪分子违法所得处理意见，如追缴违法所得上缴国库，或将赃款赃物发还被害人。对已查明的违法所得司法机关并未掌控部分，鉴于刑事被告人经侦查、起诉、审判各环节时均未能达到赃款赃物的全额追缴或退赔，未能追缴退赔的情形亦已作为量刑情节加以考虑，犯罪分子在判决后积极主动退赔可能性较小，判决继续追缴意义不大，因此不作出继续追缴的判决，以免“绝人后路”。(2)在对犯罪分子已穷尽追缴手段仍未能弥补的损失，允许受害人另行提起民事诉讼，但适格的民事被告应是对被害人经济损失有过错的责任人，如单位法人代表犯罪，该法人对犯罪形成有过错的情形;个人犯罪，其单位或其它单位与犯罪分子有共同侵权行为的情形等。最高人民法院对省高级法院呈报的请示《关于省连县工贸总公司诉市工商银行侵权一案的复函》(【89】民他字第44号)认为：广东省连县工贸总公司的预付款被骗，在诈骗犯杨爱秀受刑事处罚并追回部分赃款后，该公司对造成货款被骗负有直接责任的湖南省怀化市农业银行榆树信用社和怀化市工商银行，均有权提起民事诉讼，并要求其承担相应的民事责任。最高人民法院答复省高级人民法院：你院鄂法【1988】经字第1号请示收悉。经研究，答复如下：(一)我院和最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)并没有规定追究单位负责人的刑事责任后，单位可以不承担民事责任。(二)市径河农工商公司购销经理部(简称购销经理部)与华中轻工贸易公司(简称贸易公司)签订合同后，贸易公司按合同约定将39万预付货款汇给了购销经理部。购销经理部负责人涂仰善非法占有预付货款并用于潜逃被依法追究刑事责任，并不能代替或者免除购销经理部依法所应承担的民事责任。由于购销经理部已被撤销，所欠贸易公司的货款应由其上级主管部门径河农场成立的清理小组负责返还。以上两个最高人民法院答复共同之处即准许财产犯罪受害人在追赃程序仍不能满足其财产损害赔偿请求情况下，有权另行提起民事诉讼，但只能起诉犯罪人以外的其他共同责任人，且不包括依照执行程序可以追加为被执行人的责任人。可见此种情况下民事起诉主体是特定的，有一定的限制。通过上述分析，笔者认为，刑事判决生效后，犯罪所得未能退赔部分能否另行民事诉讼，法律规定的比较模糊，一直有较大争议。但目前此类案件发生数量在日益增长，结合案件具体情况，参照法学原理及最高人民法院的答复寻找最佳个案化解办法是本文的根本宗旨。新疆翰兴律师事务所&孙新丽
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套取信用卡资金出借的借贷合同是否有效？作者：俸梓烨&&发布时间： 16:33:21&&&&【案情】&&&&刘晓雯与陈佳佳、李华系朋友关系。日，陈佳佳以经商需要资金周转为由，向刘晓雯借款85000元，并出具借条，约定每月利息3000元。因刘晓雯没有足够的现金，故将自己的三张总信用额度为85000元的信用卡借给陈佳佳透支使用，双方口头约定借款期限至日前归还。后因陈佳佳未按时归还，双方又于同年10月25日签订协议，约定刘晓雯为三张信用卡分别办理12期分期还款手续，陈佳佳从2012年10月起每月必须在规定的还款日期前向银行还清最低还款额，到日前全部还清，李华为陈佳佳提供担保。签订该协议后，陈佳佳陆续归还三张信用卡款23900元，剩余借款本金、滞纳金及手续费共计65238.9元未归还。为避免有不良记录，刘晓雯代陈佳佳归还银行65238.9元。之后，刘晓雯多次向陈佳佳与李华催收未果，遂起诉至法院，要求法院判决：一、被告陈佳佳归还借款本金、手续费及滞纳金共计65238.9元；二、被告陈佳佳自2012年10月起，每月向刘晓雯支付3000元利息；三、被告李华对第一项、第二项诉讼请求承担连带担保责任。&&&&【争议】&&&&本案中刘晓雯与陈佳佳之间的借贷行为属于有效的民间借贷合同还是无效的高利转贷行为？合议庭在审理过程中，有两种不同的意见：&&&&第一种意见认为，本案中，原告刘晓雯与被告陈佳佳之间达成一致的借贷合意，是双方的真实意思表示，双方之间的民间借贷合同关系依法成立并产生法律约束力，陈佳佳应当按照双方的约定履行还款义务。借款到期后，陈佳佳未按照双方的约定履行还款义务，已构成违约，应承担归还刘晓雯65238.9元及支付逾期还款利息的责任，且李华应对该款承担连带还款责任。&&&&第二种意见认为，原告刘晓雯利用自己的信贷额度从银行套取资金高利转贷给被告陈佳佳，构成高利转贷行为，双方之间签订的民间借贷合同违反了最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项的规定，该民间借贷合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故陈佳佳应返还刘晓雯65238.9元。主合同无效导致担保合同无效，故李华只在其过错范围内承担三分之一的过错赔偿责任。&&&&【分析】&&&&笔者同意第二种意见，理由如下：&&&&&最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项规定“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的”，本案中，出借人刘晓雯利用自己的信贷额度从金融机构套取信贷资金后，通过银行信用卡透支高利转贷给借款人陈佳佳，从中获取每月3000元的高额利息，构成高利转贷行为，原告刘晓雯与被告陈佳佳签订的民间借贷合同违反了以上法律的规定，故该民间借贷合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，原告刘晓雯要求被告陈佳佳返还借款本金、手续费及滞纳金共计65238.9元，符合法律规定。但是，因该借贷合同无效，故原告刘晓雯要求被告陈佳佳每月支付3000元的逾期利息无事实和法律依据，故法院不应予以支持。&&&&最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案中，原告刘晓雯与被告陈佳佳签订的民间借贷主合同无效，导致原告刘晓雯与被告李华签订的担保合同亦无效。由于原告刘晓雯与被告陈佳佳套取金融机构资金达成借贷合意，双方均有过错，被告李华也明知刘晓雯与陈佳佳是套取银行信贷资金高利转贷，但其仍为被告陈佳佳的借款提供担保，故其亦存在主观过错。根据以上法律的规定，被告李华应当在被告陈佳佳不能清偿原告刘晓雯债权65238.9元部分的三分之一范围内承担赔偿责任。&&&&【裁判】&&&&最终法院判决被告陈佳佳返还原告刘晓雯借款本金、滞纳金与手续费共计65238.9元；被告李华在被告陈佳佳不能清偿原告刘晓雯债权65238.9元部分的三分之一范围内承担赔偿责任。&&&&（文中以上均为化名）第1页&&共1页编辑：陈冬玲&&&&文章出处：宾阳县法院&&&&黄月秀信用卡纠纷一案一审民事判决书 - 判裁案例 - 110网
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黄月秀信用卡纠纷一案一审民事判决书
南宁市兴宁区人民法院民 事 判 决 书（2010）兴民二初字第59号原告：交通银行股份有限公司广西壮族自治区分行。代表人：李亚，行长。委托代理人：杨少波，佳丰律师事务所律师。委托代理人：徐敏华，佳丰律师事务所律师。被告：黄月秀。原告交通银行股份有限公司广西壮族自治区分行与被告黄月秀信用卡纠纷一案，本院于日受理后，依法组成合议庭，于日公开开庭进行了审理。原告交通银行股份有限公司广西壮族自治区分行的委托代理人杨少波到庭参加诉讼。被告黄月秀经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告交通银行股份有限公司广西壮族自治区分行（简称交行广西区分行）诉称：日，被告向我行申领交通银行太平洋双币信用卡万事达卡金卡一张（卡号：8373），授信额度为20000元，并承诺接受《交通银行太平洋个人贷记卡领用合约》的约束，由被告按双方约定的方式向我行贷款，并在月结单账单日起的第25天前向我行清偿欠款及各项收费。日开始，被告向我行连续借贷，但未能按照合约的约定履行还款义务。至日止，被告共欠我行本金19946.93元，手续费、超限费、滞纳金、利息等费用4294.62元，我行通过多种方式向被告催收欠款，被告至今仍未还款。我行认为，被告已违反了合约约定。因我行名称已由原来的交通银行股份有限公司南宁分行（简称交行南宁分行）变更为交通银行股份有限公司广西壮族自治区分行，故交行南宁分行在本案中的权利和义务依法由我行承受。为保护我行的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、被告支付欠款本金19946.93元，手续费、超限费、滞纳金、利息等费用4294.62元（暂计至日，以后应续计）；2、本案诉讼费由被告承担。原告对其陈述事实提供的证据有：⑴信用卡申请表、《交通银行太平洋个人贷记卡领用合约》，证明原、被告双方存在借贷合同关系，合约对透支贷记卡应支付的利息、手续费、超限费、滞纳金等进行了约定；⑵交易记录，证明被告借款及欠款事实；⑶催收记录，证明被告经催收仍未还款。被告黄月秀未作答辩，亦未提供任何证据。本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告黄月秀经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。由于原告提交的证据经核对系与书证原件核对无误的复印件，被告未提出异议，亦未提供足以反驳的相反证据，因此，本院对原告提供上述证据的证明力依法予以确认并据此对原告陈述的全部案件事实予以认定。一、关于原、被告之间的法律关系《中华人民共和国商业银行法》第五条明确规定：“商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则”。被告黄月秀在填写《交通银行太平洋双币信用卡申请表》时已签名确认同意遵守《交通银行太平洋贷记卡章程》（简称《章程》）及《交通银行太平洋个人贷记卡领用合约》（简称《领用合约》），依据中国人民银行《银行卡业务管理办法》第五十六条“银行卡申请表、领用合约是发卡银行向银行卡持卡人提供的明确双方权责的契约性文件，持卡人签字，即表示接受其中各项约定”的规定，可以认定被告黄月秀愿意接受《领用合约》相关条款的约束；同时交行南宁分行也同意向被告核发信用卡，由此，被告黄月秀与交行南宁分行之间就信用卡的申领、使用及收回即形成了信用卡合同法律关系。该合同是双方当事人真实的意思表示，是一种以授信为基础、具有关联信用联系的混合契约，属于《合同法》第一百二十四条规定的无名合同的范畴，适用《合同法》总则的规定；且合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效契约。据此，《领用合约》应当作为规范原、被告双方权利义务关系的依据。因本案系因信用卡透支逾期不还而产生的纠纷，结合被告的主给付义务系归还透支款及支付相关费用而考虑，本案依法可以参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的关于借款合同的有关规定。因交行南宁分行已变更为原告交行广西区分行，故交行南宁分行在上述合同中的权利和义务依法应由原告承受。二、被告应否承担原告诉请的违约责任的问题依据中国人民银行《银行卡业务管理办法》第五十四条的规定，被告黄月秀作为持卡人，应负有遵守发卡银行的《章程》及《领用合约》有关条款的义务。被告在透支款项后未能依据合约的约定按时向原告履行还款义务及支付相关费用，已构成违约，依法应承担违约责任。因此，对原告提出要求被告支付因信用卡透支消费所欠的欠款本金及手续费、超限费、滞纳金、利息的诉讼请求，本院依法予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国商业银行法》第五条、第三十七条、第四十二条、第五十条及中国人民银行《银行卡业务管理办法》第五十一条、第五十四条、第五十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：一、被告黄月秀向原告交通银行股份有限公司广西壮族自治区分行偿还太平洋个人贷记卡透支本金19946.93元；二、被告黄月秀向原告交通银行股份有限公司广西壮族自治区分行支付太平洋个人贷记卡手续费、超限费、滞纳金、利息（计算方法：至日，利息、手续费、超限费、滞纳金共为4294.62元；从日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以本金19946.93元为基数，手续费、超限费、滞纳金、利息按《交通银行太平洋个人贷记卡领用合约》的约定计付）。案件受理费406元，由被告黄月秀负担。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期届满后7日内预交上诉费（收款单位：南宁市中级人民法院诉讼费专户，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪分理处,账号:017），逾期仍未预交上诉费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&审&&判&&长&&　蒙少波&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&审&&判&&员 　 黄&&艳&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&审&&判&&员 　 王&&坚&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&二○一○年四月十二日&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&书&&记&&员&&　李德昭
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