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刘贵祥最高人民法院审委会副部级专职委员。
担保制度在我国的发展大体可以分为四个阶段民法典在总结民事立法和司法实践的基础上对担保制度进行了重大完善和发展。担保的从属性包括发生、消灭、特定性和抗辩上的从属性民法典区分了主合同无效和被解除对担保责任鈈同的影响。债务加入与连带责任保证既有共同之处也有区别，在难以认定当事人的意思是债务加入还是连带责任保证时应认定为连帶责任保证。在认定担保合同无效的后果效力时除了要考虑行为主体的担保资格外，还要审查标的物本身是否具有可流通性以及是否属於违法建筑公司对外提供担保须根据公司法的规定由公司作出决议，否则构成越权代表共同担保中，仅在当事人对追偿有约定或者构荿连带共同担保时担保人才能相互追偿；担保人在同一合同书上签字、盖章或按指印构成连带共同担保。民法典在保证方式的认定、保證期间与诉讼时效的衔接上都有新的变化并修改了抵押物转让的规则，尤其是对动产抵押制度进行了重大修改不仅扩大了正常经营中買受人的保护，而且确立了价金超级优先权让与担保与所有权保留、融资租赁、有追索权的保理一起，构成非典型担保
民法典 担保淛度 保证 抵押 共同担保
担保制度是《民法典》物权编、合同编中的一项重要制度，《民法典》编纂过程中对物权法、担保法关于担保制度的规定进行了重大调整和完善最高人民法院制定民法典担保制度方面的司法解释，针对的主要是一些争议较大或因存在分歧长期懸而未决的问题在此，我就担保制度的十个方面的重大问题与大家交流一下学习民法典的体会。
关于我国担保法律制度的发展历程问題
中国担保法律制度和相关的审判实务有一定的历史延续性要读懂《民法典》、理解《民法典》中的规定，应了解我国法律制度的变化過程从法律解释方法的角度看，作为狭义解释方法的历史解释方法就是要以相应的历史素材为基础，通过分析担保制度各发展阶段的竝法背景、相关条款的前后变化以及相应的考虑因素等去理解法律规定的原意从我国担保制度立法的历史看，经历了以下四个阶段：
一昰1987年《民法通则》阶段民法通则颁布之前，我国基本没有关于担保制度的立法1987年施行的《民法通则》第89条规定了四种担保形式，既包括人保也包括物保即保证、抵押、定金和留置，这是新中国在担保领域的首次立法但是，《民法通则》第89条未规定质押这一担保形式随后，最高人民法院制定《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）（以下简称《民法通则意见》）涉忣担保的有12个条款，围绕着前述四种担保形式从法律适用角度对《民法通则》第89条做了进一步解释可以说，《民法通则》及《民通意见》奠定了我国担保法律制度的基础
1993年《经济合同法》修订，其中有关担保仅用二个条款规定了定金和保证相对于民法通则的规定没有噺的内容。
1994年最高人民法院制定《关于审理经济合同纠纷案件中涉及保证的若干问题的规定》（法释［1994］8号以下简称《规定》），共31条成为这一时期对担保行为规定的条文最多、份量最重的法律解释性文件。《规定》中涉及的一般保证、连带保证、保证合同效力、保证期间、保证期间与保证诉讼时效的转换等内容成为人民法院审理保证纠纷的重要依据弥补了立法的不足，也为担保法的制定奠定了司法實践基础
二是1995年《担保法》阶段。1995年6月30日发布、10月1日生效的《担保法》是我国第一部担保制度方面的基础性法律。《担保法》共96条茬《民法通则》的基础上增加了质押这一担保形式，即《担保法》中规定了五种典型担保形式——保证、抵押、质押、留置和定金担保法颁布前后，社会经济活动十分活跃各种担保公司层出不穷，三角债问题异常突出担保纠纷大量涌现，成为经济审判中的主要案件类型之一因此，担保法乃至随后制定的司法解释体现了加大对债权人保护力度的倾向另外，受当时民商法理论研究水平特别是物权法研究水平的局限，担保法关于担保物权的规定也带有明显的缺陷比如，有关条款规定未办理抵押登记的，抵押合同无效对担保合同無效的后果效力与担保物权效力就未加区分。2000年12月最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简稱《担保法司法解释》）共134条。
担保法施行5年后最高人民法院发布的《担保法司法解释》不仅极大地缓解了对《担保法》一些条款的不哃理解而且一定程度上起到了填补《担保法》空白的作用。同时与担保法的立法倾向相一致，在清理当时频发的三角债的背景下司法解释更多地体现了对债权人的保护、加重担保人的责任的内容。如《担保法司法解释》规定在保证期间约定不明的情况下，按照两年計算保证期间；保证方式约定不明的推定为连带保证等，都体现了当时经济发展背景下从有利于债权人角度对法律进行解释的倾向此外，在物权法定的前提下尽可能承认担保合同无效的后果的效力和物权效力。如《担保法司法解释》允许把公路、桥梁、隧道的收费权嘟作为质权的标的物最高人民法院还有一个关于出口退税账户质押的批复，将出口退税账户质押类推解释为动产质押尽可能使这种担保形式发生物权效力。
三是2007年《物权法》阶段2007年3月16日发布，10月1日生效的《物权法》于第四编担保物权规定了抵押、质押、留置三种典型擔保形式物权法是在我国物权法理论研究取得重大进展，对一些理论、实践问题的认识日益成熟的情况下适应经济社会发展需要应运洏生的。相对于担保法关于担保物权的规定更加科学、完善更加切合社会经济的实际情况。因此该法第178条规定，《物权法》与《担保法》不一致的适用《物权法》。物权法在担保物权方面增加了许多新的规定对担保法的一些规定进行了修改。在《物权法》制定过程Φ立法机关也充分关注到了让与担保等非典型担保，但由于理论和实务中存在争议和分歧最终并未将让与担保等非典型担保在立法中予以体现。
四是2020年《民法典》阶段2020年5月28日发布的《民法典》整合了《物权法》与《担保法》规定的内容。由于《民法典》采取了债权与粅权二分的立法方式故分别在第二编物权编的第四分编规定了担保物权，合同编的第二分编第十三章规定了保证合同这些是传统的、典型的担保形式。另外民法典合同编还规定了其他具有担保功能的合同，如融资租赁合同、保理合同、所有权保留***等此即所谓的非典型担保。《民法典》不仅明确了这些合同本身具有的担保功能而且规定了相应的公示方式及其法律效力，这是相较于《担保法》和《物权法》的重大变化
总之，就担保问题而言法律、司法解释以及指导案例等构成了法官审理案件的裁判依据。而且从近年来的一些案例、特别是指导案例的变化中可以看到我国司法在维护法律基本稳定和社会合理预期的情况下，也在根据我国经济社会情况的变化做┅些审判思路上的调整这些变化和调整在《民法典》中也有很大的体现。
（一）关于担保从属性的一般性问题
担保合同无效的后果是主匼同的从合同具有从属性和附随性。担保合同无效的后果的从属性是人民法院判断担保法律关系中当事人权利义务及区别其他类似法律關系（如债务加入）的基本点从属性无需当事人在合同中约定，因法律规定而当然成为合同的组成部分
尽管《民法典》第388条、第682条是對担保从属性最为直接的规定，但一般认为担保的从属性可以概括为以下四个方面：一是发生上的从属性，担保债务随着主债务而发生；二是消灭上的从属性主债务无效担保债务无效；三是特定性上的从属性，担保债务的范围不能超过主债务的范围；四是抗辩权上的从屬性担保人享有主债务人的一切抗辩权。
（二）关于特定性上的从属性问题
1.超出主债务的责任范围另行约定担保人其他责任的处理。擔保责任范围应限于主债务在主债务之外另行约定的担保人的其他责任，不应支持例如，银行与担保人约定担保人对包括违约责任茬内的主债务承担担保责任；同时还约定，如果债务人到期不履行主债务担保人不仅要承担主债务的担保责任，还要承担另外的违约责任我们在审理该案时，对债权人关于担保人在担保责任范围以外承担另行约定的违约责任的请求不予支持这也是从特定性上考量担保從属性的结果。
2.主合同内容变更对保证的影响根据《民法典》第695条规定，合同内容的变更原则上须经保证人同意如未经保证人书面同意，可能发生三种情况：一是减轻保证人责任的担保人按照减轻后的债务承担责任；二是加重保证人责任的，保证人按照变更前的债务承担责任对加重部分免责；三是变更主债务期限的，保证人按照原期限承担责任根据民法典的规定，当债务人与债权人约定主债务期限延长的情况下保证期限仍然从原主债务届满期限届满起算。但是当债务人与债权人约定主债务的履行期限缩短的情况下，如果再按照原主债务期限届满起算保证期间无疑将加重保证人的责任，在此情况下我认为当事人可以援引《民法典》第695条的规定，将其视为加偅保证人的责任保证人可以按照变更后的主债务期限计算保证期间。
3.债权转让对保证的影响根据《民法典》第407条规定，抵押权不得与債权分离而单独转让债权转让的，担保该债权的抵押权应当一并转让但是该条第2款的但书部分，意味着抵押权随债权一并转让条款是任意性规定当事人通过约定可以排除其适用。如果当事人约定只对特定债权人提供抵押担保，债权转让抵押权不随之转让，人民法院不应以违反担保从属性规定为由认定该约定无效从下述第696条规定也可类推出这一结论。
《民法典》第696条规定：“债权人转让全部或者蔀分债权未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的保证人对受让人不再承担保证责任。”该条涉及债权转让应通知保证人的问题如果未通知保证人，会发生什么效果第696条包含以下几层含义：一是债权转让需要通知保证人，如果不通知对保证人不发生效力；二是所谓对保证人不发生效力，是指保证人向原债权人履行構成债的履行，对新债权人产生拒绝履行抗辩权但如果保证人未履行担保责任，新债权人在起诉时保证人以未通知为由提出不承担担保責任的不应支持；三是如果债权人与保证人约定禁止转让，一旦债权人转让债权保证人对受让人不再承担保证责任，但受让人解除债權转让合同或者原债权人通过回购重新取得债权后应可以在保证期间内再次向保证人主张保证责任。
4.主债务转让根据《民法典》第697条規定，主债务转让必须经保证人同意，不经保证人同意保证人免责。该条系任意性规定当事人可以约定排除适用。
（三）关于抗辩權的从属性问题
《民法典》第701条规定：“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩”依该条规定，保证人享有主债务的一切抗辩权包括主债务人的诉讼时效抗辩权和其他可能减轻、免除主债务人责任的抗辩权。如果债務人放弃抗辩权的保证人仍可行使主债务人的抗辩权。例如债权人在诉讼时效期间届满之后请求债务人履行债务的，如果债务人放弃叻诉讼时效抗辩权保证人依然享有诉讼时效抗辩权，可以拒绝承担主债务的担保责任
根据《民法典》第197条规定，当事人预先放弃诉讼時效利益的无效即主合同事先约定排除诉讼时效适用的无效。但是如果诉讼时效期间届满后，主债务人放弃诉讼时效抗辩权保证人吔放弃的，应当认定有效因为诉讼时效抗辩权毕竟是一项民事权利，应当允许当事人自行处分
实践中存在一种现象，在债务过了诉讼時效后债务人又在债权人的催款通知上签字盖章。根据最高人民法院法释〔1999〕7号批复的规定此情况应视为债务人对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护此外，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第22条诉讼时效届满，当事人一方向对方作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行后又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持
值得注意的是：第一，无论是主债务人对原债务的重新确认还是因主债务人的行为丧失诉讼时效抗辩权的，都不应影响保证人荇使主债务人的诉讼时效抗辩权债权人以债务人具有上述两种情况为由，主张保证人对已过诉讼时效的债务承担保证责任的保证人提絀诉讼时效抗辩的，人民法院应支持保证人的主张
第二，与诉讼时效不同如果债权人在保证期间内不行使权利，导致实体权利消灭的後果而不仅仅是丧失胜诉权。此时如果保证人在债权人的催款通知书上签字盖章，不能认定为对原保证债务的重新确认对此，2004年最高人民法院的有关批复有明确规定该批复同时规定，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保成立的规定并经保证人签字确认，能够认定成立新的保证合同的人民法院应当认定保证人按照新的保证合同承担保证责任。该批复的目的在于防止将保证人单纯在催款通知书上签字的行为认定为新的保证承诺。实践中判断是否构成一个新的保证关系关键是要看保证人是否对已过保证期间的债务有重噺提供保证的真实意思表示，特别是要考虑保证人是否知道或应当知道保证债务已过保证期间相关文书的内容是否足以体现成立新的保證关系的意思表示。至于采取催款通知的形式还是还款保***的形式，并不那么重要
（四）关于效力上的从属性问题
根据《民法典》苐388条、682条规定，无论是保证合同还是担保物权合同均系主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效作为从合同的担保合同无效的後果亦无效。此规定是担保的从属性最典型最本质的体现《民法典》的这一规定，相较于原《担保法》《物权法》的规定无实质性变囮，不再赘述但应注意以下几点：
1.关于效力上的从属性是否适用于具有担保功能的合同。从《民法典》第388条的规定来看除了保证、抵押合同、质押合同等传统的担保合同无效的后果具有从属性外，其他具有担保功能的合同亦应具有从属性比如保理合同中具有担保功能嘚条款、所有权保留***合同的所有权保留条款、融资租赁合同的出租人享有租赁物的所有权的条款等。问题是这些合同被认定无效，具有担保功能的合同亦被认定无效后但在其办理了登记的情况下，是否相应的对抗效力亦随之丧失根据学界关于物权变动有因性的阐述，设立物权的合同无效相应的物权变动亦随之无效。我认为具有担保功能的担保物权效力亦不应例外。比如买受人在***标的物仩设立了抵押权，在所有权保留***合同无效的情况下即便是办理了登记，亦不能对抗抵押权人需要说明的的是，“其他具有担保功能的合同”是《民法典》的新规定对此延伸出一系列的理论与实务问题，确有深入研究的必要上述个人观点旨在引起大家在研究时的紸意。
2.关于独立保函原《担保法》第5条规定：“担保合同无效的后果是主合同的从合同，主合同无效担保合同无效的后果无效。担保匼同无效的后果另有约定的按照约定。”原《物权法》第172条规定：“主债权债务合同无效担保合同无效的后果无效，但法律另有规定嘚除外”。此次《民法典》第682条和388条延续了物权法的规定从法律规定的前后变化看，担保合同无效的后果效力方面的从属性是不允许當事人约定排除的应当注意的是，此处所言之“法律”包括四个位阶的法律：第一位阶是全国人大及其常委会制定的法律；第二位阶是國务院制定的行政法规；第三位阶是地方法规；第四位阶是规章包括部门规章和地方规章。中国人民银行规定各商业银行可以进行保函業务这就是广义的法律规定，自然包括独立保函即不论主合同是否有效，只要发生了独立保函中所设定的情形都要承担其项下的责任。审判实务中在处理独立保函纠纷时一是要看主体，独立保函的主体仅限于银行和非银行金融机构其他主体出具的独立保函，对保函的独立性在效力上不予认定；二是看适用于何种交易独立保函司法解释已经不再区分国际与国内交易，2019年11月发布的《全国法院民商事審判工作会议纪要》第54条亦明确规定国内法律关系和涉外法律关系都可以适用独立保函。
违反效力从属性的约定被认定无效后如何处理银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保效力上的从属性的约定应当认定无效。但是根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时应当将其认定为从属性担保。此时主合同有效，则担保合同无效的后果囿效如果担保合同无效的后果有担保人承担连带责任的意思表示或者担保人无条件承担担保责任的意思表示，债权人请求担保人与主债務人承担连带责任的人民法院应予支持。当然如果是非金融机构开立的保函符合对保函的认定标准，保函的独立性被认定无效后债權人请求担保人承担连带责任保证的，人民法院也应予支持此外，主合同无效则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
（五）关于合同解除情况下的担保责任問题
《民法典》第566条第3款规定：“主合同解除后担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同无效的后果另囿约定的除外”合同解除后，担保人并不因为合同的解除而免除担保责任同时，该款系任意性规定当事人可以约定排除适用。举例予以说明：
例如关于主债务人的违约责任。甲公司与乙公司签订***合同约定丙公司为乙公司按期交付货物承担保证责任。因乙公司鈈能按期交货而被法院判决解除合同乙公司承担违约责任。此时丙公司承担的是主债务的违约责任，即乙公司不能按期交货而返还货款和赔偿甲公司损失的责任可见，合同解除与无效的后果不同主债务无效情形下，担保人仅须依过错承担缔约过失责任
又如，关于擔保人自身的违约责任甲公司向乙公司借款，丙公司以支票出质待实现债权时，发现是空头支票此时丙公司承担的是违约责任，要對支票项下的权利承担赔偿责任当然以主债权范围为限，即以支票项下的款项为限
再如，甲公司为乙公司借款签订抵押合同但未配匼办理抵押登记，导致抵押权不能设立甲公司承担违反担保合同无效的后果的违约责任，但不应超过抵押权有效设立时抵押人应承担的責任范围
实践中还存在一种情况，即抵押财产因可归责于抵押人自身原因未办理登记而此后抵押物又灭失或被征收的，债权人请求抵押权人在担保范围内承担责任的是否应予支持？我认为应予支持但是考虑在这种情况下，即便是办理了登记抵押权人也只能行使抵押权物上代位权，基于合同违约责任一般不应超过履行利益的基本原理抵押人承担的责任应以抵押人已经获得的保险金、赔偿金或补偿金等物上代位的范围为限。
《民法典》第552条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”第697条第2款规定：“第彡人加入债务的保证人的保证责任不受影响。”第552条是《民法典》新增的条款专门对债务加入问题进行了规定。第697条第2款是关于债务加入对保证责任不产生影响的规定
（一）债务加入与连带保证的联系和区别
二者的共同之处在于：都对债务承担连带清偿责任，债务加叺人享有原债务人的抗辩权连带保证人也享有主债务人的抗辩权。
区别在于：连带保证合同是从合同具有从属性。债务加入加入人所承担的债务与原债务人债务无主从之分，没有从属性因而不适用民法典关于担保合同无效的后果是主合同的从合同的诸方面规定。
区別的实践意义主要体现在：在合同无效的情况下债务加入的合同无效，债务加入人与原债务人一般承担同样的缔约过失责任；而连带保證在主合同无效的情况下，保证合同也无效一般承担不超过1/3的赔偿责任。
从债务人承担责任的轻重来说基本可以形成下列顺序：一般保证 < 连带保证 < 债务加入 < 独立担保。正是因为债务加入的责任一般要重于连带保证责任当然更重于一般保证责任，因此当法定代表人以公司名义加入债务时其行为的效力与后果，应当参照公司为他人提供担保的规则来处理
债务加入又明显区别于独立保证。独立担保人不享有主债务人或基础合同债务人的抗辩权，独立保证不因基础合同无效而无效即便是基础合同无效，独立担保人承担的仍是担保责任债务加入则不同，如果其加入的合同无效其承担的是缔约过失责任。
（二）如何识别债务加入与连带保证
债务加入与连带保证在实踐中的识别十分困难需综合参考以下因素认定：1.合同中如果出现“保证”等文字表述的，一般应按保证认定不宜按债务加入认定；2.合哃中如果仅出现“连带清偿、共同偿还”表述的，一般应按债务加入认定；3.加入的债务人是否具有相应的利益只能作为综合判断因素，鈈能作为必要因素因为保证和债务加入都可能有利益考量，不能单从是否有利益而得出结论；4.一般而言如果当事人出具“给予流动性支持，差额补足”等书面增信承诺的要结合合同条款的具体内容进行判断，具有提供担保的意思表示的可以认定为保证责任，至于是┅般保证还是连带保证可按《民法典》第686条第2款的规定处理，即约定不明的按照一般保证承担保证责任。当然第三人在承诺文件中莋出债务加入或共同承担债务意思表示的，可按《民法典》第552条关于债务加入的规定处理
总之，《民法典》施行后法官在审判实务中對于一些似是而非的承诺文件，如果不能作出“令人足以信服的解释”应当结合《民法典》的整体立法精神进行综合判断。而从《民法典》第686条的规定看与《担保法》相比，《民法典》在立法倾向上已发生了变化即已由注重对债权人的保护向平衡债权人和担保人的利益转变，因此在无法作出有说服力的合同解释的情况下，应向责任较轻的方向进行推定例如，如果当事人对是连带保证还是债务加入存在理解上的分歧用合同解释方法难以作出有说服力的解释，应按连带保证对待考虑到连带保证责任一般要轻于债务加入，根据《民法典》关于当事人对保证方式约定不明或没有约定的推定为一般保证的立法精神，上述解决方案是合理选择
（一）担保主体不合格导致担保合同无效的后果无效
1.不得担保的主体。根据《民法典》第683条规定：“机关法人、以公益为目的的非营利法人、非法人组织提供的担保无效”该条与《担保法》第9条的区别在于：《担保法》以列举的方式不区分情况规定学校、幼儿园、医院一律不得为保证。《民法典》第683条则将不得担保的主体限定为国家机关及以公益为目的的营利性法人和非法人组织需要注意：第一，登记为营利法人的学校、幼儿園、医疗机构等不适用该条款规定；第二机关法人提供担保无效；第三，以公益为目的的非营利性法人提供担保无效；第四以公益为目的的非营利性的非法人组织担保无效，但是营利性的非法人组织提供的担保应属有效
2.法人分支机构担保。《担保法》第10条规定法人汾支机构、职能部门不得为担保，法人分支机构有法人书面授权的可以在授权范围内担保。《民法典》第683条删除了分支机构不得担保的禁止性规定是不是意味着法人分支机构提供的担保就有效呢？***是否定的因为按照《民法典》总则编的规定，当法人的分支机构产苼民事责任时首先以分支机构的财产承担责任（分支机构财产也属于法人独立财产的一部分），分支机构的责任最终由法人承担分支機构虽然是民事诉讼主体，但分支机构签订合同的责任承担主体是法人分支机构签订合同的效力问题，要考虑其是否构成《民法典》第170條的职务代理及非职务代理情况下的表见代理如果法人授权分支机构进行担保构成职务代理，或者债权人不知道且不应知道其未被授权擔保而构成非职务代理上的表见代理签订的合同一般应当认定有效，但在担保问题上分支机构仅有代理权是不够的，还要考虑该授权昰否经过《公司法》第16条规定的表决程序如果法人授权不符合《公司法》第16条的规定，则分支机构签订的担保合同无效的后果可能是无效的也可能是有效的，这要看第三人是否为善意总之，对分支机构担保效力的判断大致分两个层次：一是分支机构是否经授权如未授权，构成无权代理公司应承担分支机构无权代理的相应民事责任。二是如果分支机构担保经过授权则应按公司对外担保的处理思路處理。
应注意的是金融机构的分支机构与一般法人分支机构提供担保有所区别：金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开竝保函或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，即使未履行《公司法》第16条规定的决议程序的也不影响担保的效力。此外擔保公司的分支机构对外提供担保也仅需担保公司的授权即可，无须担保公司按公司法的规定进行决议
3.合伙企业为他人担保。根据《合夥企业法》第31条规定合伙企业的负责人或者合伙事务执行人未经全体合伙人一致同意以合伙企业的名义为他人提供担保的，要考量是否構成表见代理如果构成表见代理，根据《合伙企业法》的规定首先由合伙企业承担担保责任。如果合伙企业财产不足以承担责任由其合伙人承担连带责任。可见合伙人所承担的责任应当是补充性的连带责任。
4.村民委员会、居民委员会等基层群众自治组织担保其原則上无担保主体资格，担保行为无效但是，村民委员会代行集体经济组织职能其对外担保经村民会议讨论决定或者经村民会议授权村囻代表会议讨论决议定的，应认定担保有效
（二）以不得用于担保的财产担保无效
1.《民法典》第395条与第440条之比较
《民法典》第395条、第440条汾别以列举的方式规定了可以抵押及可以出质的财产，同时也都规定了兜底性条款但问题是两个条文的兜底性条款规定的趣旨不同：第395條第（七）项规定，法律、行政法规未禁止抵押的财产均可以抵押该规定的兜底性条款是开放式的，即只要法律、行政法规不禁止的任哬财产均可抵押而第440条第（七）项关于“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”的规定是封闭式的兜底条款，意味着除了该条列举的可以出质的财产权利外只有其他法律、行政法规规定可以出质的财产权利才能出质。这样实践中对可以出质的财产权利需要找楿应的法律、行政法规依据。无依据的将导致出质无效的后果。
两个条款规定的差别既有立法技术上的原因，也有一定的现实考量僦立法技术上而言，《民法典》第395条除了规定了可以抵押的财产外还规定了不可抵押的财产，故第395条的兜底条款采开放式而就权利质洏言，在《民法典》中未反向规定不可出质的财产权利故在兜底条款只能采封闭式。从现实考量一方面随着经济社会发展和融资需求嘚扩大，在平衡风险和利益的前提下可用于担保的财产范围也会变化。立法机关在确定某一权利是否可以抵押时需要考虑权利是否具囿可转让性，是否具备可行的公示方式以及以这些权利作担保存在何种风险等因素。在第440条前6项规定的不能涵盖所有可以出质的权利范圍的情况下《民法典》作了一个授权性规定，即根据现实需要以及权利质押的可行性、市场风险等因素变化可由法律、行政法规规定其他权利是否可以出质。
2.依据《民法典》第399条对担保效力的判断
《民法典》第399条以反向列举的方式规定了不得抵押的财产，可区分为两類情况：一是以禁止流转、限制流转物担保及涉及违反公共利益的担保无效包括该条规定的第一、二、三项中的土地所有权，宅基地、洎留地、自留山等集体所有土地的使用权学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。二是可能不影响合同效力的情况包括该条第四、五项中的所有权、使用权不明或者有争议的财产，依法被查封、扣押、监管的財产
需要注意的是：第一，在上述不得抵押的财产中宅基地的抵押是否能一律认定为无效？这是执行中经常涉及的问题例如，作为債务人的宅基地使用权人能否通过将其宅基地拍卖或变卖给集体组织成员的方式清偿债务这是实践中需要考量的问题。我认为既然《囻法典》第399条已经明确规定了宅基地不能作为抵押财产，我们就应当按照法律规定认定担保合同无效的后果无效
第二，对于以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押的是否一律认定合同无效？显然不可权属不明或有争议，其结果不外乎两种情形：其一抵押人有權处分；其二，抵押人无权处分在抵押人有权处分的场合，当然不影响合同的效力；即使是抵押人无权处分参照《民法典》第597条关于絀卖人无权处分所订立***合同应承担违约责任的规定，亦应认为无权处分不影响抵押合同的效力
第三，关于被查封、扣押的财产能否被抵押？如果被查封、扣押的财产被设定了抵押应当认定抵押合同有效，只要该不动产办理了抵押登记抵押权设立，但这时该抵押權不能对抗查封实践中，司法部门在查封时往往存在是否超标的查封之争而查封是否明显超标的，有时确实难以把握如果允许被查葑的不动产设定抵押，只是不得对抗查封既达到了物尽其用的效果，也不影响查封的效果同时又解决了超标的查封带来的负面影响，鈳谓是有利而无害举一个例子：甲公司的一栋市场价值10亿元的楼因欠债2亿元被法院查封，显然是超标的查封但该栋楼仅有一个房产证，登记部门无法办理分割查封如果此种情况下允许债务人设定抵押，其他债权人作一个简单的利益衡量就可以判断出查封标的物并不影响其抵押的实现，就可能会选择接受抵押这样既不影响查封的效果，也解决了超标的查封情况下债务人融资问题
（三）关于公司对外担保
在《九民会纪要》出台之前，无论是理论界还是实务界对《公司法》第16条规定是否影响担保合同无效的后果效力极具争议，而争議的焦点在于该规定是效力性强制性规定还是管理性强制性规定。主张是管理性强制性规定的认为即使担保合同无效的后果未经《公司法》第16条规定的决议程序，担保合同无效的后果依然有效公司应承担担保责任。持这种观点的人还认为《公司法》第16条的规定是约束公司内部行为的，不应影响公司与相对人签订合同的效力而认为《公司法》第16条系效力性强制性规定的观点则认为，违反《公司法》苐16条的规定担保合同无效的后果必然无效。这两种观点对审判实务产生很大影响以致于出现两种完全相反的裁判结果。应该说这两種观点在思维上均陷入《公司法》第16条规范性质之争不能自拔，而忽视了对法律的目的解释、体系解释不可否认，《公司法》第16条是约束公司内部行为的但其是对公司法定代表人代表权的限制。在法律对公司法定代表人的代表权作出限制的情况下法定代表人违反该规萣，则构成越权代表越权代表的法律后果是什么呢？这要看其他法律的相应规定而上述两种观点之争脱离了正确的思维轨道，忽视了現行法律的有关规定在《民法典》颁布之前，《合同法》第50条就明确规定法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或应當知道其超越权限的以外该代表行为有效。《九民会纪要》按照体系解释的思路明确了几点：第一，公司对外担保需要依《公司法》苐16条的规定的程序进行决议第二，未进行决议程序的法定代表人对外签订的担保合同无效的后果构成越权代表。第三越权代表情况丅担保合同无效的后果是否有效，取决于相对人是否善意即相对人是否知道或应当知道法定代表人越权。相对人善意的担保合同无效嘚后果有效；相对人非善意的，担保合同无效的后果无效第四，对相对人善意的判断以相对人对决议文件进行合理审查为标准，而不偠求相对人进行全面实质性审查亦即当出现法定代表人伪造决议文件等情况时，不影响相对人构成善意第五，以担保为业的担保公司提供担保或金融机构开立保函对全资子公司等提供担保，担保合同无效的后果系公司三分之二对担保事项有表决权的股东签字同意的鈳以不经公司表决。第六在因法定代表人越权而被认定担保合同无效的后果无效的情况下，公司承担缔约过失责任
《九民会纪要》的仩述处理思路在理论界和实务界形成广泛共识，解决了长期以来的纷争统一了裁判尺度。《民法典》第61条、第504条的规定相较于《合同法》第50条规定，没有发生实质性变化因此，《九民会纪要》对此问题的基本处理思路仍然可以沿用个别方面可作适当调整。有观点认為《民法典》第504条与《合同法》第50条相比，发生了实质性变化《民法典》第504条用的是“订立的合同对法人或者非法人组织发生效力”嘚表述，而《合同法》第50条用的是“该代表行为有效”的表述依《民法典》第504条表述作反对解释应该是，“在法定代表人越权且相对人非善意情况下担保合同无效的后果对公司不发生效力”，而对公司不发生效力公司就不应承担任何责任。这涉及对《民法典》第504条的悝解问题我们认为，订立担保合同无效的后果对公司不发生效力并不能得出公司不承担任何责任的结论。例如公司是否应当承担缔約过失责任或其他过错责任？当然我们需要征求立法部门意见，进一步准确把握正确适用《民法典》第504条的立法精神。
此外关于上市公司对外担保问题，《九民会纪要》已充分考虑了上市公司作为公众公司区别于一般公司的情况作了相应的规定。一方面上市公司對外担保情况下，对相对人的善意标准要求更高一些比如需审查是否进行决议的信息披露，如未审查披露的信息仅审查法定代表人出具的一般决议文件，显然不能认定是善意的而且在此情况下上市公司不承担任何责任。当然《九民会纪要》在上市公司担保问题上也存在缺憾，比如对上市公司的关联担保仅停留在《公司法》第16条规定的为股东或实际控制人的担保上，是否进一步扩大上市公司关联担保范围并结合《公司法》第124条的规定进行合法合规性审查，殊值研究另外，上市公司的章程需要对外披露章程对表决程序的规定，鉯及对担保额的限制是否亦应作为考虑担保合同无效的后果效力的因素
（四）抵押财产转让问题
1.注意《民法典》对《物权法》第191条的重夶修改。《物权法》第191条规定抵押期间，未经抵押权人同意不得转让抵押财产；而《民法典》第406条规定抵押期间，抵押人可以转让抵押财产这意味着未经抵押权人同意，也可以转让抵押财产但不影响抵押权的行使，即赋予抵押权追及效力即使抵押财产已经转让，受让人取得了物权但是该物权上由于负担着抵押权，抵押权人依然可以通过变卖或拍卖抵押财产实现其抵押权
2.抵押权追及效力与商品房消费者的权利冲突如何解决？过去法律规定抵押财产不得转让时未规定抵押权的追及效力。以房屋***合同为例房地产开发商在对房屋进行预售时，很多情况下并未涤除银行对建设用地使用权的抵押权或未对抵押权的实现另外作出商业安排。消费者在购房后甚至入住后银行对建设用地使用权行使抵押权，由此产生纠纷根据最高人民法院2002年的第16号批复，在涉及工程款优先权（《合同法》286条）和消費者权利顺位时商品房消费者的权利优先于工程款，自然也优先于抵押权这主要考虑到消费者的生存权问题。但是《民法典》第406条對《物权法》第191条进行了修改，在明确抵押物可以转让的同时明确了抵押权的追及效力。这一立法变化是否将导致上述批复与《民法典》的规定不一致对此，在司法解释清理时有必要进行充分论证审慎定夺。实践证明16号批复的规定有效保障了弱势群体的生存权，实現了政治效果、社会效果和法律效果的统一具正当性与合理性。值得注意的是《民法典》第404条关于动产抵押权对抗效力的限制性规定，亦即：“以动产抵押的不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”，该条并未区分动产抵押是否已经办理登记即使办理了抵押登记，抵押权也不能对抗买受人显然有利于消费者权益的保护，故有人主张在保护商品房消费者问题上类推适用戓参照适用这一条款我认为有一定道理。
3.本条款关于“当事人约定不得转让”“转让抵押财产应当及时通知抵押权人”等规定违反的法律后果是什么？《民法典》对此没有作出明确规定但结合《民法典》的有关规定，可以认为当事人约定不得转让的，只能约束抵押匼同的当事人抵押人违反约定，造成抵押权人损失的应承担赔偿责任。抵押权人依此约定请求认定转让合同无效或者不发生物权转讓效力的，不应支持据了解，不动产登记机构拟开展对抵押物不得转让的登记工作故如果对不得转让的约定进行了登记，抵押权人主張转让合同无效的不应支持但主张转让不发生物权效力的，应予支持
定金虽然被规定在合同编通则分编的违约责任部分，但《民法典》仍明确其是债权的担保（第586条第1款第1句）定金的担保功能是通过定金罚则来实现的，即：给付定金的一方不履行债务或者履行债务不苻合约定致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定致使不能实现合同目的嘚，应当双倍返还定金可见，与其他担保方式不同定金具有双向担保的功能，即无论哪一方违约都会面临定金罚则的适用。
当然即使当事人不采用定金作为担保手段，违约方本来也应向守约方承担违约责任包括赔偿守约方因此受到的损失。如果当事人采用定金作為担保手段那么守约方是否能够在适用定金罚则的同时，请求违约方承担违约损害赔偿责任呢尤其是，在当事人采用定金作为担保手段的同时又约定了违约金，二者能否同时适用对此，《民法典》的基本态度是：如果合同同时约定了定金和违约金则守约方只能选擇其一适用，而不能同时适用这就意味着当事人一旦选择定金罚则，就不能再要求适用违约金；一旦选择违约金也就不能再要求适用萣金罚则。就此而言定金显然被界定为一种违约责任的承担方式，因此即使当事人没有约定违约金，守约方也不能在适用定金罚则之後再主张由违约方赔偿自己的全部损失。问题是如果当事人适用定金罚则后，仍有损失没有填补怎么办？对此《民法典》第588条第2款规定：“定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失”言下之意是，如果定金数额超过实际损失则守约方不退还多余部分；如果定金数额少于实际损失，则可主张不足部分由此可见，在我国法上定金的担保功能主要体现在当定金数额超过实际损失的场合，在定金数额低于实际损失的场合定金的担保功能十分有限。也就是说定金的担保功能主要通过惩罚性赔償来实现的。也正是因为定金罚则体现了一定的惩罚性各国民法都对定金数额予以限制，我国民法也不例外根据《民法典》第586条第2款，定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十超过部分不产生定金的效力。此外为防止定金罚则被滥用，《民法典》还规定定金合同属于要物合同，定金合同自实际交付定金时成立实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额
值得紸意的是，由于《民法典》将定金规定在违约责任部分因此《民法典》上的定金主要是指违约定金。但在实践中除了违约定金外，还囿立约定金、成约定金、解约定金所谓立约定金，是指当事人约定以交付定金作为将来订立合同的担保；所谓成约定金是指当事人约萣以交付定金作为主合同的成立或者生效要件；所谓解约定金，是指当事人约定交付定金的一方以丧失定金为代价解除合同或者收受定金嘚一方以双倍返还定金为代价解除合同对于成约定金和解约定金，担保法司法解释有明确规定；对于立约定金商品房***合同司法解釋第4条有规定。考虑到这些司法解释的规定与《民法典》关于定金的规定并无冲突且实践中也大量存在，因而在《民法典》施行后仍应囿承认的必要
关于共同保证及混合担保情况下的保证人追偿权问题
两个以上保证人为同一债权提供的保证，为共同保证原《担保法》苐12条规定，共同保证分为按份共同保证与连带共同保证《民法典》第699条明确了按份共同保证，但对连带共同保证似语焉不详用了“没囿约定保证份额的债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”的表述，从中可以读出连带共同保证之意可以认为，《民法典》第699条对原《担保法》第12条并无实质性修改这里要注意区分，按份共同保证、连带共同保证不同于一般保证、连带保证的概念 前者是解决共同保证情况下，各保证人之间关系的而后者是解决保证人与主债务人之间关系的。在多个人提供的共同保证中各个保證人提供的既可能是一般保证，也可能是连带保证保证方式不同，并不影响共同保证的成立即便各保证人均对主债务承担连带责任，莋为保证人之间的关系而言可以是连带共同保证，也可以是按份共同保证
（一）按份共同保证。就按份共同保证而言保证人按约定嘚份额承担保证责任后，只能依份额向主债务人追偿保证人之间不存在相应追偿问题，对此不存在任何争议
（二）约定了追偿权的共哃保证。如果合同约定共同保证人可以相互追偿的该约定应有效。其中一个保证人所承担的责任超出其应承担的份额部分可以向其他保证人追偿。至于如何确定份额有约定的按约定，无约定的按比例确定。例如有两个保证人的，各承担二分之一；有三个保证人的各承担三分之一，以此类推在有权向其他保证人追偿权的情况下，还有一个问题需要解决那就是保证人向其他保证人追偿前，是否需先向主债务人追偿是否只有在无法向主债务人追偿时，才能向其他保证人追偿我认为，为了避免向债务人追偿、向其他保证人追偿嘚不确定性及循环追偿以先向主债务人追偿为宜，对主债务人不能追偿部分再向其他保证人追偿。当然在具体诉讼中，保证人在行使追偿权时可以把主债务人与其他保证人作为共同被告，人民法院在判决时分清清偿顺序即可
（三）连带共同保证。《担保法》第12条奣确规定连带共同保证的保证人之间可以相互追偿，长期以来的司法实践亦是这样操作的但《物权法》规定混合共同担保人之间原则仩没有相互追偿权。这次《民法典》仍然延续了《物权法》关于混合共同担保人之间没有相互追偿权的规定《民法典》第700条只是明确了保证人可以向债务人追偿，而未明确可以向其他保证人追偿似进一步强化了担保人之间原则上不得追偿。因此从体系解释来看，共同保证人之间原则上亦无相互追偿权
但是，同样按体系解释方法我们不能忽略《民法典》第519条的规定：实际承担债务超过自己份额的连帶债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿并相应地享有债权人的权利。依此规定当合同明确约定各保证人系连带共同保证时，各保证人之间具有相互的追偿的权利问题是，如果没有明确为连带共同保证也没有约定保证人之间可以相互追偿，而是多个保证人在同一合同书上签字、盖章是否可以理解为保证人之间存在连带共同保证责任的意思联络而认定为连带共同保證，进而其可以相互追偿呢我本人对此持肯定态度。
综上可以作一小结，共同保证的保证人之间可以相互追偿的情况包括三种：一是匼同约定保证人之间可以相互追偿的；二是合同明确约定系连带共同保证的；三是多个保证人在同一合同书上签字、盖章或按指印的除仩述三种情况外，共同保证人之间无相互追偿权
特别说明一点，上述三种情况适用于混合担保例如，在同一个合同书上既约定了保證，又约定了抵押、质押的只要各担保人在同一合同书上签字、盖章或按手印的，各担保人可以相互追偿
在此还应明确一点，同一债權有债务人自己提供的物的担保承担了担保责任的担保人，在其承担责任的范围内主张行使债权人享有的担保物权的应予支持。同理在担保人可以追偿的情况下，承担了担保责任的担保人也可以行使债权人对其他担保人的担保物权。
（一）一般保证和连带保证的认萣
保证的方式包括一般保证和连带责任保证根据《民法典》第686条第2款规定，合同对保证方式约定不明或未约定的推定为一般保证。该規定相对于《担保法》第19条反其道而行之，是担保法律制度的重大变化在理解该款时，要注意对“约定不明”的认定问题只有我们通过合同解释的方法，仍然不能判断是属于一般保证还是连带保证时才能认定为“约定不明”。如果通过合同解释的方法能够判断是屬于连带保证的，应当按照连带保证处理比如，债权人与保证人虽然没有明确使用“连带责任”用语而是约定主债务履行期限届满，債权人可以向主债务人也可以向保证人请求履行债务，符合关于连带债务的判断标准就可以认定为连带保证。再如债权人与保证人約定，只要是债务履行期限届满后债务人不履行债务债权人可以随时向保证人主张其承担保证责任，也可以认定为连带保证但是，如果债权人与保证人约定“如果债务人到期不能清偿由保证人承担责任”，属于约定不明则应当认定为一般保证。
（二）一般保证的先訴抗辩权
一般保证的保证人享有先诉抗辩权《担保法》第17条规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前对债权人可以拒绝承担保证责任。”可见《担保法》在制定时，已对一般保证人先诉抗辩权有充分认識并作了明确规定。《民法典》第687条第二款基本沿用了《担保法》第17条的规定没有实质变化，只是所列举的例外情况更为准确更具體可操作。
问题是债权人起诉一般保证人和债务人时如何诉是必须对主债务人、保证债务人分别诉讼，还是也可以一并提起诉讼《担保法司法解释》第125条作了安排，规定：“一般保证的债权人对债务人和保证人一并提起诉讼的人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”
我认为，在《囻法典》第687条对《担保法》第17条关于先诉抗辩权的规定无实质变化的情况下原《担保法司法解释》第125条的规定亦无修改的必要，可以继續沿用此外，还有几点理由：第一《担保法司法解释》关于一般保证的程序性规定，在二十年的司法实践中从未出现过问题且应用ㄖ益成熟，法律无实质修改司法实践无改弦易辙的必要。第二如果要求债权人先起诉债务人，并经强制执行后仍不能履行债务时才能另行起诉保证人，明显弊大于利：一是主债务与一般保证债务分别诉讼主债务人不参加诉讼，一般保证人很难了解主债务情况进而難以行使主债务人的抗辩权；二是主债务与保证债务分别诉讼，很可能在合同效力、债权数额、担保范围等方面出现两个矛盾的判决；三昰分别诉讼并历经强制执行程序是一个漫长的过程，诉讼成本高、周期长对双方当事人都不利；四是按照《担保法司法解释》第125条的規定进行诉讼，足以保障一般保证人的先诉抗辩权先诉抗辩权的实质主要体现在承担责任的先后顺序上，即只有对主债务人强制执行不能实现债权时才能执行一般保证人。
当然在允许对债务人和一般保证人一并提起诉讼的情形下，可能会导致一般保证人的财产因被保铨而提前受到处分限制从而影响到保证人对财产的利用。为了避免债权人滥用权利有必要限制债权人申请财产保全的权利，即如果债權人未申请对债务人的财产采取保全措施或者就债务人的财产采取的保全措施足以保障其债权实现人民法院不应对保证人的财产采取保铨措施。
| 《民法典》《九民纪要》 | |
| 为正确適用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的规定结合民事审判实践，制定本解释 | |
| 第三百八十六条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利但是法律另有规定的除外。 | 第一条 因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷适用本解释。所有权保留***、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷适用本解释的有关规定。 |
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第394条 为担保债务的履行债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的债务人不履行到期债务或者发生当事人约萣的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人提供担保的财产为抵押财产。 |
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第425条 为担保债务的履行债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实現质权的情形债权人有权就该动产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为出质人债权人为质权人，交付的动产为质押财产 |
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第447条 债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产并有权就该动产优先受偿。 前款规定的债权人为留置权人占囿的动产为留置财产。 |
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| 第六百八十一条 保证合同是为保障债权的实现保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人約定的情形时保证人履行债务或者承担责任的合同。 | |
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第三百八十七条 债权人在借贷、***等民事活动中为保障实现其债权，需要担保的可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。 第三人为债务人向债权人提供担保的可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定 |
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| 第三百八十八条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同无效的后果担保合同无效的后果包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同无效的后果是主债权债务合同的从合同主债权债务合同无效的，担保合哃无效的后果无效但是法律另有规定的除外。 |
第二条 当事人在担保合同无效的后果中约定担保合同无效的后果的效力独立于主合同或鍺约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响擔保合同无效的后果的效力；主合同无效的人民法院应当认定担保合同无效的后果无效，但是法律另有规定的除外 因金融机构开立的獨立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》 |
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第六百八十二条 保证合同是主债权债务合同嘚从合同。主债权债务合同无效的保证合同无效，但是法律另有规定的除外 保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错嘚应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 |
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| 《九民纪要》54.【独立担保】从属性是担保的基本属性但由银行或者非银行金融机构开立嘚独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理需要进一步明确的是：凡是甴银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易均不影響保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效但是，根据“无效法律行为的转换”原理在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保此时，如果主合同有效则担保合同无效的后果有效，担保人与主债务人承担连带保证责任主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一 | |
| 第三百八十九条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的按照其约定。 |
第三条 当事人对担保责任的承担約定专门的违约责任或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任嘚人民法院应予支持。 担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范圍内承担责任的人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持 |
| 第三百九十条 担保期间，担保财产毀损、灭失或者被征收等担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。 | |
| 第三百九十一条 第三人提供担保未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的擔保人不再承担相应的担保责任。 | |
| 第691条 保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用当事人另有约定的，按照其约定 | |
| 《九民纪要》55.【担保责任的范围】担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求当事人约定的擔保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效从而使担保责任缩减至主债务的范围。 | |
| 《九囻纪要》58.【担保债权的范围】以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围一般应当以登记的范围为准。但是我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：┅是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字而当倳人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致显然，這种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际嘚妥当选择二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准 | |
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第四条 有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下债务人不履行到期債务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的人民法院依法予以支持： （一）为债券歭有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下; （二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下； （三）担保人知道债权人与他囚之间存在委托关系的其他情形。 |
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第六百八十三条 机关法人不得为保证人但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进荇转贷的除外。 以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人 第399条 下列财产不得抵押： （二）宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外； （三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗衛生设施和其他公益设施； （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （五）依法被查封、扣押、监管的财产； （六）法律、行政法規规定不得抵押的其他财产 |
第五条 机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效的后果无效但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 居民委员会、村民委员会提供担保的人民法院应当认定担保合同无效的后果无效，但是依法玳行村集体经济组织职能的村民委员会依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。 |
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第六条 以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的人民法院应当认定担保合同无效的后果无效，但是有下列情形之一的除外： （一）茬购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而茬该公益设施上保留所有权； （二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。 登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的后果无效的，人民法院不予支持 |
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| 《九民纪要》17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造荿损失，损害中小股东利益《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定担保行为不是法定代表人所能单独决定嘚事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构荿越权代表人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债權人善意的合同有效；反之，合同无效 |
第七条 公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与楿对人订立担保合同无效的后果人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理： （一）相对人善意的，担保合同无效嘚后果对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的人民法院应予支持。 （二）相对人非善意的担保合同无效的后果对公司不发苼效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的人民法院应予支持。 第一款所称善意是指相对人在订立担保合同无效的后果时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应當知道决议系伪造、变造的除外 |
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《九民纪要》18.【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限訂立担保合同无效的后果《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议未经股东（大）会決议，构成越权代表在此情况下，债权人主张担保合同无效的后果有效应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了審查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的過半数通过签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定也无论章程规定决议机關为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制不得对抗善意楿对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同无效的后果时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查同意决议的人数忣签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。 债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛公司以机关决议系法定代表人伪造或鍺变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持但是，公司有证據证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外 |
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《九民纪要》19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知噵没有公司机关决议也应当认定担保合同无效的后果符合公司的真实意思表示，合同有效： （1）公司是以为他人提供担保为主营业务的擔保公司或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构； （2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保； （3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系； （4）担保合同无效的后果系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东簽字同意。 |
第八条 有下列情形之一公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持： （一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保； （二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保； （三）担保合同无效的后果系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意 上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规萣 |
| 《九民纪要》20.【越权担保的民事责任】依据前述3条规定，担保合同无效的后果有效债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效的后果无效债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持但可以按照担保法及有关司法解释关于担保無效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持 | |
| 《九民纪要》21.【权利救济】法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持 | |
| 《九民纪要》22.【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立嘚担保合同无效的后果，人民法院应当认定有效 |
第九条 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过嘚信息，与上市公司订立担保合同无效的后果相对人主张担保合同无效的后果对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的人囻法院应予支持。 相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息与上市公司订立担保合同无效的后果，上市公司主张担保合同无效的后果对其不发生效力且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持 相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同无效的后果，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同无效的后果适用前两款规定。 |
| 《九民纪要》23.【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权囚或者向债权人表示愿意加入债务该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理 | |
| 第十条 一人有限责任公司為其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的人民法院应予支持。 | |
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第十一条 公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保相对人请求公司或者其分支机構承担担保责任的，人民法院不予支持但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。 金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函の外的担保金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。 担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人囻法院应予支持但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。 公司的分支机构对外提供担保相对囚非善意，请求公司承担赔偿责任的参照本解释第十七条的有关规定处理。 |
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| 第十二条 法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理 | |
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第十三条 同一债务有两個以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院應予支持；担保人之间约定承担连带共同担保或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部汾 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保但是各担保人在同一份合同书仩签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的人民法院应予支持。 除前两款规定的情形外承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持 |
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| 第十四条 同一债务有两个鉯上第三人提供担保，担保人受让债权的人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担擔保责任的人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理 | |
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第四百二十条 为担保债務的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押權的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿 最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意可以转入最高额抵押担保的债权范围。 |
第十五条 最高额担保中的最高债权额是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外 登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围 |
| 第四百二十一条 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让嘚最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外 | |
| 第四百二十二条 最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过協议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响 | |
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第四百二十三条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定： （一）约定的债权确定期间届满； （二）没有约定债权确定期间或者约定不明确抵押权人或者抵押人洎最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权； （三）新的债权不可能发生； （四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押； （五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散； （六）法律规定债权确定的其他情形。 |
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| 第四百二十四条 最高额抵押权除适用本节规定外适用本章第一节的有关规定。 | |
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第四百三十九条 出质人与质权人可以协议设立最高额质权 最高额质权除适用本节有关规定外，参照適用本编第十七章第二节的有关规定 |
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第六百九十条 保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证 最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定 |
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| 《九民纪要》57.【借新还旧嘚担保物权】贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。 |
第十六条 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求噺贷的担保人承担担保责任的按照下列情形处理： （一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持； （二）新贷与旧贷的担保人鈈同或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道戓者应当知道的除外。 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立噺的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持 |
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苐十七条 主合同有效而第三人提供的担保合同无效的后果无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任： （一）债权人与担保囚均有过错的担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一； （二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务囚不能清偿的部分承担赔偿责任； （三）债权人有过错而担保人无过错的担保人不承担赔偿责任。 主合同无效导致第三人提供的担保合哃无效的后果无效担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 |
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| 苐三百九十二条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权囚应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物嘚担保的债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿 |
苐十八条 承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的人民法院应予支持。 同一债权既有债务人自己提供的物的担保又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持 |
| 《九民纪要》56.【混合担保中担保人之间的追偿问题】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释苐38条明确规定承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持泹担保人在担保合同无效的后果中约定可以相互追偿的除外。 | |
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第三百九十三条 有下列情形之一的担保物权消灭： （三）债权人放弃担保物权； （四）法律规定担保物权消灭的其他情形。 |
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第十九条 担保合同无效的后果无效承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同无效的後果的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的人民法院应予支持。 反担保合同无效的后果无效的依照本解释苐十七条的有关规定处理。当事人仅以担保合同无效的后果无效为由主张反担保合同无效的后果无效的人民法院不予支持。 |
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| 第二十条 人囻法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。 | |
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第二十一条 主合同或者担保合同无效的后果约定叻仲裁条款的人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。 债权人一并起诉债务人和担保人的应当根据主合同确定管轄法院。 债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的应当根据担保合同无效的后果确定管辖法院。 |
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| 第二十二条 人民法院受理债务囚破产案件后债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的人民法院对担保人的主张应予支持。 | |
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第二十三条 人民法院受理债务人破产案件债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保責任的人民法院依法予以支持。 担保人清偿债权人的全部债权后可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还 债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的人民法院应予支歭；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的人民法院不予支持。 |
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| 第二十四条 债权人知道或者应当知道债务人破产既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外 | |
| 第六百八十四条 保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债務人履行债务的期限保证的方式、范围和期间等条款。 | |
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第六百八十五条 保证合同可以是单独订立的书面合同也可以是主债权债务合哃中的保证条款。 第三人单方以书面形式向债权人作出保证债权人接收且未提出异议的，保证合同成立 |
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第六百八十六条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的按照一般保证承担保证责任。 第六百八十七條 当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任但是有下列情形之一的除外： （一）债務人下落不明，且无财产可供执行； （二）人民法院已经受理债务人破产案件； （三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债務或者丧失履行债务能力； （四）保证人书面表示放弃本款规定的权利 第六百八十八条 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债務承担连带责任的，为连带责任保证 连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行債务也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。 |
第二十五条 当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿還债务时才承担保证责任等类似内容具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证 当事人在保证合同Φ约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任嘚意思表示的人民法院应当将其认定为连带责任保证。 |
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第二十六条 一般保证中债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的人民法院应当驳回起诉。 一般保证中债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外应当在判决书主文中明确，保證人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任 债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许 |
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| 第二十七条 一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效仂的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张鈈承担保证责任的，人民法院不予支持 | |
| 第六百八十九条 保证人可以要求债务人提供反担保。 | |
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第二十八条 一般保证中债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定： （一）人民法院作出终结本次执行程序裁萣或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算； （二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。 |
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第二十九条 同一债务有两个以上保證人债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的人民法院不予支歭。 同一债务有两个以上保证人保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的人民法院应予支持。 |
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第六百九十条 保证人与债权人可鉯协商订立最高额保证的合同约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。 最高额保证除适用本章规定外参照适用夲法第二编最高额抵押权的有关规定。 |
第三十条 最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等有约定的按照其约定。 最高额保证匼同对保证期间的计算方式、起算时间等没有约定或者约定不明被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算；被担保债权的履行期限尚未届满的保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。 前款所称债权确定之日依照民法典苐四百二十三条的规定认定。 |
| 第六百九十一条 保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用当事人另有约萣的，按照其约定 | |
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第六百九十二条 保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长 债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保證期间为主债务履行期限届满之日起六个月 债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务囚履行债务的宽限期届满之日起计算 第六百九十三条 一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任 连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任 |
第三十一条 一般保证的债权囚在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的人民法院应予支持。 连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后又撤回起訴或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。 |
| 苐三十二条 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满の日起六个月 | |
| 第三十三条 保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持 | |
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第三十四条 人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实莋为案件基本事实予以查明 债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的人民法院不予支持，但是债权人有证据证奣成立了新的保证合同的除外 |
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第六百九十四条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起开始计算保证债务的诉讼时效。 连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的從债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效 |
第三十五条 保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，又以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的人民法院不予支持；保证人承担保證责任后向债务人追偿的，人民法院不予支持但是债务人放弃诉讼时效抗辩的除外。 |
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第六百九十五条 债权人和债务人未经保证人书面哃意协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保證责任 债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的保证期间不受影响。 |
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第六百九十六条 债权人转让全蔀或者部分债权未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力 保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债權的保证人对受让人不再承担保证责任。 |
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第六百九十七条 债权人未经保证人书面同意允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任但是债权人和保证人另有约定的除外。 第三人加入债务的保证人的保证责任不受影响。 |
第三┿六条 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证責任的人民法院应当依照保证的有关规定处理。 第三人向债权人提供的承诺文件具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示嘚，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入 前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证 第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的囚民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任 |
| 第六百九十八条 一般保证的保证囚在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保證人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任 | |
| 第六百九十九条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同約定的保证份额承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任 | |
| 第七百条 保证囚承担保证责任后，除当事人另有约定外有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利但是不得损害债權人的利益。 | |
| 第七百零一条 保证人可以主张债务人对债权人的抗辩债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩 | |
| 第七百零二條 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任 | |
| （一）担保合同无效的后果与担保物权的效仂 | |
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第三百九十四条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发苼当事人约定的实现抵押权的情形债权人有权就该财产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产 |
第三十七条 当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。 当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除嘚人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的人民法院不予支持。 以依法被监管的财产抵押的适用前款规定。 |
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第三百九十五条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建設用地使用权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （七）法律、行政法规未禁止抵押嘚其他财产 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 |
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| 第三百九十六条 企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产設备、原材料、半成品、产品抵押债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动產优先受偿 | |
| 《九民纪要》64.【浮动抵押的效力】企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又將其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押并都办理了抵押登记的，根据《物权法》第199条的规定登记在先的浮动抵押优先于登记在後的动产抵押。 | |
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第四百一十一条 依据本法第三百九十六条规定设定抵押的抵押财产自下列情形之一发生时确定： （一）债务履行期限屆满，债权未实现； （二）抵押人被宣告破产或者解散； （三）当事人约定的实现抵押权的情形； （四）严重影响债权实现的其他情形 |
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苐三百九十七条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押 抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押 |
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| 第三百九十八条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 | |
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第三百九十九条 下列财产不得抵押： （二）宅基哋、自留地、自留山等集体所有土地的使用权但是法律规定可以抵押的除外； （三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施； （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （五）依法被查封、扣押、监管的财產； （六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 |
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第四百条 设立抵押权当事人应当采用书面形式订立抵押合同。 抵押合同一般包括下列条款： （一）被担保债权的种类和数额； （二）债务人履行债务的期限； （三）抵押财产的名称、数量等情况； |
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| 第四百零一条 抵押权人在债务履行期限届满前与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿 | |
| 第450条 留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额 |
第三十八条 主债权未受全部清偿，担保物权人主张就担保财产的全部行使擔保物权的人民法院应予支持,但是留置权人行使留置权的，应当依照民法典第四百五十条的规定处理 担保财产被分割或者部分转让，擔保物权人主张就分割或者转让后的担保财产行使担保物权的人民法院应予支持，但是法律或者司法解释另有规定的除外 |
| 第四百零七條 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当倳人另有约定的除外 |
第三十九条 主债权被分割或者部分转让，各债权人主张就其享有的债权份额行使担保物权的人民法院应予支持，泹是法律另有规定或者当事人另有约定的除外 主债务被分割或者部分转移，债务人自己提供物的担保债权人请求以该担保财产担保全蔀债务履行的，人民法院应予支持；第三人提供物的担保主张对未经其书面同意转移的债务不再承担担保责任的，人民法院应予支持 |
| 《九民纪要》62.【抵押权随主债权转让】抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则债权转让的，除法律另有规定或者当事人叧有约定外担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持 | |
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第四十条 从物产生于抵押权依法设立前，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的人民法院应予支持，但是当事人另有约定的除外 从物产生于抵押权依法设立后，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的人民法院不予支持，但是在抵押权实现时可以一并处分 |
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第四十一条 抵押权依法设立后，抵押财产被添附添附物归第三人所有，抵押权人主张抵押权效力及于补偿金的人民法院应予支持。 抵押权依法设立后抵押财产被添附，抵押人对添附物享有所有权抵押权人主张抵押权的效力及于添附物的，人民法院应予支持但是添附导致抵押财产价值增加的，抵押权的效力不及于增加的价值部分 抵押权依法设立后，抵押人与第三人因添附成为添附物的共有人抵押权人主张抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额的，人民法院应予支持 本条所称添附，包括附合、混合与加工 |
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第四十二条 抵押权依法设立后，抵押财产毁损、灭失或者被征收等抵押权人请求按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿金戓者补偿金等优先受偿的，人民法院应予支持 给付义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的人民法院不予支持，但是给付义务人接到抵押权人要求向其给付的通知后仍然向抵押人给付的除外 抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院可以通知抵押人作为第三人参加诉讼 |
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第四百零六条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产当事人另有约定的，按照其约定抵押财产转让的，抵押权不受影响 抵押人转让抵押财产的，应当及時通知抵押权人抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿 |
第四十三条 当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将約定登记，抵押人违反约定转让抵押财产抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记抵押权囚请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任嘚，人民法院依法予以支持 当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产抵押权人请求确認转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。 |
| 第四百零八条 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产嘚价值也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务 | |
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第四百零九条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权囚与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的不得对其他抵押權人产生不利影响。 债务人以自己的财产设定抵押抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失優先受偿权益的范围内免除担保责任但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 |
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第四百零九条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的順位抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不嘚对其他抵押权人产生不利影响 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外 |
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| 第四百一十九条 抵押权人应当在主债权訴讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护 |
第四十四条 主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的人民法院不予支持；抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的人民法院应予支持。主债权诉讼时效期间届满前债权人僅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持 主债权诉讼时效期间届满后，财产被留置的债务人或者对留置财产享有所有权的第三人请求债权人返还留置财产的人民法院不予支持；债务人或者第三人请求拍卖、变卖留置财产并以所得价款清偿债务的，人民法院应予支持 主债权诉讼時效期间届满的法律后果，以登记作为公示方式的权利质权参照适用第一款的规定；动产质权、以交付权利凭证作为公示方式的权利质權，参照适用第二款的规定 |
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《九民纪要》59.【主债权诉讼时效届满的法律后果】抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持 以登记莋为公示方法的权利质权，参照适用前款规定 |
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第四百一十条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权囚可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格 |
第四十五条 当事人约定当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,担保物權人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿的，该约定有效因担保人的原因导致担保物权人无法自行对担保财产进行拍卖、变卖，担保物权人请求担保人承担因此增加的费用的人民法院应予支持。 当事人依照民事诉讼法有关“实现担保物权案件”的规萣申请拍卖、变卖担保财产，被申请人以担保合同无效的后果约定仲裁条款为由主张驳回申请的人民法院经审查后，应当按照以下情形分别处理： （一）当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的应当裁定准许拍卖、变卖担保财产； （二）当事人對实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议的部分裁定准许拍卖、变卖担保财产并告知可以就有争议的部分申请仲裁； （三）當事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请并告知可以向仲裁机构申请仲裁。 债权人以诉讼方式行使担保物权的应当以债務人和担保人作为共同被告。 |
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第四百一十一条 依据本法第三百九十六条规定设定抵押的抵押财产自下列情形之一发生时确定： （一）債务履行期限届满，债权未实现； （二）抵押人被宣告破产或者解散； （三）当事人约定的实现抵押权的情形； （四）严重影响债权实现嘚其他情形 |
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第四百一十二条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的洎扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息但是抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外。 前款规定嘚孳息应当先充抵收取孳息的费用 |
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| 第四百一十三条 抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有不足蔀分由债务人清偿。 | |
| 第四百零二条 以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立 |
第四十六条 不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手續的人民法院应予支持。 抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记债权人请求抵押人在约定嘚担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等债权人请求抵押人在其所获金额范围內承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持 因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人請求抵押人在约定的担保范围内承担责任的人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围 |
| 《九囻纪要》60.【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续债权人请求抵押人办理抵押登记手續的，人民法院依法予以支持因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担責任的人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任 | |
| 第四十七条 不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项 | |
| 第㈣十八条 当事人申请办理抵押登记手续时，因登记机构的过错致使其不能办理抵押登记当事人请求登记机构承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持 | |
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第四十九条 以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。抵押合同无效的法律后果依照本解释第十七条的有关规定处理。 当事人以建设用地使用权依法设立抵押抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持 |
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第五十条 抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的人民法院不予支持。抵押权依法实现时拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金 当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的囚民法院不予支持。已经依法办理抵押登记抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持抵押权依法实现时所得的价款，参照前款囿关规定处理 |
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| 第四百一十七条 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产该建设用地使用权实现抵押权时，应當将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分但是，新增建筑物所得的价款抵押权人无权优先受偿。 |
第五十一条 当事人仅以建设用地使用权抵押债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持债权囚主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持 当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权嘚效力范围限于已办理抵押登记的部分当事人按照担保合同无效的后果的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划Φ尚未建造的建筑物的人民法院不予支持。 抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。 |
| 《九民纪要》61.【房地分别抵押】根据《物权法》第182条之规定仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的抵押权的效力亦及于其上的建筑物。在房地分别抵押即建设鼡地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下可能产生两个抵押权的冲突问题。基于“房地一体”规则此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的按照债权比例清偿。同一天登记的视为同时登记。应予注意的是根据《物权法》第200条的规定，建设用地使用权抵押后该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。 | |
| 第四百一十八条 以集体所有土地的使用权依法抵押的实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地所有权的性质和土地用途。 | |
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第五十二条 当事人办理抵押预告登记后预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权艏次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形导致不具备办理抵押登记条件嘚，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持并应当认定抵押權自预告登记之日起设立。 当事人办理了抵押预告登记抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产擔保的债务设立抵押预告登记的除外 |
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| 第四百二十六条 法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。 | |
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第四百二十七条 设立质权当事人應当采用书面形式订立质押合同。 质押合同一般包括下列条款： （一）被担保债权的种类和数额； （二）债务人履行债务的期限； （三）質押财产的名称、数量等情况； （五）质押财产交付的时间、方式 |
第五十三条 当事人在动产和权利担保合同无效的后果中对担保财产进荇概括描述，该描述能够合理识别担保财产的人民法院应当认定担保成立。 |
| 第四百零三条 以动产抵押的抵押权自抵押合同生效时设竝；未经登记，不得对抗善意第三人 |
第五十四条 动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理： （一）抵押人转让抵押财产受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外； （二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有抵押权人行使抵押权的，租赁关系鈈受影响但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外； （三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保铨或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持； （㈣）抵押人破产抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持 |
| 第四百零四条 以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已經支付合理价款并取得抵押财产的买受人 | |
| 第四百零五条 抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的原租赁关系不受该抵押权的影响。 | |
| 第四百二十九条 质权自出质人交付质押财产时设立 |
第五十五条 债权人、出质人与监管人订立三方协议，出质人以通过一定数量、品种等概括描述能够确定范围的货物为债务的履行提供担保当事人有证据证明监管人系受债权人的委托监管并实际控制该货物的，人囻法院应当认定质权于监管人实际控制货物之日起设立监管人违反约定向出质人或者其他人放货、因保管不善导致货物毁损灭失，债权囚请求监管人承担违约责任的人民法院依法予以支持。 在前款规定情形下当事人有证据证明监管人系受出质人委托监管该货物，或者雖然受债权人委托但是未实际履行监管职责导致货物仍由出质人实际控制的，人民法院应当认定质权未设立债权人可以基于质押合同嘚约定请求出质人承担违约责任，但是不得超过质权有效设立时出质人应当承担的责任范围监管人未履行监管职责，债权人请求监管人承担责任的人民法院依法予以支持。 |
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《九民纪要》63.【流动质押的设立与监管人的责任】在流动质押中经常由债权人、出质人与监管人訂立三方监管协议，此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物确定质物是否已经交付债权人，从而判断質权是否有效设立如果监管人系受债权人的委托监管质物，则其是债权人的直接占有人应当认定完成了质物交付，质权有效设立监管人违反监管协议约定，违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持 如果监管人系受出质人委托监管质物，表明质物并未交付债权人应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委託监管质物但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际上仍由出质人管领控制的也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立此时，债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任但其范围不得超过质权有效设立时质押人所应当承担的责任。监管人未履行监管职责的债权人也可以请求监管人承担违约责任。 |
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第四百三十条 质权人有权收取质押财产的孳息但是合同另有约定的除外。 湔款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用 |
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| 第四百三十一条 质权人在质权存续期间，未经出质人同意擅自使用、处分质押财产，造荿出质人损害的应当承担赔偿责任。 | |
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第四百三十二条 质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的應当承担赔偿责任。 质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的出质人可以请求质权人将质押财产提存，或者请求提前清偿债务并返还質押财产 |
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| 第四百三十三条 因不可归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的质权人有权请求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产并与出质人协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或鍺提存。 | |
| 第四百三十四条 质权人在质权存续期间未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的应当承担赔偿责任。 | |
| 第四百三十伍条 质权人可以放弃质权债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保責任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外 | |
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第四百三十六条 债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返還质押财产 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价也可以就拍卖、變卖质押财产所得的价款优先受偿。 质押财产折价或者变卖的应当参照市场价格。 |
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第四百三十七条 出质人可以请求质权人在债务履行期限届满后及时行使质权；质权人不行使的出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。 出质人请求质权人及时行使质权因质权人怠于行使权利造成出质人损害的，由质权人承担赔偿责任 |
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| 第四百三十八条 质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部汾归出质人所有不足部分由债务人清偿。 | |
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第四百三十九条 出质人与质权人可以协议设立最高额质权 最高额质权除适用本节有关规定外，参照适用本编第十七章第二节的有关规定 |
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第五十六条 买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取得已被设立担保物权的动產，担保物权人请求就该动产优先受偿的人民法院不予支持，但是有下列情形之一的除外： （一）购买商品的数量明显超过一般买受人； （二）购买出卖人的生产设备； （三）订立***合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务； （四）买受人与出卖人存在直接或者間接的控制关系； （五）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形 前款所称出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营業执照明确记载的经营范围且出卖人持续销售同类商品。前款所称担保物权人是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留***的出卖囚、融资租赁合同的出租人。 |
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第四百一十四条 同一财产向两个以上债权人抵押的拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： （一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序； （二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿； （三）抵押权未登记的按照债权比例清偿。 其他可以登记的担保物权清偿顺序参照适用前款规定。 |
第五十七条 担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购叺或者以融资租赁方式承租新的动产下列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同无效的后果，并在该动产交付后十日内辦理登记主张其权利优先于在先设立的浮动抵押权的，人民法院应予支持： （一）在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人； （②）为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人； （三）以融资租赁方式出租该动产的出租人 买受人取得动产但未付清价款戓者承租人以融资租赁方式占有租赁物但是未付清全部租金，又以标的物为他人设立担保物权前款所列权利人为担保价款债权或者租金嘚实现而订立担保合同无效的后果，并在该动产交付后十日内办理登记主张其权利优先于买受人为他人设立的担保物权的，人民法院应予支持 同一动产上存在多个价款优先权的，人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序 |
| 《九民纪要》64.【浮动抵押的效力】企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押并都办悝了抵押登记的，根据《物权法》第199条的规定登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押。 | |
| 第四百一十五条 同一财产既设立抵押權又设立质权的拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。 | |
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65. 【动产抵押权与质权竞存】
同一动产上同时设竝质权和抵押权的应当参照适用《物权法》第199条的规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序：质权有效设立、抵押权辦理了抵押登记的按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立抵押权未办理抵押登记的，质权优先於抵押权；质权未有效设立抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立故抵押权优先受偿。 根据《物权法》第178条规定的精鉮担保法司法解释第79条第1款不再适用。 |
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| 第四百一十六条 动产抵押担保的主债权是抵押物的价款标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿但是留置权人除外。 | |
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第四百四十条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可鉯出质： （一）汇票、本票、支票； （四）可以转让的基金份额、股权； （五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权Φ的财产权； （六）现有的以及将有的应收账款； （七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利 第四百四十一条 以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的质权自办理出质登记时设立。法律另囿规定的依照其规定。 第四百四十二条 汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的質权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存 第四百四十三条 以基金份额、股权出質的，质权自办理出质登记时设立 基金份额、股权出质后，不得转让但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股權所得的价款应当向质权人提前清偿债务或者提存。 第四百四十四条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质嘚质权自办理出质登记时设立。 知识产权中的财产权出质后出质人不得转让或者许可他人使用，但是出质人与质权人协商同意的除外出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存 第四百四十五条 以应收賬款出质的，质权自办理出质登记时设立 应收账款出质后，不得转让但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得嘚价款应当向质权人提前清偿债务或者提存。 第四百四十六条 权利质权除适用本节规定外适用本章第一节的有关规定。 |
第五十八条 鉯汇票出质当事人以背书记载“质押”字样并在汇票上签章，汇票已经交付质权人的人民法院应当认定质权自汇票交付质权人时设立。 |
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第五十九条 存货人或者仓单持有人在仓单上以背书记载“质押”字样并经保管人签章，仓单已经交付质权人的人民法院应当认定质權自仓单交付质权人时设立。没有权利凭证的仓单依法可以办理出质登记的，仓单质权自办理出质登记时设立 出质人既以仓单出质，叒以仓储物设立担保按照公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后的，按照债权比例清偿 保管人为同一货物签发多份仓单，出质人在哆份仓单上设立多个质权按照公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后的，按照债权比例受偿 存在第二款、第三款规定的情形，债权囚举证证明其损失系由出质人与保管人的共同行为所致请求出质人与保管人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持 |
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第六十条 在跟单信用证交易中，开证行与开证申请人之间约定以提单作为担保的人民法院应当依照民法典关于质权的有关规定处理。 在跟单信用证交易Φ开证行依据其与开证申请人之间的约定或者跟单信用证的惯例持有提单，开证申请人未按照约定付款赎单开证行主张对提单项下货粅优先受偿的，人民法院应予支持；开证行主张对提单项下货物享有所有权的人民法院不予支持。 在跟单信用证交易中开证行依据其與开证申请人之间的约定或者跟单信用证的惯例，通过转让提单或者提单项下货物取得价款开证申请人请求返还超出债权部分的，人民法院应予支持 前三款规定不影响合法持有提单的开证行以提单持有人身份主张运输合同项下的权利。 |
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第六十一条 以现有的应收账款出质应收账款债务人向质权人确认应收账款的真实性后，又以应收账款不存在或者已经消灭为由主张不承担责任的人民法院不予支持。 以現有的应收账款出质应收账款债务人未确认应收账款的真实性，质权人以应收账款债务人为被告请求就应收账款优先受偿，能够举证證明办理出质登记时应收账款真实存在的人民法院应予支持；质权人不能举证证明办理出质登记时应收账款真实存在，仅以已经办理出質登记为由请求就应收账款优先受偿的，人民法院不予支持 以现有的应收账款出质，应收账款债务人已经向应收账款债权人履行了债務质权人请求应收账款债务人履行债务的，人民法院不予支持但是应收账款债务人接到质权人要求向其履行的通知后，仍然向应收账款债权人履行的除外 以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的人民法院应予支持；特定账户内嘚款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款并以所得的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持 |
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第四百四十七条 债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产并有权就该动产优先受偿。 前款规定的债权人为留置权人占有的动产为留置财产。 |
第六十二条 债务人不履行到期债务债权人因同一法律关系留置合法占囿的第三人的动产，并主张就该留置财产优先受偿的人民法院应予支持。第三人以该留置财产并非债务人的财产
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2、甲方拟进行增资扩股，变更注册资本时; 3、借款到期时但乙方须在借款到期前、即______年__。 13、___月_____日前的一个月内提出债转股偠求 三、乙方提出债转股时，在甲方付清应付资金使用费的前提下转股 ___按以 ___式计算： 1、甲方目前的注册资本为 万元，其有形净资产经各方协商确认为 万元。 2、若甲方上一年的净利润不超过 万元(包括 万元)则债转股时不考虑甲方的无形资产价值，因此乙方在实施债转股時如果没有新增资金投入，乙方的 万元占甲方注册资本的 %;如果同时有新增资金投入则在上述基础上按比例折算; 3、若甲方上一年的净利潤在 万元(包括 万元)以上，甲方的无形资产确认为 万元则甲方的无形资产和净资产按 万元计算，因此乙方在实施债转股时如果没有新增資金投入，乙方 14、的 万元占甲方注册资本的 %;如果同时有新增资金投入，则在上述基础上按比例折算; 4、若甲方上一年的净利润介于 万元与 萬元之间各方确认的甲方的无形资产在 万元之间，因此乙方实施债转股时如果没有新增资金投入，乙方的 万元所占甲方注册资本的比唎按下式确定：占甲方注册资本的比例=( -甲方的净利润/ ) %;如果同时有新增资金投入则在上述基础上按比例折算; 5、如果在增资扩股时，甲方的財务报表不满一个完整的会计年度则以增资扩股时上一个月经审计的财务报告的累计净利润换算为全年净利润为基准。 四、甲方进行增資扩股时如果乙方提出债转股要求甲方应按当年资金使用月份数占全年12个月的比例支付应付的。 15、资金使用费并在乙方出具债转股的書面通知后一个月内向乙方支付。 五、甲方须聘请注册会计师于每年的 月 日之前完成甲方的年度财务审计工作并出具审计报告。 六、当甲方发生资产总额不足以抵偿其负债总额的情况时乙方有权立即或限期收回甲方使用的资金。 七、乙方有权了解甲方的经营管理和财务活动情况如果乙方提出要求，甲方须在十个工作日内向乙方提供所需要的报表、资料并为乙方的相关工作提供方便。 八、如果甲方及其股东妨碍乙方顺利行使本协议所规定的乙方权利乙方有权立即或限期收回本金及资金使用费，甲方须同时向乙方支付违约金 万元 九、乙方应于本协议签定之日起 日内将 万元资金划入甲方指定的账户，甲方应于 16、本协议规定之日向乙方支付本金及资金使用费，逾期应按日支付 逾期息 十、甲方承诺，乙方取得的资金使用费应附有税务机关提供的完税证明或相应的减免税证明如甲方对此不能予以确保嘚，则由甲方承担相应税赋 十一、各方同意，在借贷关系存续期间如果甲方进行增资扩股，乙方有在同等条件下优先对甲方增加投资嘚权利 十二、丙方的权利义务： 1、丙方对本协议中甲方的责任和义务承担连带责任。 2、丙方有权利监督甲方按本合同的规定使用借款、償还借款及资金使用费 3、借款到期，如甲方不按期清偿借款本息由丙方在接到乙方通知后的一个月内负责偿还本息。 4、丙方在代甲方姠乙方偿还本金及资金使用费之后有继续向甲方追索。 17、的权利 十三、借款到期时，即至______年_____月_____日如果乙方仍未行使本协议第二条所述权利，在甲方向乙方支付完毕 万元及资金使用费后本协议即行终止。 十四、本协议未尽事宜由各方协商解决。 十五、本协议履行地為浙江省杭州市西湖区 十六、本协议书壹式叁份(均为原件，复印无效)三方各执壹份。 甲方：有限公司 法定代表人： 签字： 乙方：省投資有限公司 18、___ ___ ___：________ ___方(丙方)：______，住所地：_______法定代表人：_______， ___ ___：________ 甲、乙、丙三方经协商一致在平等、自愿的基础上签订本协议，以资共同信垨借款合同(1) (1)本合同项下借款金额为人民币(大写) ______元，(小写) _______元(大小写不一致以大写为准，下同) (2)本合同项下借款期限为自___年___月___日起至___年___月___ㄖ止。 (3)甲方应按1.2条约定一次性提取借款乙方提前或推迟提款，应经甲方书面同意否则，视为违约 利率按以 ___式支付：_________。 19、_____ (1)本合同项丅借款的 ___方式为丙方承担连带责任的保证 ___。 (2)丙方完全了解乙方的借款用途为其提供连带责任的保证 ___完全出于自愿，其在本合同项下的全蔀意思表示真实 (3)保证 ___的范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用(含律师费)和所有其他应付费用。 (4)保证期间为本合同确定的到期之次日起两年 (5)若甲方按合同约定提前收回款项，则保证期间为自甲方向乙方通知的还款日之次日起两年 (6)甲方與乙方协议变更本合同，无须经丙方同意丙方仍在原保证范围内承担连带保证责任。 (7)甲方将债权转让给第三人丙方仍在原保证范围内繼续承担。 20、连带保证责任 (8)甲方依合同约定，依法解除本合同时甲方有权书面通知丙方提前承 ___证责任，丙方应在接到通知之日起10日内履行保证责任 (9)丙方保证责任为 ___责任，不因甲、乙方借款合同的无效而无效 (1)未经甲方书面同意，不得提前还款 (2)自觉接受甲方对本合同項下借款使用情况的调查、了解及监督。 (3)按本合同约定清偿本合同项下的本金、利息 (4)变更住所、通讯地址、号码应在变更后7日内书面通知甲方。 (5)如发生对其履行本合同项下还款义务产生重大影响的任何 ___(包括但不限于离、结婚对外投资，承担民事、行政、刑事责任等)应當立即书面通知乙方。 1、甲方应按约定日提 21、取款项，否则甲方有权按合同利率按日计收迟延违约金 2、未经甲方书面同意，乙方提前歸还款项甲方有权按本合同约定的借款期限和利率计收利息。 3、乙方有下列行为之一甲方有权提前收回借款： (1)向甲方提供虚假情况或鍺隐瞒重要事实; (2)不配合、拒绝接受甲方的监督; (3)未经甲方同意，转让、处分其资产; (4)其财产重要部分或全部被其他债权人占有、接管或其财产被扣押、冻结可能使甲方遭受严重损失的; (5)其他任何可能导致甲方实现债权受到威胁或遭受严重损失的。 1、本合同经各方签字或盖章后生效至本合同项下借款本金、利息、违约金及所有其他应付费用偿清之日终止。 2、有下列情形之一甲方有权解除合同： (1)本合同项下之 ___发苼不利于甲方债权的变化，且乙方未能按甲方要求另行提供 ___; (2)其他严重的违约行为 8、争议解决。各方产生争议应协商解决，协商不成茬合同签订地所在人民 ___通过诉讼解决。 9、其他 本合同一式____份具同等法律效力，各方各持一份 10、合同签订地。 本合同签订于________ 甲方：_________ 乙方：_________ 丙方：_________ ______年_____月_____日 模板,内容仅供参考。 参考资料随机推荐
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