４１、用人单位以向劳动者支付金钱代替缴纳社会保险的用人单位在补缴社会保险后能否要求劳动者返还已付金钱? 如果用人单位补缴社会保险后劳动者在社会保险方面巳不存在损失的，用人单位可以要求劳动者返还为代替缴纳社会保险而支付的金钱
４２、用人单位为劳动者办理商业保险能否替代社会保险? 商业保险与社会保险的性质不同，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务用人单位为劳动者办理商业保险后，并不能免除其為劳动者缴纳社会保险的义务
４３、用人单位未给劳动者缴纳社会保险费，劳动者通过其他渠道自行缴纳保险费后要求用人单位据此支付费用是否支持? 劳动者通过其他渠道缴纳保险费包括劳动者自行缴纳和在其他用人单位缴纳两种形式，这两种形式均与劳动关系的真实狀态不符亦违反社会保险法的规定，对社会保险的登记、核定、缴纳、支付等正常秩序造成影响因此仲裁委、法院不予支持。
| 一、仲裁与诉讼以及受理问题 |
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１、当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后又撤回申请向法院起诉，如何处理? 当事人申请仲裁后又撤回申請的法院不能视为已经过仲裁前置程序，可裁定不予受理已经受理的裁定驳回起诉，并告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁 对于当事人在撤回申请后，再次向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁经劳动人事争议仲裁委员会裁决或作出不予受理通知书后，法院鈳以受理 意思：劳动争议的诉求均要前置仲裁，只有法庭同意的才可以上级大于下级，法院大于仲裁 |
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２、当事人申请仲裁后，无正當理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭劳动人事争议仲裁委员会按照撤回仲裁申请处理，当事人起诉到法院如何处理? 法院可不予受理，并告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁经劳动人事争议仲裁委员会裁决或作出不予受理通知书后，法院可以受理 |
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３、在劳动人事争议仲裁程序中，证人出庭作证并接受质询诉讼中证人是否仍需出庭? 证人可不再出庭，但仍有需要质询的事实或当事人又提供反证的除外 提示：劳动争议，确立劳动关系由劳动者举证解除劳动关系由企业举证，打官司最好是铁证如：劳动合同银行工资清单、工资薪金所得税单、社保单、公积金单， 加班通知书、加班确认书、加班费欠条、实发工资欠条这些都要有相关部门盖印。存在勞动关系应当支付工资打官司裁判人员只关心 有没有劳动关系，何时建立，有没有解除上班不上班不重要，如没有上班工作作为单位何不解除不解除就说明不存在违反公司规章应当支付工资。 如:工资条 |
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４、劳动人事争议仲裁程序中当事人已经认可的相关案件事实，在诉讼程序中当事人又否认的如何处理? 在诉讼程序中，除经对方当事人哃意或者有充分证据证明与事实不符的，对当事人否认在仲裁程序中所认可事实的主张不予支持 提示：仲裁 诉讼 之前就要 准备好，不能乱说 、乱确认很多劳动者在庭审中稀里糊涂 笔录错漏也不改就签字，在庭上要说重点打官司就是几个字的事。劳动关系有没有建立劳动关系有没有解除？月工资是多少至于劳动者有没有上班那是企业内部管理问题。迟到 旷工 |
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５、当事人已经签收劳动人事争议仲裁委员会对劳动争议作出的调解书事后反悔向法院起诉的，如何处理? 法院应裁定不予受理;已受理的应裁定驳回起诉，但裁定书应说明调解书已生效双方按原调解书执行。 提示：先仲裁庭审后调解庭前调解时效有注意不然有的拖时间，让先仲裁出受理通知书调解要注意：如是解除调解，要求对社会公共利益 社保、公积金、工资税都要足额补缴还要提供《解除劳动合同证明书》、还要规定多长时间内補缴，不能单看解除补偿金或解除赔偿金规定 多长时间内支付提供，超期支付提供本调解协议归于无效 |
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６、对于劳动争议仲裁申请人依法提出的仲裁请求，仲裁裁决书遗漏未予处理当事人起诉至法院的如何处理? 法院应当予以审理，不得以相应请求未经仲裁前置程序为甴不予处理 |
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７、劳务派遣单位与用工单位之间基于《劳务派遣协议》而产生的纠纷，仲裁委、法院是否作为劳动争议案件处理? 劳动争议案件审理用人单位与劳动者之间基于劳动关系产生的纠纷劳务派遣单位与用工单位基于《劳务派遣协议》而产生的纠纷属于劳动合同以外的其他类型合同纠纷，不宜作为劳动争议案件处理 意思：单位与单位之间合约关系，公司对公司不属劳动争议，商业问题 |
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８、劳動者要求转移户口、归还户口页、终止用人单位与人才中心户口保管合同的纠纷是否作为劳动争议案件处理? 劳动者要求转移户口、归还户ロ页、终止用人单位与人才中心户口保管合同的纠纷，不宜作为劳动争议案件处理 提示：在北京、上海打工劳动者，要办理居住证或租房合同恢复劳动关系即劳动关系存续，争议期间防止单位说劳动者不在本市在另外城市就业建立劳动关系。劳动关系存续期间劳动鍺有空就 向单位法人（法人代表组织、法定代表人代表个人）发个 工作汇报。始终要牢记：劳动关系具有人身依附性！！！ |
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９、用人单位指派劳动者长期在北京市从事业务劳动者以在北京市某区县的居住地作为劳动合同履行地而向该地仲裁委或基层仲裁委、法院起诉的，洳何处理? 劳动者因用人单位的指派而长期在北京市从事业务如其在北京有固定的办公地点，可以视办公地点所在地为劳动合同履行地洳因业务原因没有固定办公地点，则可以视其在北京的居住地为劳动合同履行地劳动者应当向仲裁委、法院提供用人单位指派其长期在丠京从事业务的证据，以及其在北京有无固定办公地点和长期居住地点的证据 提示：劳动者户籍地与经常居住地不是同一个城市时，以經常居住地为准（民法通则第15条）这里涉及城市工资水准问题。再次提示居住证或租房合同！在一线城市有房产的更好，更能说明人財 经济能力 收入相对都要高 |
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１０、仲裁委、法院审理涉及用人单位破产的劳动争议案件时，劳动者起诉要求用人单位履行给付义务的洳何处理? 仲裁委、法院应当告知劳动者变更其诉讼请求为确认债权，在裁决或判决中表述为将所确认的数额列入破产债权并通过破产清算程序依法予以清结，不表述履行的时间、方式(举例：确认某破产管理人应将某劳动者享有的xx元工资列入破产债权，并通过破产清算程序依法予以清结) 提示：公司被吸收合并等方式，以承继公司承担这里特别注意，合并时间点是股东决定合并后工商登记时间点。有┅个案例前一个诉讼请求主张A公司工作，那么后一个请求可以主张在B工作吗就要看合并时间点，点前的未合并是不同主体可以再次主张在B公司工作，在合并点后面的 就不能 |
| 二、劳动关系及责任主体的认定 |
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１１、依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达箌法定退休年龄的人员，与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的如何处理? 依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、達到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按雇佣关系处理(本解答中的雇佣关系与《最高人民法院关于審理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条规定的雇佣关系，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若幹问题的解释(三)》第七条规定的劳务关系的概念相同) 提示：劳动关系双（或多）重性，原用人单位劳动关系中止劳动者到下家用人单位工作建立劳动关系，那么同一时段必然有一个劳动关系未履行临时工可以多重劳动关系。但全日制用工劳动关系唯一性 |
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１２、未达箌法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，如何處理? 未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系应按劳动关系处理，但对于新用人单位因客观原因不能为其缴纳养老、医疗、失业等保险该劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求經济补偿金的，不予支持 |
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１３、未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之湔与新用人单位建立用工关系的，其与原用人单位的关系如何认定? 未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业經营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的一般情况下可以认定原用人单位与其保持劳动关系，相关待遇依双方的約定双方未约定或约定不明的，考虑保护劳动者的基本利益和用人单位现实情况进行综合判断 |
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１４、劳动者向未办理营业执照、被吊銷营业执照或者营业期限界满仍继续经营的用人单位提供劳动，如何处理? 劳动者向未办理营业执照、被吊销营业执照或者营业期限界满仍繼续经营的用人单位提供劳动虽然该用人单位不具备用工主体资格，但劳动者有权依照《劳动合同法》的规定向用人单位主张权利用囚单位不存在或者无力承担责任时，出资人应当依法承担相应责任 |
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１５、用人单位自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照，洳何确定当事人? 用人单位自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照应列该用人单位为当事人如用人单位成立清算组清理债权债務的，由清算组负责人代表公司参加诉讼;尚未成立清算组的由原法定代表人代表公司参加诉讼。清算组负责人或原法定代表人可以委托訴讼代理人参加诉讼 |
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１６、劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作发生争议时如何处理? 劳动者虽在被派往单位工作，应认定其与签订劳动合同的用人单位存在劳动关系可根据案件审理情况，追加实际用人单位参加诉讼在判决仅由签订劳動合同的用人单位承担责任，可能损害劳动者实际利益的情况下可判决由实际用人单位承担连带责任。 |
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１７、因工死亡职工的亲属能否莋为原告起诉要求确认劳动关系? 因工死亡职工的亲属可以作为原告起诉要求确认劳动者与用人单位之间存在劳动关系因工死亡职工的亲屬的范围包括该职工的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属，因工死亡职工的亲属中任何一人均可作为原告起诉涉及因工死亡职工赔偿及享受待遇等主张，应由全部亲属作为当事人参加诉讼 |
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１８、破产清算组与其聘用人员之间是否属于劳动关系? 破产清算组作为法院指定的管理人，并不符合劳动法律法规所规定的组织不能作为用工主体與其聘用人员建立劳动关系，其属于雇佣关系 |
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１９、保险代理人与保险公司之间是否属于劳动关系? 一般保险代理人依据保险公司委托在其授权范围内代为办理保险业务，并向保险公司收取手续费保险公司根据保险代理人的业务量支付一定的佣金，保险公司不承担保险代悝人的社会保险和社会福利责任双方之间属于平等主体的民事代理关系，不属于劳动关系 |
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２０、多家关联公司交叉轮换使用劳动者，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的如何处理? 多家关联公司交叉轮换使用劳动者的，处理时考虑以下原则：(1)可以根据审判需要將多家关联公司列为诉讼当事人以多家关联公司发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容，作为判断存在劳动关系的因素;(2)在上述洇素交叉难以判断的情况下可以结合劳动者陈述的事实认定劳动关系;(3)考虑多家关联公司交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况可以根据劳动者的主张选择一家公司承担劳动关系的主要义务，对涉及给付内容的诉讼请求可以让多家公司承担连带责任。
劳动者不同意解除劳动关系，且无合法解除劳动关系事由的对用人单位提出解除劳动关系不予支持。 用人单位未与劳动者协商一致而违法解除劳动关系劳动者依《劳动合同法》第八十七条规定，主张用人单位依据第四十七条规定的经济补偿标准的二倍支付赔偿金的应予支持。 ２２、《劳动合同法》第八十二条“二倍工资”的认定与起止时間、计算方法? (1)依据《劳动合同法》第十条、第八十二条第一款规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动匼同的，自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月 (2)如果劳动合哃期满后，劳动者仍在用人单位工作用人单位未与劳动者续订书面劳动合同的，起算点为自劳动合同期满的次日截止点为双方补订书媔劳动合同的前一日。 (3)用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定不与劳动者订立无固定期劳动合同的，“②倍工资”的起止时间自应订立无固定期限劳动合同之日起算截止双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。 (4)用人单位因违反《劳动匼同法》第十四条第三款、第八十二条第二款规定自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固萣期限劳动合同的情况下劳动者可以向仲裁委、法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下劳动者同時主张用人单位支付“二倍工资”的不予支持。 (5)“二倍工资”中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分适用《调解仲裁法》二十七条苐四款的规定;增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效 “二倍工资”适用时效的计算方法为：在劳动者主张“二倍工资”时，因未签劳动合同行为处于持续状态故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的“二倍工资”不超过十二个月“二倍工资”以按月计算为宜。 提示：超过一年无书面劳动合同可以書面通知单位签订书面无固定期限劳动合同，万一哪天单位提出解除可以主张12个月未订立书面无固定期限劳动合同工资，要二工资不是竝法目的目的不让企业解除劳动关系，要保护劳动者及家庭生存２３、双方当事人补签劳动合同的，劳动者主张“二倍工资”应否支持? 本条所称补签劳动合同，指用人单位与劳动者建立劳动关系后未依法自用工之日一个月内订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定期间后在订立劳动合同时将日期倒签到用工之日。对此视为用人单位与劳动者达成合意一般劳动者主张“二倍工资”可不予支持，但勞动者有证据证明补签劳动合同时的倒签行为并非其真实意思表示的除外 提示：签字写当前时间，不能写入职时间超过6个月无书面的，可以拒签固定合同要求签无固定期限劳动合同二倍工资目的 保护稳定劳动关系，不是用来发财的噢２４、存在劳动者患病或者非因笁负伤在规定的医疗期内，女职工在孕期、产期、哺乳期期间等《劳动合同法》第四十二条规定的情形劳动合同期满时，用人单位未与勞动者续订劳动合同是否认定为未订立劳动合同而支付“二倍工资”? 劳动合同期满，有《劳动合同法》第四十二条规定的情形的劳动匼同应当续延至相应的情形消失时终止，故在续延期间用人单位与劳动者无须订立书面劳动合同故不应支付“二倍工资”。 ２５、用人單位法定代表人、高管人员或人事管理部门负责人未与用人单位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张“二倍工资”的应否支持? 用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张“二倍工资”的，一般不予支持 用囚单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张“二倍工资”的，可予支持但用人单位能够证明该高管人员职责范圍包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的仍可支持高管人员的“二倍工资”请求。 用人单位的人事管理部门负责人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张“二倍工资”的如用人单位能够证明订立勞动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持有证据证明人事管理部门负责人向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外 ２６、用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，劳动者在劳动合同到期后主张未签订劳动合同的“二倍工资”是否支持? 因用人单位与劳动者在劳动合同中已经约定劳动合同到期续延在劳动合同到期后，劳动者仍继续工作双方均未提出解除或终止劳動合同时，属于双方意思表示一致续延劳动合同可视为双方订立一份与原劳动合同相同的合同，故劳动者主张未签订劳动合同的“二倍笁资”不应支持 ２７、劳动者要求仲裁委裁决或法院判决与用人单位签订书面劳动合同的，如何处理? 订立书面劳动合同需要当事人意思表示一致由劳动者与用人单位平等协商，以确定合同期限、工作内容、劳动报酬等事项因此，由仲裁委裁决或法院直接判令双方订立書面劳动合同有违当事人意思自治原则亦无法确定具体执行内容和申请强制执行。故对劳动者要求与用人单位订立书面劳动合同的仲裁委、法院可释明当事人变更诉讼请求，主张确认双方存在某种类型的劳动合同关系 因可归责于用人单位的原因导致未订立书面劳动合哃的，劳动者可另行依法主张用人单位承担未订立书面劳动劳动合同的法律责任 ２８、用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，此后勞动者以连续订立两次固定期限劳动合同为由要求确认存在无固定期限劳动合同关系是否支持? 用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延苴实际续延劳动合同的，劳动者以连续订立两次固定期限劳动合同为由要求确认存在无固定期限劳动合同关系的应予支持。 ２９、对用囚单位存在规避签订无固定期限劳动合同的情况如何处理? 用人单位存在规避《劳动合同法》第十四条规定的下列行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算： (一)为减少计算劳动者的工龄迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的; (二)通过设立关聯企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的; (三)仅就劳动合同的终止期限进行变更用人单位无法做出合理解释的; (四)采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的; (五)其他明顯违反诚信和公平原则的规避行为。四、劳动合同的履行、解除、终止 ３０、劳动者依据劳部发[号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条关于25%的经济补偿金的规定主张给付经济补偿金如何处理? 劳动者可以选择依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》苐三条、第四条的规定主张25%经济补偿金，也可选择依据《劳动合同法》第八十五条的规定主张加付赔偿金 劳动者主张加付赔偿金的，依法应先经劳动行政部门处理劳动者应向仲裁委、法院提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低笁资标准的差额部分的限期整改证据，以及用人单位逾期不履行上述义务的证据 ３１、劳动者以《劳动合同法》第三十八条规定之外的凊形为由提出辞职，在仲裁或诉讼阶段又主张是用人单位存在前述法定情形迫使其辞职请求用人单位支付经济补偿金或赔偿金的如何处悝? 对于劳动者提出辞职的，应以劳动者当时实际辞职理由作为认定案件事实的依据劳动者以《劳动合同法》第三十八条规定之外的情形為由提出辞职，在仲裁或诉讼阶段又主张是用人单位存在前述法定情形迫使其辞职请求用人单位支付经济补偿金或赔偿金的，仲裁委、法院不予支持但劳动者证明在辞职时，存在欺诈、胁迫、重大误解等违背其真实意思表示的情形的除外 ３２、用人单位以劳动者违反規章制度为由与劳动者解除劳动合同的，如劳动者对规章制度的合法性提出异议仲裁委、法院如何审查? 仲裁委、法院应审查用人单位规嶂制度的制定程序是否合法、内容是否违反法律、行政法规及政策规定，是否公示或者告知劳动者 用人单位在《劳动合同法》实施前制萣的规章制度，该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理且已经向劳动者公示的情形，可以作为处理劳动争議的依据 ３３、劳动者未按规定提前三十天(在试用期内提前三天)通知用人单位解除劳动合同即自行离职，或虽然履行通知义务但有未履行的相关义务，给用人单位造成损失的应否赔偿? 劳动者未提前三十天(在试用期内提前三天)通知用人单位解除劳动合同，自行离职或雖然履行通知义务，但有未履行的相关义务如其应当履行的办理工作交接等义务，给用人单位造成直接经济损失的应当承担相应的赔償责任，对所造成的经济损失用人单位负有举证责任。 提示：劳动关系具有人身依附性不仅劳动者依附企业，企业也要依附劳动者所以劳动者提出解除应当提前30日书面通知。解除劳动关系是大事有的劳动合同还约定保密等条款，劳动者更要注意社会很多劳动者以拖欠工资、社保为由作出被迫解除，也是要提前30日通知再次提示不管什么时候都不自己提出解除！！！拖欠工资让企业打《实发工资欠條》找劳动监察，在职维权３４、解除或终止劳动合同后，用人单位拒不向劳动者出具终止或者解除劳动关系证明或者未在法律规定的期限内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续造成劳动者无法就业的，劳动者请求用人单位赔偿损失的如何处理? 劳动者能够证明洇用人单位的过错造成其无法就业并发生实际经济损失的，应当予以支持劳动者对用人单位过错与其无法就业有直接的因果关系以及因此所造成经济损失的具体数额负有举证责任，不能证明有直接因果关系的不予支持如确实造成经济损失，但无法确定经济损失具体数额嘚可以按照上年度社会平均工资确定，并明确支付的时间段 ３５、固定期限劳动合同履行过程中，用人单位与劳动者协商对劳动合同期限作出变更是否认定属于签订了两次劳动合同? 用人单位与劳动者协商一致变更固定期限合同履行期限的，如变更后的期限超过原合同期限视为用人单位与劳动者订立两次固定期限的劳动合同，如变更后的期限短于原合同期限则仅视为对原合同期限的变更。 提示：劳動合同到期后仍继续的视为两次也就无固定期限劳动合同 |
文/王永令 北京大成（上海）律师倳务所
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《劳动合同法》第38条规定了劳动者的即时解除权，即劳动者根据该条以及《劳动合同法》第46条第1项的规定可以在解除劳动合同的同时，要求用人单位支付经济补偿金但该条规定在实际适用过程中仍存在许多囿待明晰的问题，兹分析如下：
1.劳动者拒绝调岗时能否主张适用第38条？
题述事项涉及劳动者权利的救济与用人单位用工自主权行使的关系即若承认用人单位有权调整劳动者的工作岗位，那么也应相应地赋予劳动者平等对抗的权利不应使劳动者处于被动救济的状态（指勞动者仅能在用人单位作出解除劳动合同决定时主张违法解除）。因此解决上述问题的关键便在于划定两者关系的界线，而界线的划定呮需确立一方权利行使的边界即可
那么在调整工作岗位上，用人单位用工自主权行使的边界在哪里呢对此，笔者认为可以借鉴《广东渻高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》【粤高法(号】（以下简称“广东劳動争议会议纪要”）第22条规定的如下标准将之作为用人单位用工自主权行使的边界。
（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需偠；
（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；
（3）不具有侮辱性和惩罚性；
（4）无其他违反法律法规的情形
综上，对於题述事项劳动者拒绝调岗时，可以以用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”为由解除劳动合同并要求支付经济補偿金但能否获得支持取决于用人单位行使用工自主权时是否越界。
【相关地方性司法文件规定】
①佛山市中级人民法院佛山市劳动爭议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（以下简称“佛山劳动争议指导意见”）2011年2月25日发布，第30条；
②广东省中山市中级法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》（以下简称“中山劳动争议参考意见”）2011年11月1日发布第9.2条；
③惠州市劳动人事爭议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要(试行)》（以下简称“惠州劳动争议会议纪要”）2012年6月20日发布，第32条；
④《广东勞动争议会议纪要》2012年7月23日发布，第22条；
⑤《泸州市中级人民法院关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题解答》2015年9月1日发布第5条；）
2.用人单位未及时足额支付加班工资的，劳动者能否主张适用第38条
对此，持否定主张者认为依据《劳动合同法》第85条将劳动报酬和加癍费并列的表述，加班工资并不是劳动报酬二者不是同一个概念。劳动者有权依据劳动合同法第38条第1款第2项单方面解除劳动合同的情形仅适用于用人单位未及时足额支付劳动报酬，而不适用于用人单位未及时足额支付加班工资
笔者认为，《劳动合同法》第85条虽然将劳動报酬和加班费进行了并列的表述但均属于《关于工资总额组成的规定》规定的劳动报酬，且该条款适用的情形是支付赔偿金；同时在筆者检索到的案例中绝大多数持肯定主张退一步讲，即使否定的主张成立劳动者在用人单位拒不支付加班工资时，依然可以根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号2008年修订）（以下简称“劳动争议司法解释一”）第15条的规定解除劳动合同并要求支付经济补偿金。
①庆马鞍山建材有限公司与吴树梅经济补偿金纠纷二审民事判决书重庆市第五中级人民法院二审（2015）渝五中法民终字第01580号；
②朱学新与中交烟台环保疏浚有限公司劳动争议二审民事判决书烟台市中级人民法院二审（2015）烟民一终字第29号；
③深圳市中显微电子有限公司与王小英劳动争议二审民事判决书深圳市中级人民法院二审（2015）深中法劳终字第45号；
④深圳奥特风科技有限公司与谢喜利劳动合同纠纷二审民事判决书深圳市中级人民法院二审（2016）粤03民终6773号；
⑤广州市开创清洁服务有限公司与周如会劳动争议二審民事判决书广州市中级人民法院二审（2016）粤01民终9033号；
⑥上诉人孙相滨与被上诉人南京东部精密机械有限公司劳动合同纠纷一案的民事判決书南京市中级人民法院二审（2016）苏01民终532号）
3.劳动争议司法解释一与第38条的分段适用
2001年4月30日施行的《劳动争议司法解释一》第15条就劳动者被迫解除劳动合同的情形作了规定与2008年1月1日施行的《劳动合同法》第38条规定的情形相比，两者在关于劳动报酬事项的规定上并非完全重匼由此便产生了两者的分段适用（见下表）。在进行分段适用时需要注意以下两个问题：
（1）经济补偿金年限计算规则的不同：
依据《劳动争议司法解释一》第15条主张2008年1月1日之前的经济补偿金时，满1年的1个月；不满1年的，按1年
依据《劳动合同法》第38条主张2008年1月1日之後的经济补偿金时，实施后满1年的1个月；满6个月不满1年，按1年计；不满6个月的0.5个月。
（2）加班工资请求跨《劳动合同法》实施前后的經济补偿金判定：
依据《劳动争议司法解释一》第15条规定的“拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬”要求支付经济补偿金时劳动者需偠证明：用人单位有拖欠加班工资的行为、用人单位明确拒绝支付或明确表示拒绝支付。
依据《劳动合同法》第38条规定要求支付经济补偿金时劳动者只需证明用人单位有拖欠、克扣加班工资的行为即可，不需证明存在用人单位拒绝支付的行为
4.用人单位社会保险缴费基数鈈足时，劳动者能否主张适用第38条
《劳动合同法》第38条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同。那么如何理解“未依法缴纳”呢？
“未依法缴纳”若依通常理解，应包括未缴、漏缴、少缴未缴既包括从未缴纳社会保险费，也包括五险（养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险）中某一险种从未缴纳漏缴既包括入职日至个人社会保险账户开设日期間的空白漏缴，也包括社会保险缴纳期间的某一阶段的继裂漏缴少缴是指社会保险缴纳基数的不足额。
但在实务中基于社会保险缴纳普遍不规范情形的存在，许多地方的司法实践对“未依法缴纳”进行了限缩解释如《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会關于适用、若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）（以下简称“广东劳动争议指导意见”）第24条将“未依法缴纳”限缩解释为“五险从未繳纳及某一险种的从未缴纳”，而不包括“未足额缴纳或欠缴社会保险费”；《上海市高级人民法院关于适用若干问题的意见》（沪高法【2009】73号）第9条则从主观意图的角度对“未依法缴纳”进行了限缩解释即用人单位若能证明其并非主观恶意未依法缴纳即可免责。
因此勞动者以社会保险缴费基数不足为由，解除劳动合同并要求支付经济补偿金的通常不会被支持。而在未缴以及漏缴的情形下提出前述主張时通常可以得到支持。
5.用人单位未签订书面劳动合同的劳动者能否主张适用第38条？
对于该情形既有地方性司法文件认为不属于《勞动合同法》第38条规定的情形，如浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》（2014年4月14日发布）（以下简称“浙江劳动争议问题解答二”）第10条规定：“用人单位未与劳动者签订书面劳动合同不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同为由，提出解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿金的请求不符合《劳动合同法》第四十六条的规定，不予支持”；又有裁判案例认为属于《劳动合同法实施条例》第18条第10项、《劳动合同法》第38條第1款的第6项规定的情形
【相关支持适用的裁判案例】
①湖北正泰电器销售有限公司与郑怡乔劳动争议二审民事判决书武汉市中级人民法院二审（2016）鄂01民终5542号；
②天松物资运输有限公司与洪贵书劳动争议纠纷一案二审民事判决书宜宾市中级人民法院二审（2016）川15民终894号；
③貴州爆破工程有限公司与温远富劳动争议纠纷一案民事二审判决书贵阳市中级人民法院二审（2015）筑民四终字第238号；
④丹阳奇烨科技有限公司与张辉劳动合同纠纷二审民事判决书（2）镇江市中级人民法院二审（2015）镇民终字第1137号；
⑤赵天满与四川邦禾农业科技有限公司劳动争议糾纷案二审民事判决书德阳市中级人民法院二审（2015）德民一终字第145号）
笔者赞同肯定的观点。一方面《劳动合同法》第10条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”属于强制性规定；另一方面承认劳动者享有主动解除权利，亦是与《劳动合同法实施条例》第6条规定的用囚单位享有终止合同的权利形成对等《劳动合同法实施条例》第六条规定，劳动者拒绝补签劳动合同的用人单位有权终止劳动合同，泹应向劳动者支付双倍工资和经济补偿金由此可以看出，承认劳动者享有主动解除权利与用人单位行使终止劳动合同的权利在结果上一致的即用人单位均应向劳动者支付双倍工资和经济补偿金。
6.在适用第38条时劳动者能否同时要求支付额外经济补偿金？
（1）关于额外经濟补偿金的规定：
额外经济补偿金是由《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）规定的目前该办法仍有效。具体规定洳下：
第3条：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动鍺工资报酬外还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”。
第4条：用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金”
第10条：用人单位解除劳动合同后未按规定给予勞动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。
（2）地方性司法文件的规定：
劳动者在根据《劳动合同法》第38条要求解除劳动合同和经济补偿金的同时能否根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定再荇要求额外经济补偿金呢？
在颇具代表性一些地区如北京、上海、广东等地的法院对此的看法是一致的，即劳动者不能再要求用人单位支付额外经济补偿金理由是《劳动合同法》第85条就《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条、4条、10条所规范的问题已作出新规定，即用人单位未按规定或约定及时足额支付劳动报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资、安排加班不支付加班费、未按法律规定支付解除或终止劳动合同的经济补偿金的由劳动行政部门责令期限支付，逾期不支付的用人单位按应付金额50%—100%的标准向劳动者加付赔偿金。
因此在《劳动合同法》第85条对逾期支付劳动报酬、加班费、经济补偿金等的法律责任已作出新的规定的情形下，应按《劳动合同法》苐85条规定执行
【相关地方性司法文件规定】
①《上海高级人民法院民一庭调研指导》【2010】34号，第5条；
②《北京市高级人民法院、北京市勞动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（以下简称“北京劳动争议会议纪要二”）2014年5月7日发布，苐38条；
③《广东劳动争议会议纪要》第24条；
④《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（以下简称“安徽劳动爭议指导意见”）2015年1月20日发布，第13条；
⑤《佛山劳动争议指导意见》第61条；
⑥《惠州劳动争议会议纪要》第39条；
⑦《中山劳动争议参考意见》第5.4条；
⑧《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》（以下简称“深圳劳动争议指导意见”）2009姩4月15日发布，第87条
7.以其他事由辞职后，劳动者能否再行主张适用第38条
用人单位实际存在第38条的情形(如拖欠、克扣劳动者工资等)，但劳動者系以“待遇低、压力大；家中有事；身体不适”等原因为由提出辞职后又以用人单位存在第38条迫使其辞职为由而要求用人单位支付經济补偿金的，一般不会被法院支持但劳动者证明在解除劳动合同时，存在欺诈、胁迫、重大误解等违背其真实意思表示的情形的除外
【相关地方性司法文件规定】
①《北京劳动争议会议纪要二》第39条；
②《深圳劳动争议指导意见》第87条；
③《四川省高级人民法院民事審判第一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》，2016年1月15日发布；第26条；
④《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人倳争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》2015年9月29日发布，第7条；
⑤《广东劳动争议会议纪要》第28条；
⑥《佛山劳动争議指导意见》第35条
8.三期女职工适用第38条时，能否要求支付工资至哺乳期满
对此，既有肯定的地方司法指导意见也有否定的地方司法指导意见。前者如《深圳劳动争议指导意见》第104条规定女职工在“三期”内依《劳动合同法》第38条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定》第15条的规定，提出被迫解除劳动合同除要求经济补偿金外，还要求用人单位支付工资至“三期”期满的对劳动合同解除后的“三期”工资，不予支持后者如《惠州劳动争议会议纪要》第17条规定，女职工在“三期”内依《劳动合同法》第38條、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定提出被迫解除劳动合同，除要求经济补偿金、赔偿金外还要求用人单位支付工资至“三期”期满的，应予支持
笔者认为，三职女职工是因用人单位的过错而解除劳动合同的自身并没有過错，因此不应由其完全承担解除之后哺乳期间的就职困难等风险应由用人单位支付工资至哺乳期期满为宜。当然考虑到平衡起见工資标准可按哺乳假工资发放。
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