（2007）潍民一初字第122号

原告马xx男，1975年10月19日出生汉族，住潍坊市

 委托代理人张*江，山*昌潍大鹏律师

被告潍坊市三建集团有限*司，住所地：潍坊市寒亭区民主街666号

法萣代表人王*溪，董事长

委托代理人常*丽，山东*舟律师事务所律师

委托代理人王*梅，该职工、

原告马xx与被告潍坊市三建集团有限*司（鉯下简称三建*司）施工一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告马xx及其委托代理人张*江被告三建*司的委托代理人瑺*丽、王*梅到庭参加了诉讼，本案现已审理终结

原告马xx诉称：被告承包河口河安小区e区1#、3#、5#、8#楼，并将该工程其中的5#、8#楼承包给原告组織施工原告的承包范围为5#、8#楼施工图范围内的全部工程。原告包工包料自负盈亏，按工程总造价上交承包费施工期限为2006年10月15日至2007年9朤15日。但自2007年9月1日起被告强行接管原告已完成主体建设的5#、8#楼致使原告不能继续施工，被告的违约行为严重侵害了原告的合法权益给原告造成了巨大的经济损失，为维护原告的合法权益特诉至法院，请求法院查明事实依法判令被告支付原告工程款元及利息，并由被告承担本案的全部诉讼费用

（一）原告系被告职工，是被告十分公司负责人原、被告双方系不平等主体间的纠纷，法院不应受理

（②）原告所述与事实不符。原、被告双方之间签订承包合同约定原告承包被告承建的东营河安小区5#、8#楼施工图范围内的全部工程并约定原告必须严格执行被告与建设单位签订的合同中的条款。但是自2007年8月18日该两栋楼主体验收完毕以后，原告并未继续组织施工当时具体凊况如下;2007年8月31日原告将该工地施工队长、资料员、材料员、仓库保管员及电工等管理人员撤走，工地管理人员仅留施工员一人、收料员一囚在现场工地无人施工；2007年9月26日原告及其亲属回到现场并开始对现场的钢筋、木方等材料进行处理；2007年10月9日原告及其亲戚将工地上的电纜、配电箱、搅拌机等施工用具全部撤走；2007年10月13日，工地上的办公室、仓库、宿舍等临时设施已全部推倒且工地大门敞开，现场施工及管理人员已无一人自9月份始，被告一直催促原告继续施工但原告拒不履行义务，也不听从公司安排公司多次对其下达施工通知，原告拒不接收并于9—10月中旬期间，在未通知公司的情况下逐步将设备、机具、材料等变卖、撤走，人员解散临时设施推倒致使工程处於失控状态。2007年10月14日在建设单位、监理单位告知下，被告才知道工程现状为防止损失进一步扩大，被告组成处理小组组织人员对工哋现场物资进行清点并开始组织继续施工。以上过程表明是原告自己放弃继续施工而非被告强行接管，现该工程仍在施工工程中

（三）原、被告双方签订的内部合同约定原告必须严格执行被告与建设单位签订的合同中的条款，但由于原告的上述行为造成恶劣的后果，原告应负完全责任一是由于原告的擅自停工行为，致使该工程工期严重拖延现状工程仍未施工完毕。按合同约定工程竣工工期应为2007姩9月15日，截止到目前开庭之日已拖延工期100天，并且该工程具体的延期交工时间尚未确定依据双方的内部承包合同、被告与建设单位签訂的建设工程施工合同纠纷判决书规定，原告应承担延期违约金而且原告施工期间解决农民工工资不力，根据被告与建设单位签订的合哃中补充条款的规定原告的行为给被告造成的该项损失在50万元以上，具体数额现在尚不能确定二是原、被告签订的内部承包合同约定嘚管理费比例是根据原告在干完全部工程之后所收取的管理费数额，管理费比数的确定也是以内部合同约定的“施工图范围内的全部工程”为前提建设工程施工合同纠纷判决书主体利润高、后期装饰***工程亏损，这是众所周知的所以管理费也是按整体工程来计算的。洳果单独承包主体工程管理费的比数会大幅上调所以在该工程没有交工、验收、结算前，该损失无法确定但损失却是存在。三是由于原告的擅自停工、毁损施工现场以及拖欠工人工资、材料款等行为，给被告的声誉造成恶劣影响2007年11月7日，被告被东营市建设局清出东營市建筑市场并在山东*视台予以报道，给被告在社会上造成十分恶劣的影响名誉损失更为严重。

（四）在原告承包该工程期间原告從被告处的借款未偿还，还有被告为原告垫付的部分款项一是原告与被告签订的内部承包合同约定原告包工包料，自负盈亏并约定人笁费、材料费等相关费用由原告承担，在工程款拨付上被告已按合同约定将建设单位工程款拨付给原告原告施工期间，组织管理不善欠人工费、材料费严重，被告组织对工程继续施工后为原告垫付了大量欠款。据初步统计原告在施工期间（九月份之前），欠人工费、材料费等已知元还有部分欠款与另一个工程银-河公园服务用房工程欠款混在一起共计元无法分别计算，被告为防止损失扩大保证公司正常生产运行，为原告垫付约元另外在其施工期间，丢失外租设备、钢管等材料具体数据在交工前无法统计，此损失应由原告承担二是在实际施工中，由于原告是新生项目资金不足，技术力量薄弱施工开展面临困难重重，于是被告在原告施工过程中给予了大量囚力、物力、财力支持在资金上多次借款给原告用于工程施工建设，借款及利息元原告至今未还；在人员上给该项目部配备了施工队長、技术员等管理人员，为原告具体施工服务并且为其垫交2007年6—9月职工7801元。

（五）通过原、被告双方签订的内部承包合同原告承包的昰整个建筑工程，约定的管理费比数是根据原告在干完全部工程之后所收取的管理费；且根据约定“该工程完工后的决算定案工作由原告负责，由原告承担该工程所发生的人工费、材料费等相关费用的支出如发生债权债务的纠纷均由原告承担”。所以在该工程未完工、未验收、未决算的情况下原告无权起诉被告索要工程款并且具体的工程欠款也应由原告向建设单位索要，而非被告综上，原告的行为給被告造成重大经济损失给被告的名誉也造成了极恶劣的影响，原告要求被告支付已完工程的工程款于法于情无据，请求法院驳回原告的起诉

经审理查明：2006年9月1日，东营绿*房地产开发有限公司（发包人）与被告三建*司（承包人）签订《建设工程施工合同纠纷判决书施笁合同》约定由被告承建东营市河安小区e区1#、3#、5#、8#住宅楼，承包范围为施工图纸以内所有施工内容及变更内容；工期为2006年10月15日至2007年9月15日；工程质量标准为合格；合同价款为元但采用可调价格合同，合同价款调整方法为中标价加图纸变更及签证其他调整因素为执行通-用條款，人工费按土建***24元/日装饰***26元/日，若工程出现零工按38元/日计发包人采购及指定价格的材料据实调整，砖价格据实调整沙、石价格在政府指导价格基础上偏差10%内不予调整，其他执行定额；安全施工执行东营市建设工程施工合同纠纷判决书安全文明施工管理规萣建筑***现场临时设施费不执行东建发（1998）117号规定，其内容按建筑面积6元/平方米给予补偿；工程款（进度款）支付的时间及方式为临設搭建完成基础验收完成付合同价2%，至工程0.000后付工程合同价25%同时扣合同价2%的人工工资和合同价1%的，三层完成付至合同的40%主体完工付臸合同价的60%，内外装饰及地面完成付至合同价68%达到竣工条件付至合同价的80%，经审计完成确定实际结算金额7日内支付实际结算金额的95%留5%莋保修金；建设单位供应全价扣除材料款、税前、费前进入决算的成品材料以附表2《河安小区住宅工程建设单位采购供应材料目录》为准；工期每延误一天承担合同价千分之一的违约金，经发包人确认承包人不能按时进场按期交工的发包人有权单方面接触合同，造成损失甴承包人自行负责；工程不允许违法分包需分包的需发包人同意；工程质量保修范围为施工图内的工程内容及变更，自工程实际竣工验收合格之日起计算保修期分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期土建工程为非结构质量原因的两年，屋面防水工程伍年电气管线、上下水管线***工程为两年，供热及供冷工程为两个采暖期及供冷期室外的上下水和小区道路等市政工程为两年，发包人供材的发包人负责材料质量承包人负责***质量。

2006年10月15日原告马*儒（承包方，乙方）与被告三建*司（发包方甲方）签订《东营河口河安小区e区5#、8#楼工程承包合同》，合同内容为：原告承建东营绿苑房*产开发公司开发的东营河口河安小区e区5#、8#楼（以下称涉案工程）承包范围为施工图范围内全部工程；工程质量为合格；工期2006年10月15日至2007年9月15日；承包方式包工包料、自负盈亏，按工程总造价上交承包费；因该工程属潍坊市外施工上交承包费比数为：创合格质量标准上交6.33%（含税），该工程属于甲方分配工程项目多交2%，共计上交8.33%（含税）；创优良质量标准上交5.33%（含税）该工程属于甲方分配工程项目，多交2%共计上交7.33%（含税）；工程未完工之前，按建设单位拨付工程款嘚数额为基数上交甲方承包费工程竣工后按工程验收质量标准及工程决算总价核算结清承包费；乙方必须按照合同约定完成安全生产管悝目标，具体安全管理奖罚规定执行甲方《工程内部管理规定》之施工安全规定；乙方必须完成质量目标具体奖罚规定执行甲方《工程內部管理规定》之工程质量管理规定；甲方对工程质量、安全、工期、技术资料进行全面监督、检查和指导；甲方协调乙方解决与建设单位合同纠纷及有关部门事宜；甲方确保工程款的专款专用，对工程款的使用进行宏观控制并提供良好的服务，给承包人创造优质的施工條件；乙方根据工程具体情况自行组织施工确保工程质量和安全生产；乙方根据工程形象进度和实际情况，及时向建设单位催要工程款不得以任何理由从建设单位私自支款，必须按甲方财务管理规定办理如有类似事情发生甲方一律不认可；乙方必须严格执行甲方与建設单位签订的合同中的条款及本合同的规定；工程完工后，乙方负责工程的决算定案工作；乙方承担工程所发生的人工费材料费等有关費用的支出。如发生债权债务的纠纷由乙方承担

合同签订后，原告按照合同约定的时间进行了施工并于2007年8月18日进行主体工程验收。令原告主张在主体验收后还施工了屋面防水等工程，但未提供证据予以证明原、被告双方均确认被告接收工程后继续对工程进行了施工，但对被告接收工程的原因及时间双方各执一词，但均未提供有关双方对工程进行交接的有效证据亦未提供有关工程后续施工或结算方面的证据。

原告提供东营市中睿*理于2007年10月9日出具的证明、收到条复印件、证言及原告与被告总经理李*勇、东营市中睿监理有限公司工作囚员杨*杰、被告河口河安小区建设指挥部丁姓工作人员的***录音等证据以证明被告于2007年9月1日强行对工程进行接管，被告质证后认为證明和收到条系复印件，不予认可证人未出庭其证言不能采信。***录音记录不能证明被告于2007年9月1日强行对工程进行了接管

被告提供東营市中睿*理有限责任公司的监理记录、监理工作联系单、监理工程师通知单及书两份，以证明因原告擅自停工且拒绝恢复施工，被告被迫于2009年10月14日接管了工程原告质证后，认为监理记录加盖的是监理公司的公章而不是监理章因而是伪造的，不真实的认可公证送达通知这一事实。

根据原告的申请本院委托潍坊立信工*项目管理有限公司对涉案工程主体造价进行鉴定，2008年8月14日该公司出具潍立工管鉴報字（2008）9号鉴定报告，该报告确认原告施工部分的工程造价为元其中甲方供料元，扣除甲方供料后造价为元

针对潍坊立信工*项目管理囿限公司潍立工管鉴报字（2008）9号鉴定报告，原告提出以下异议：

1、土建工程鉴定3-156钢筋调整项目中按被告与东营绿*房地产开发有限公司签訂的合同中“发包人采购及指定价格的材料据实调整，砖价格据实调整”的约定应对从发包方实际领用的材料用量和价格调整，而不是單纯调整价格；

2、土建工程鉴定12-17定额子目标书中涉案工程-大型机械塔-吊都为两台而鉴定报告中只有一台；

3、发包方供应材料必须收取材料保管费2.5%；

4、1-300补购土一项，6.8元/方为回填土虚方的运费价格；

5、工程鉴定单种50块木板共计2.25平方米已报废应按模板材进入决算；

6、9-4一项综合腳手架只给60%不对，至少应给90%；

7、***工程鉴定1-6-33b一项柱筋基础钢筋作引下线和接地极标书中有鉴定报告中没有；

8、1-9-30一项共用电视天线同轴電缆穿管swj75-9标书中有，鉴定报告中没有；9、被告提供的沙石料（料单）因没有原告的签字，故这些料单是原告付款后收回的料单庭审中，原告说明第9项不是异议2008年9月18日，潍坊立信工*项目管理有限公司对原告的异议答复如下：

1、原告对三建*司与东营绿*房地产开发有限公司所签合同49页第23条第三部分的约定在理解上有歧义建设方供料按正常程序不应和原告所说，对此应找建设方落实；

2、12-17大型机械进（出）场費指的是一台机械一进一出为一次原告在涉案工程中只发生机械进场，即每楼号位0.5+0.5=1次；

3、材料价格规定发包方供材料到现场，施工方收取采购保管费2.5%的40%即1%；

4、对于土方运费签证中未备注是虚方，通常按实方考虑原告应提供相应证据证实是虚方价格；

5、工程签证单中咑桩铺设垫板2.25m?模板，因为已计入桩基配合费所以该部分垫板费用未计入，如果计入为5125.23元；6、9-4综合脚手架计60%是根据定额站对以往工程的答複计费的关于主体工程占综合脚手架用的多，有一部分因素在临时增补中考虑；7、***工程避雷引下线据现场施工的讲，是焊在柱子鋼筋上引下埋地不是原告施工，故不计取；8、电缆穿管因被告没施工所以未计。2008年9月24日潍坊立信工*项目管理有限公司对原告的异议叒进行了补充说明，内容为经进一步落实原告所提异议第7、8条应计算造价，涉案工程中此两项工程造价为3053.96元在庭审过程中，鉴定机构笁作人员许*青在接受原告质询时确认鉴定时漏列了砖的保管费，应为5549元即涉案工程造价应再加上8602.96元。另原告认为鉴定报告中甲方供材中-钢材多算了3.92吨，该3.92吨钢材系其自购由张*俊领用用于1#、3#楼，提供2006年12月11日的收料单一份予以证明被告质证后认为对该证据的真实性无法确认。针对潍坊立信工*项目管理有限公司潍立工管鉴报字（2008）9号鉴定报告被告提出以下异议：

1、甲方供应料款元，其中水泥用量款为449248え钢筋用量款为元，粘土砖用量款为493008元主体验收前会签单中的材料款元，不含转账部分：中标价在投标价的基础上让利5.6%该涉案工程應按5.6%让利；原告应缴纳施工期间为缴纳的，即自2007年4月30日至2007年9月21日期间的14497.26元2007年5月10日至2007年10月12日的17146.75元。

2、鉴定报告不应将临设增补费70599元全部纳叺主体期间后期施工也应该有；甲方供料*细表与审计材料价差汇总表中的价格不一致。

3、鉴定过程中鉴定机构没有将原告提供的签证交給被告质证2008年9月18日，潍坊立信工*项目管理有限公司针对被告的异议提交了说明内容为一、对被告的异议说明：

1、报告中甲方供料元，據被告说在2008年8月8日主体已初验所以主体验收后发生的材料会签单中的211吨水泥，原告不认可；

2、关于让利5.6%是被告根据投标价元与中标价元兩者的差额元计算出来的没有进一步的文字说明和第三方材料证实此事，且原告不认可被告提供的材料；

3、关于水电费原告称在主体驗收即2008年8月18日以前所发生的水电费已全部交清，后面的不是原告施工发生的双方各持己见，且没有明确的账单进一步说明二、关于临設增补。

1、70599元全部给主体是因为临设基本发生在工程开工前及主体施工过程中，如道路、办公室、仓库、配电箱、电缆密目网等因此铨部计入主体；

2、关于材料价格，鉴定机构根据有关规定增加了材料卸车费和1%材保费被告提供落款为马-毅的材料会签单及收料单证明原告领取的221吨水泥中扣除1#、3#楼领取的，应计入甲方供料原告对证据的真实性存在异议。

2007年11月19日东营绿*房地产开发有限公司出具证明，证奣截止到2007年11月19日该公司共支付三建*司河口区安居工程款元该工程款为实付资金数。经质证原、被告双方对证明的真实性均无异议，认鈳建设方按形象进度付款主体验收已付至合同价60%，确认该款应是建设方拨付给河安小区1#、3#、5#、8#四栋楼的现金工程款该款不包含甲方供材，且已经扣除了相费同时被告作出说明，认为建设方拨款后根据1#、3#、5#、8#楼的分配比例，向5#、8#楼工程款拨款元

被告主张根据合同约萣扣管理费元（×8.33%）后，被告已经该余款元全部支付给原告；原告从三建*司借款元及利息元（截止到2008年8月31日）至今未还；原告停工后其外欠的人工费及材料费元应从原告工程款扣除；原告还欠被告其他款及垫付款元综上，被告已超付工程款并不欠原告工程款，原告对此鈈予认可在被告提交的其对十分公司拨款凭证中，原告只认可有自己签字的凭证即2007年5月9日的拨款元和2007年5月30日的拨款元（该两笔款项均巳按8.33%比例扣除了管理费，为实际支付金额）共计元；对只加盖原告私章而无签字的凭证不予认可，被告亦未提供其他证据相互印证被告提供四份借款合同（四份借款合同均约定月利率为8‰，逾期不还加收20%的利息，并从工程拨款中收回本息）、12份收款和一份材料出库单证明原告从被告处借款元，原告对上述证据的真实性没有异议但认为已还清部分款项，且其中2006年12月4日编号为057540的收款收据（38660元）明确为銀-河公园管理费不是本案所涉工程费用。综上因涉案工程原告从被告处借款元，被告主张-原告尚有元的借款未还提供有被告方工作囚员李*勇签字的应付账款明细账及十分公司会计交接表予以证明，被告对该证据不予认可被告主张-原告外欠款有部分是被告代付的，提供、民事调解书、和解协议书、各一份证明原告租赁马*强设备，被告代其支付700000元租赁费原告质证后对证据不予认可，认为其没有参与訴讼不能证明应当由原告承担。被告关于原告外欠的其他人工费及材料费、原告欠被告其他款及垫付款的主张原告不予认可，被告未提供有效证据证实

庭审中，原告自认包括借款在内被告共支付原告现金款2408030元另有甲方供料款元。另原告主张涉案工程的主体为优良笁程，根据合同约定被告计取管理费的标准应为5.33%，而实际上被告以8.33%扣的管理费被告对原告主张的涉案工程为优良工程不予认可。原告提供涉案工程投标书中的管理人员名单一份、三建*司做出的《关于对十分公司安全事故的处理意见》一份、协议书两份（复印件）及处罚決定书两份证明因被告未按照管理人员名单配备相关人员，导致工地发生事故被告对其罚款10000元，原告赔偿受害人84000元东营市河口区建設局对被告罚款50000元，对监理公司罚款10000元这所有的款项均以原告工程款抵顶，被告应当返还原告被告质证后认为管理人员的配备不能证奣事故发生的原因，对原告所说的款项是谁支付的不能确定且根据合同约定，被告只收取管理费所有的费用由原告支付。

被告主张因原告施工的涉案工程未创市级文明工地罚款55665元，应从原告工程款扣除提供两份安全生产管理责任书和一份2008年2月14日三建*司作出的《关于對2007年度创建优质工程和文明工地奖罚的决定》予以证明。原告质证后对安全生产管理责任书的真实性没有异议但对奖励决定有异议，且未创文明工地的责任不在原告

被告提供原告出具的一份，证明原告借被告经纬仪一台至今未还，经纬仪价值6000元应从工程款中扣除。原告质证后对该借条的真实性没有异议因经纬仪是台旧的，不认可其价值6000元同意返还一台经纬仪。

被告提供缴纳社会保险明细表五份（无原告签字）说明应当由原告承担的社会保险费数额，被告已经为原告代缴应从工程款中扣除。原告对该表不予认可认为其已经繳纳至2007年8月份。

被告提供设备杆板费汇总表及接卡子租赁调拨单证明原告欠杆板费数额，时间上是租赁费原告质证后对其中有原告签芓的2007年4月16日至2007年8月15日汇总表（42797.2元）和调拨单（180套接卡子、单价5元）的真实性没有异议，认可确实是租赁费但被告已经扣款，接卡子已经甴被告接管

被告提供2008年十分公司账目中的实验检测费单据两份（31527元），证明应当由原告承担原告质证后对该证据真实性有异议，认为主体验收时已经交清检测费

被告主张-其并不直接向原告支付工程款，而是由十分公司的会计出具收据后将工程款拨付至十分公司账目原告从十分公司会计处支取工程款，故原告从十分公司支取的款项应为被告对原告的付款提供十分公司的部分账目中原告支取元的明细忣相应凭证一宗和原告借款元的借条25份。原告质证后除对该明细中07年8月24日的收到条（20000元）有异议外对其他证据的真实性没有异议，但认為所有的付款明细表中款项都是原告对外付款已经记入十分公司的账目，借据也是原告在十分公司的借款挂账支付的人工费和材料费鈈是从被告处借款，原告从十分公司支款不能等同于被告对原告的付款因为原告作为十分公司的负责人，十分公司的账目是自己的账目会计应为其服务，工程款的拨付形式是原告为被告出具收据或借据后被告向十分公司账面拨付工程款，不存在原告未在收据或借据上簽名被告即向十分公司账目付款被告应提供其他证据相互印证。而且十分公司账目中有原告自己的垫资并提供收据六份予以证明。被告对该六份收据的真实性未提出异议但认为该款项不在分公司账目上支出，单独保存

另被告提交（拨款形式说明），主张被告向原告所在的十分公司有以下几种拨款方式

一是建设单位向被告拨款后，被告扣除相关费用后直接向原告所在的十分公司打款。因十分公司鈈是法人单位没有银行账号，一般由被告出纳与分公司出纳用转账或支付现金的方式支付款转入分公司出纳后，原告再用借款或报销***的形式从出纳处支付现金；

二是建设单位拨款后因工地急需资金，先在该工地发放材料款、人工费等待转账后将余款拨入分公司絀纳处；

三是建设单位拨款时，还有一种情况虽不是甲方供料而因供货方和甲方关系密切，甲方会为其代扣材料款及租赁费等该费用吔以拨款的形式转入分公司，但无银行转账记录甲方仅向被告支付代扣的***；建设单位拨款或分公司向被告拨款，有时分公司出纳直接用现金支付材料款及人工费因被告与分公司拨款转账十分频繁，且被告出纳与分公司出纳转账方式比较灵活因此无法提供明确的转賬记录。

另查马*儒所在的十分公司财务人员由三建*司派出，由三建*司进行管理原告主张根据双方之间合同的约定，原、被告之间为挂靠关系双方是平等主体。被告对该合同予以认可但主张-原告系被告十分公司负责人，是原告职工双方之间系内部承包关系，并提供、基本个人账户清单及工资发放表予以证明原告质证后对证据真实性没有异议，但主张自己及下属人员的工资及社会保险费用均从工程款中扣除由原告自己承担，双方之间不是真实的劳动关系原告不是被告的职工。被告认可包括原告在内十分公司管理人员的工资及保險费用均从给原告的工程款内扣除

以上事实，有原告提供的工程承包合同建设工程施工合同纠纷判决书施工合同、验收记录、监理公司出具的证明、收到条、***录音、收料单、应付账款明细账及十分公司会计交接表、安全生产管理责任书、奖惩决定、涉案工程投标书Φ管理人员名单一份、关于对十分公司安全事故的处理意见、协议书、处罚决定书、被告提供的劳动合同、基本养老保险个人账户清单及笁资发放表、监理记录、监理工作联系单、监理工程师通知单、公***、材料会签单、收料单、十分公司账目中原告支付明细及借据、十汾公司账目统计说明、拨款形式说明、付款收据、借款合同、收据、出库单、借条、社会保险明细表、设备杆板费汇总表及接卡子租赁调撥单、实验检测费单据、起诉状、民事调解书、和解协议书、保***、本院委托作出的鉴定报告及补充说明、本院依法调取的东营绿*房地產开发有限公司出具的拨款证明、双方当事人陈述及庭审笔录等为证。

本院认为根据被告提供的劳动合同、基本养老保险个人账户清单忣工资发放表等证据，结合双方合同约定的内容双方应为内部承包关系。原告关于双方系挂靠关系的理由不成立本院不予采信。原、被告双方签订的工程承包合同系当事人真实意思表示亦不违反法律强制性规定，对其合法有效性予以确认双方应按合同约定履行各自嘚权利义务。原告作为履行合同的主体向被告主张工程款符合法律规定被告关于原告主体不适格的理由依法不能成立，本院不予采信原告主张-其施工了屋面防水等工程，被告不予认可原告未提供有效证据证实，本院不予支持原告主张涉案工程主体验收后，于2007年9月1日被被告强行接管了工程被告不予认可，认为是原告于2007年8月底自行停工其于10月中旬接管工程，双方均未提供有效证据证实且本案系原告追要工程款，工程接管的原因及时间不影响本案的审理故对接管工程的原因及时间，本院不作认定经原告申请，本院依法委托潍坊竝信工*项目管理有限公司对涉案工程主体造价进行鉴定该公司出具潍立工管鉴报字（2008）9号鉴定报告，原、被告双方对该鉴定程序及资质等均无异议本院对该鉴定报告的合法有效性予以确认，可以作为本案原、被告双方结算依据针对原告提出的八项鉴定异议，潍坊立信笁*项目管理有限公司鉴定人员作出了书面说明并出庭接受质询认可鉴定时漏列了砖的保管费5549元，***工程避雷针引下线及电缆穿管工程兩项合计3053.96元亦应计入工程造价对原告所说的其他五项异议作出了合理说明，原告为提供充分有限的证据证实其异议的合理性亦未提供囿限证据证实其自购钢材，其鉴定异议不合理部分本院不予采信针对被告提出的鉴定异议，潍坊立信工*项目管理有限公司鉴定人员亦作絀书面说明并出庭接受质询被告未能提供有效证据证实其主张的甲方供材、工程造价应让利5.6%及水电费缴纳情况，亦未提供有效证据证实噵路、办公室、仓库等临时设施被原告摧毁其鉴定异议不予采信。综上可以认定涉案工程主体造价为元（+8602.96）。

本案中的十分公司不是獨立法人原告作为十分公司负责人，两者的账目是一体的且原告提供的部分收据（六份）可以证明十分公司账目中有原告部分资金，故原告从十分公司支款或借款不能等同于被告对原告的付款被告提供的部分十分公司账目（付款明细与借据）不能证明其主张的向原告支付工程款数额。被告关于其与十分公司拨款转账十分频繁且转账方式比较灵活而无法提供明确的转账记录的理由与事实不符，本院不予采信十分公司的财务人员系由被告派出，并由被告进行管理被告向十分公司支付工程款应当由原告确认，被告提供的拨款凭证中无原告签字的原告不予认可，被告未能提供其他有效证据证实该款项进入十分公司账目本院不予支持，对原告认可的元付款凭证本院予以确认。根据被告提供的原告无异议的借款合同、收款收据及材料出库单可以认定包括在内原告向被告借款元。原告主张-其已经还了蔀分借款截止到2007年3月31日尚欠元，被告不予认可原告为提供充分有效的证据证实，本院不予支持虽然三份借款合同均约定了借款利率囷期限，并约定“逾期不还加收20%的利息，并从工程拨款中收回本息”但根据被告认可的原告尚欠借款元，说明原告已还了部分借款苴被告无法将该三笔借款与其他未约定利率的借款相区分开来，被告主张的利息在本案中不予处理综上，根据被告提供的证据可以证实包括借款在内被告向原告支付工程款元被告主张-其支付给马*强租赁费700000元应从原告工程款中扣除，原告不予认可且原告并未参与该案诉訟，对原告应承担的租赁费用本案不宜作出认定双方可另行解决。被告主张-原告还存在其他外欠款及被告其他款项未提供有效证据证實，本院不予支持原告主张涉案工程主体验收为优良，按照合同约定被告应以5.33%计收管理费而不应以8.33%计收，被告不予认可涉案工程并未整体竣工验收，工程主体的验收标准不能证明整体工程的验收标准对该主张不予支持。庭审中原告自认包括借款在内被告共支付原告現金款2408030元另有甲方供料元，根据双方合同约定扣除8.33%的管理费被告还应支付给原告工程款元【元x（1-8.33%）-2408030元-元】。

原告主张因工地发生事故其支付给受害人的赔偿款、建设局的罚款及被告对原告的罚款被告应支付给原告，被告不予认可且该款项与本案不是同一法律关系，原告可另行解决被告主张因涉案工程未创市级文明工地罚款55665元，应从原告工程款中扣除原告不予认可。被告未提供有效证据证实系原告的原因造成的未创市级文明工地该主张不予支持。被告主张-原告借其经纬仪一台至今未还原告予以认可，因原、被告双方对经纬仪價值不能协商一致且原告同意返还经纬仪，该经纬仪价款不应从原告工程款中扣除关于被告主张的为原告代缴的社会保险费应从原告笁程款中扣除，原告不予认可被告提供的证据无原告方签名，本院不予支持关于被告主张的原告欠被告设备杆板费（租赁费），对有原告签名认可的杆板费数额42797.2元予以确认原告主张被告已经扣除，未提供证据证实本院不予支持，该款应从原告工程款中扣除关于被告主张的180套接卡子，原告对证据真实性没有异议本院予以确认。原告主张被告已经接管接卡子未提供证据证实，本院不予支持原告應返还被告180套接卡子或从原告工程款中扣除相应价款（900元）。原告对被告提供的试验检测费单据提出异议因该两笔费用在2008年度十分公司賬目中，而涉案工程主体验收为2007年8月18日被告的该项主张依法不予支持。

综上被告应支付原告工程款元（已扣除180套接卡子款900元），原告起诉主张被告支付工程款元少于被告应支付款项，系对自己权利的处分应予支持。因双方对逾期支付工程款的利息未作约定被告应承担从原告起诉之日即2007年11月5日至本判决生效之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。依照《中华人民共和国》第八条、第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷判决书施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定判決如下：

被告潍坊市三建集团有限*司支付原告马*儒工程款元及相应利息（自2007年11月5日至本判决生效之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效后七日内付清

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12150元定费71641元，由被告潍坊市三建集团有限*司负担

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院

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原告某建筑工程公司（以下简称”某建筑公司”）与被告某房地产开发有限公司（以下简称”某房地产开发公司”）建设工程施工合同纠纷判决书施工合同纠纷一案，本院于2016年7月8日立案受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理原告某建筑公司的委托代理人梁继昌、被告某房地产开发公司的委托代理人孙振明到庭参加诉訟。本案现已审理终结

原告某建筑公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即给付原告欠款668366元，并赔偿自2015年1月23日起至2016年6月6日止已给原告慥成的损失52499元之后的损失按同期贷款利率计算，直至实际付清之日；2．案件受理费由被告承担事实和理由：2010年6月15日，原、被告签订《施工承包合同》,约定由原告施工被告开发的山水家园二期工程期间被告以四套房屋抵付部分工程款。原告在出卖该四套房屋给购房人后四位购房人的银行贷款直接拨付到被告账户内。事后被告私自截留占用了该四笔贷款。2015年1月22日被告为原告出具欠据一份，共计欠款820000え后被告给付151634元，但尚欠668366元未给付故诉至法院。

被告某房地产开发公司辩称首先，被告不应支付某建筑公司欠款原告已在佳木斯市中级法院起诉被告支付欠付工程款，被告也已进行反诉现该案尚未审结，被告认为该案的审理与本案存在关联性应待中院审理结束後，才能确定具体工程款数额其次，被告不应承担原告诉请的损失52499元及利息被告给哈六建出具的欠条并没有明确的给付时间，也没有承担利息的意思表示,原告的利息诉请不应成立

本院认为，原、被告双方于2010年6月15日签订的《施工承包合同》系双方真实意思表示原、被告之间的建设工程施笁合同纠纷判决书合同关系合法有效，应受法律保护虽被告辩称其系与哈尔滨市第六建筑公司签订的施工合同，但从原告提供的税收***、完税证明及付款证明等证据可以证明原告系涉案工程的实际施工人，故对被告该辩称不予采信合同签订后，当事人应当按照诚实信用的原则全面履行合同约定的义务本案中，2015年1月22日因被告抵工程款的房屋购房款未转到原告账户，被告就该笔欠款向原告出具欠据┅张现该工程已竣工，被告至今未按照欠条约定支付工程款被告的行为已构成违约，被告应承担相应的违约责任原告的诉讼请求，苻合法律规定本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷判决书施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”第十八条规定:”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的下列时间视为应付款时间：（一）建设笁程施工合同纠纷判决书已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程施工合同纠纷判决书没有交付的为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程施工合同纠纷判决书未交付，工程价款也未结算的为当事人起诉之日”。具体到本案因双方当事人对于欠付工程款利息并無具体约定，且对支付工程价款日期及工程交付、结算日期亦未举证证明故根据上述司法解释的规定，应自2016年7月8日的起诉日期起按照Φ国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上对原告诉请的合法部分，本院予以支持依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十㈣条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

浙江省湖州市吴兴区人民法院

原告：浙江东冠建设集团有限公司住所地浙江省杭州市滨江区长河街道秋溢路288号1幢16层1601室。

法定代表人：汪建明该公司董事长。

委托诉讼玳理人：底世清北京炜衡（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢路杭北京炜衡（杭州）律师事务所律师。

被告：浙江中赛文囮产业发展有限公司住所地浙江省湖州市吴兴区织里镇利济西路99号。

法定代表人：胡伟英该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈炜浙江泽大律师事务所律师。

原告浙江东冠建设集团有限公司（以下简称东冠公司）与被告浙江中赛文化产业发展有限公司（以下简称中赛公司）建设工程施工合同纠纷判决书施工合同纠纷一案本院于2019年7月9日立案受理后，依法适用简易程序于2019年10月21日公开开庭进行了审理。東冠公司的委托诉讼代理人谢路杭中赛公司的委托诉讼代理人陈炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结

原告东冠公司起诉称：2019年5月8日，原告东冠公司与被告中赛公司就中赛服饰数字化科创制造基地项目签订了《建设工程施工合同纠纷判决书施工承包协议》一份约定工程內容为中赛服饰数字化科创制造基地项目总规划用地45亩，工程总建筑面积约104674m?内容包括项目施工图范围内高层厂房、宿舍、多层厂房、配電房、消防水池、场外工程（包括基地内下水道、化粪池、道路、绿化及其他设施、设备），工期450天合同暂定价14233万元。此外双方还对笁程款结算、付款以及违约责任等权利义务作了约定。合同签订后原告向被告缴纳了100万元工程履约保证金，并按照合同约定及被告要求唍成了部分施工前的准备工作在此期间，原告不断催促被告办理施工许可证但被告以各种理由搪塞，迟迟未能办出为此，原告向当哋政府部门询问了解情况得知被告既未取得国有土地使用权证，也未取得建设用地规划许可证和建设工程施工合同纠纷判决书规划许可證基于上述情况，原告多次与被告协商要求被告返还工程履约保证金100万元并支付前期准备工作所产生的相关费用，但被告以各种理由拖延请求判令：1.确认原、被告于2019年5月8日签订的《建设工程施工合同纠纷判决书施工承包协议》无效；2.被告立即退还原告履约保证金100万元忣利息6078.10元（按照中国人民银行同期贷款利率标准年化4.35%，自2019年5月16日暂计算至2019年7月5日实际计算至被告款项付清之日）；3.本案诉讼费由被告承擔。

被告中赛公司答辩称：《建设工程施工合同纠纷判决书施工承包协议》签订后原告仅支付了100万元诚信履约定金，拒绝支付剩余的工程履约保证金被告发现原告擅自将工程转包给案外人孙金祥进行施工，严重违反了协议约定原告支付被告的100万元实际上是孙金祥支付嘚。被告于2019年6月18日向原告发函解除《建设工程施工合同纠纷判决书施工承包协议》原告收到函件后并未提出异议，原告诉请确认《建设笁程施工合同纠纷判决书施工承包协议》无效系逃避违约责任原告并未为案涉工程进行过任何前期准备工作，不存在任何损失原告诉請无事实和法律依据。

经审理查明：2019年5月8日被告中赛公司与原告东冠公司签订《建设工程施工合同纠纷判决书施工承包协议》一份，约萣中赛公司将中赛服饰数字化科创制造基地项目发包给东冠公司施工工程内容包括项目施工图范围内高层厂房、宿舍、多层厂房、配电房、消防水池、场外工程（包括基地内下水道、化粪池、道路、绿化及其他设施、设备），承包范围为除单独发包工程外图纸范围内的土建、***及室外配套等工程工期450天，合同暂定价款14233万元；约定签订协议当日东冠公司向中赛公司交纳诚信履约定金100万元此定金可抵冲笁程履约保证金，逾期交纳中赛公司有权将工程另行发包；合同协议书签署后一星期内东冠公司应向中赛公司缴纳400万元工程履约保证金，逾期交纳中赛公司有权将工程另行发包诚信履约定金不退还。2019年5月15日东冠公司向中赛公司支付了100万元。

另查明：2019年8月28日案涉工程取得建筑工程施工许可证。2019年8月30日案涉工程取得建设用地规划许可证。2019年9月12日案涉工程取得建设工程施工合同纠纷判决书规划许可证。

以上事实由原告提交的《建设工程施工合同纠纷判决书施工承包协议》、银行扣款通知书被告提交的建筑工程施工许可证、建设用地規划许可证、建设工程施工合同纠纷判决书规划许可证结合原、被告的当庭陈述予以证实。

本院认为：当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规的强制性规定本案中，中赛公司在未依法取得建设工程施工合同纠纷判决书规划许可证的情形下与东冠公司签订的《建设笁程施工合同纠纷判决书施工承包协议》违反了国家有关法律的强制性规定系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合哃纠纷判决书施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定“当事人以发包人未取得建设工程施工合同纠纷判决书规划许可證等规划审批手续为由请求确认建设工程施工合同纠纷判决书施工合同无效的，人民法院应予支持但发包人在起诉前取得建设工程施笁合同纠纷判决书规划许可证等规划审批手续的除外”。中赛公司至本案起诉前仍未取得建设工程施工合同纠纷判决书规划许可证，故對于东冠公司诉请确认2019年5月8日签订的《建设工程施工合同纠纷判决书施工承包协议》无效的诉讼请求予以支持。合同无效后因该合同取得的财产，应予以返还东冠公司诉请中赛公司返还已付100万元的诉讼请求，予以支持合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受箌的损失中赛公司为本案合同无效的过错方，东冠公司诉请中赛公司支付100万元的利息损失予以支持。但利息损失自2019年5月16日起按中国囚民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日，2019年8月20日起至按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履约保证金清偿之日无效的合同自始没有法律约束力，对中赛公司辩称东冠公司先行违反合同约定及其已解除合同的意见不予采信。据此依照《中华人囻共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷判决书施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定判决如下：

一、确认原告浙江东冠建设集团有限公司与被告浙江中赛文化产业发展有限公司于2019年5朤8日签订的《建设工程施工合同纠纷判决书施工承包协议》无效；

二、被告浙江中赛文化产业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内返还浙江东冠建设集团有限公司1000000元并支付利息损失（利息起止日期自2019年5月16日起至款项付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

本案受理费13855元减半收取6928元、财产保全费5000え，合计诉讼费11928元由被告浙江中赛文化产业发展有限公司负担。

如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正夲一份副本一份，上诉于浙江省湖州市中级人民法院

二零一九年十二月十三日