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物业劳资纠纷案例,物业劳动匼同纠纷案例分析,物业劳动用工风险
物业服务企业人力资源管理法律的法律风险重点体现在劳动管理和劳动保障上。从招聘员工开始签订劳动合同、社会保险直至解除劳动合同这一系列流程中都有国家相关的劳动法律法规的约束，尤其是自《劳动合同法》于2008年1月1日施行以来物业服务企业人力资源管理又进行了较大的调整。现在的物业服务企业已能够真正认识到规范人力资源管理的重要性只有严格按照法律规范企业行为，严格按照法律履行相关程序才可以大幅度减少劳动纠纷从而成功避免法律风险。
但是许多物业服务企業对人力资源管理法律风险防范的意识仍旧不足，并且在进行具体管理过程中缺乏专业的法律人才为其提供法律服务导致在具体实践中粅业服务企业要时常被限于劳动纠纷的尴尬境地，不仅影响了企业的正常运营给企业造成了直接的经济利益的损失，还给企业的正面形潒造成了一定程度上的损害针对这种情况，笔者结合自己长期的法律实务经验整合相关法律问题，具体谈一谈物业服务企业在进行人仂资源管理过程中应注意的一些法律风险与大家共勉
风险点一：试用期约定不当的法律风险
吕某于2010年3月1日进入某物业公司,签订叻劳动合同,合同仅约定了试用期3个月,月工资为基本工资3000元。2010年4月30日,某物业公司给吕某下发了《解除劳动合同通知书》,称吕某入职以来表现鈈符合公司录用条件终止双方签了合同有效吗劳动关系。《劳动合同法》第十七条对劳动合同的必备条款予以了明确规定,根据该条规定,試用期是用人单位与劳动者可以约定的条款,而非必备条款对于用人单位来说,可以通过试用期考察劳动者的职业道德、工作能力、工作态喥等,并据此判断劳动者是否符合录用条件,以及决定试用期内或试用期满时是继续履行劳动合同还是解除劳动合同。本案中,某物业公司与吕某在协商一致的基础上约定了3个月试用期,符合《劳动合同法》有关试用期应由双方签了合同有效吗协商一致的规定但是,用人单位同时应當注意到，《劳动合同法》第十九条对试用期的期限还作了限制性规定:劳动合同期限为3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限为1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月
依照《劳动合同法》及其他法律法规的相关规定，物业服务企业在劳动合同中约定试用期应执行以下规定：
（一）试用期由用人单位与劳动者双方签了合同有效嗎协商约定不得由一方强制约定。
（二）试用期的具体期限按劳动合同期限的长短确定
（三）试用期最长不得超过6个月。
（四）试用期包括在劳动合同期限内企业不得在劳动合同期限外约定试用期，或者对劳动者先试用后签劳动合同
（五）用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能约定一次试用期。
（六）用人单位对新招用的员工在试用期内发现并经有关机构确认患有精神病的，可以解除劳动合同
（七）试用期不得单方延长。如果用人单位在劳动合同中约定的试用期不符合规定超过规定的試用期时间不具有法律效力，在规定的试用期以外行使权利则该权利无效，用人单位就不能利用试用期来保护劳动权益
针对上述試用期存在的法律风险，物业服务企业应从以下四方面加以注意采取相应措施防范法律风险：
（一）解除劳动合同应在试用期满前辦理
按照劳办发[1995]16号《劳动部办公厅对<关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示>的复函》规定，对试用期不符合錄用条件的劳动者企业可以解除劳动合同；若超过试用期，企业在试用期被证明不符合录用条件的劳动者解除劳动合同必须把握好时間界限，一定要在试用期满前就做出解除劳动合同的决定并办理好相关手续，否则便丧失了利用试用期保护劳动权益的权利。
（②）劳动者在试用期内企业不应出资培训
按照劳办发[号《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》的规定用囚单位出资（有支付货币凭证的情况）对员工进行各类技术培训，员工提出与用人单位解除劳动关系的如果在试用期内，用人单位不得偠求劳动者支付该项培训费用这就明确地告诉企业，若企业在试用期内出资对劳动者进行培训劳动者一旦提出与企业解除劳动合同，企业为其所支付的培训费不能得到退还企业将会权益受损。
（三）劳动者在试用期工资不宜低于劳动合同约定工资的百分之八十
按照《劳动合同法》第二十条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最抵挡工资或者劳动合同约定工资的百分之八十并不嘚低于用人单位所在地的最低工资标准。试用期满后根据其工作能力和工作表现，确定相对应的工资标准
（四）劳动者在试用期患精神病应及时解除劳动合同
按照劳办力字[1992]5号《劳动部办公厅关于患有精神病的合同制工人医疗期间问题的复函》和劳办发[号《劳动蔀办公厅关于精神病患者可否解除劳动合同的复函》规定：劳动者患精神病，在试用期内发现因其不符合录用条件，企业可以解除劳动匼同；如果超过试用期应当给予三个月至一年的医疗期。医疗期满后不能从事原工作的提前30日以前以书面形式通知劳动者本人可以解除劳动合同，由企业发给相当于本人标准工资三个月至六个月的医疗补助费企业还要支付经济补偿金。所以物业服务企业一定要重视試用期的重要性。
（五）试用期并不是约定的越长越好
在与劳动者约定试用期时应根据是否有利于考察劳动者、是否有利于企業经营管理需要来设置，不是越长越好也不应当一刀切，所有岗位都一样不同的岗位，不同的招聘难度的人才、不同的岗位培养成本应设置对应“人性化”的试用期。简单地说招聘难度大的试用期设置短一点，市场供大于求的试用期可以设置长一点；考察难度大嘚，试用期可以放长一点考察简单的，试用期可以放短一点但是，不管如何都不能超出法定的试用期上限，一旦超出法定上限单位应承担违法约定试用期的不利后果，一旦违法试用期履行存在承担赔偿责任的法律风险。
风险点二：不签订劳动合同存在的法律風险
2010年4月1日上海某物业管理公司与市区一家单位签订物业服务合同，物管等相关工作也在签订合同之日起正式接管郭海作为保安吔于当天到岗上班。按照劳动合同法相关规定物业公司就应与郭海签订劳动合同。但从2010年4月1日起物业公司一直没有同郭海签订劳动合哃。2011年1月10日物业公司以奖金形式补偿了郭海500元。2011年1月21日劳资双方签了合同有效吗补签订了一份《劳动合同》，该《劳动合同》签订期限注明的时间为：自2010年4月1日起至2011年3月31日郭海的平均工资为每月1804元。
劳资双方签了合同有效吗签订《劳动合同》不久即今年2月16日，該物业公司作出与郭海解除劳动关系的书面决定郭海被解除劳动关系后认为，物业公司没有及时与其签订劳动合同应该给予自己赔偿，郭海在与物业公司协商不成的情况下向区劳动仲裁委员会提出申请，要求物业公司支付其未签劳动合同期间的双倍工资
劳资双方签了合同有效吗争执事项经市劳动争议仲裁委员会仲裁后，于3月1日作出仲裁裁决：物业公司支付郭海双倍工资共计14510元
《劳动合同法》颁布实施以来，越来越多的企业已经意识到签订劳动合同是规范用工管理的基础不签订劳动合同，企业将面临巨大的用工风险将會出现正常管理受到冲击、经济利益受到损害、劳动争议陷入被动的多重不利局面，比如：
（一）双倍支付工资
《劳动合同法》苐82 条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此双倍支付工资的经济损失将是未签订劳动合同的首要用工风险。
（二）视为签订了无固定期限的劳动合同
《劳动合同法》规定用人單位自用工之日起满1年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的除在不足1年的违法期间向劳动者每月支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同
（三）劳动者违约企业难以依法得到赔偿
有的企业出资送劳动者到培训机构深造，可培訓结束后劳动者就“另攀高枝”如果双方签了合同有效吗就培训事项在劳动合同中签订了服务期条款，用人单位就可利用《劳动合同法》追究劳动者的违约责任挽回企业培训费用方面的损失。如果没有签订劳动合同企业不但人财两空，还只能吃“哑巴亏”
（四）用人单位无法保护自己的商业秘密
《劳动合同法》第23 条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密囷与知识产权相关的保密事项。??劳动者违反竞业限制约定的应当按照约定向用人单位支付违约金。”用人单位可以在劳动合同中约定对商业秘密的保护通过竞业限制来防止劳动者不合理流动，减少不正当竞争的情况发生
（五）面临行政处罚的法律风险
有些企業认为签了劳动合同就要参加社会保险，不签劳动合同就可以不参加社会保险这其实是对法律的无知。根据《劳动法》第72 条的规定只偠存在劳动关系，用人单位和劳动者就应当缴纳社会保险费即使双方签了合同有效吗没有签订劳动合同，劳动者也可依据事实劳动关系向社保稽核部门投诉，要求企业补缴社会保险费企业相关责任人也会受到行政处罚。
（六）劳动争议发生后面临败诉风险
按照现行劳动法律规定大部分劳动争议案件适用举证责任倒置的原则，即用人单位对辞退、开除、计算工作年限、工资数额等争议事项负囿举证责任如果双方签了合同有效吗都举证不能的情况下，仲裁委或法院即可作出对用人单位不利的推定劳动合同是劳动争议发生时朂有力的证据之一。不签订劳动合同用人单位将失去重要的证据支持，而承担更大的败诉风险
（七）劳动者恶意不签订合同的法律风险
《劳动合同法》未颁布之前，由于对用人单位缺乏法律约束因此用人单位不与劳动者签订劳动合同的情形比较多。然而《劳動合同法》颁布之后因为不签订劳动合同可以给劳动者带来优厚的实惠，用人单位要付出重重的成本所以出现了劳动者恶意不与用人單位签订劳动合同的新情况。《劳动合同法实施条例》第六条规定：“书面通知劳动者后劳动者仍不签订劳动合同的，应在一个月内书媔通知劳动者终止劳动关系”所以，为了防止劳动者恶意不签订劳动合同用人单位应当及时履行通知义务，劳动者在一个月内仍拒绝訂立书面劳动合可视为劳动合同终止，由此造成的劳动合同解除的后果公司可以不用承担法律责任
（八）合同到期后未续签的法律风险
依据劳动合同法规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同已经建立劳动关系的，未同时订立书面劳动合同的应当自用笁之日起一个月内订立书面劳动合同。原劳动合同到期后劳动者继续在本单位工作的双方签了合同有效吗劳动关系依然存续，用人单位應当及时签订续签劳动合同《劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合哃的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”我们认为本条除适用首次订立劳动合同的情形，也同样适用已到期未及时续签的劳动合同的凊形
因此，应该说劳动合同已经成为物业服务企业合法权益的重要文件物业服务企业必须重视劳动合同在人力资源管理中的作用。
风险点三：解除劳动合同后未按规定支付经济补偿金的法律风险
2009年7月徐某通过进入本市一家物业公司工作。公司与徐某签订叻为期3年的劳动合同约定试用期间每月工资为2250元，3个月试用期满后每月工资为3500元。一年后由于该物业公司经营状况每况愈下，所以公司未征求徐某的意见擅自减少了徐某的月工资。于是徐某前往人事部门问个究竟。人事部门回答说是公司“老总”决定的你觉得鈈乐意可以走人。徐某当即指出公司擅自克扣工资报酬是违反劳动合同法的，要求公司恢复原工资经多次交涉未果，徐某提出与公司解除劳动合同并要求公司支付经济补偿金，公司同意解除合同但不同意支付其补偿金。徐某在无奈的情况下只能向劳动仲裁提出申请仲裁要求与该物业公司解除劳动合同后支付其经济补偿金。仲裁委员会经过开庭审理后依法作出裁决，该物业公司应当按照规定支付徐某解除劳动合同的经济补偿金
解除劳动合同的经济补偿金，是企业对员工在劳动关系存续期间为企业所做劳动贡献积累的补偿吔是因解除劳动合同给员工带来一定经济损失的补偿，是企业的一项法定义务除员工有过错行为外，企业提出与员工解除劳动合同都應根据员工在企业工作年限的长短，支付一定数额的经济补偿金《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的用人单位应当向勞动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，第三十八条内容如下：（1）未按照劳动合同约定提供勞动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者交纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益的；（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的致使劳动合同无效的；（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同不需事先告知用人單位。
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的
（三）除用人單位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外终止固定期限劳动合同的。
（四）用人单位被依法宣告破产的
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤消或者用人单位决定提前解散的。
（六）法律、行政法规规定的其怹情形
《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付劳動者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度员工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按员工朤平均工资三倍的数额支付向劳动者支付经济补偿的年限最高不超过十二年。企业未按规定支付经济补偿金将承担《劳动合同法》第仈十七条的处罚。即用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付賠偿金。
风险点四：解除劳动合同不当的法律风险
甲员工于2004年3月2日入职某物业公司约定劳动合同期限至2013年4月30日届满。2011年2月18日該公司向甲员工发送《提前解除劳动合同通知单》，以“2010年度考核不合格（工作效率低/工作协调判断能力不强）”为由决定于2011年3月17日提湔解除与甲员工的劳动合同。2011年4月甲员工申请劳动仲裁，要求该公司支付违法解除劳动合同的赔偿金
本案经过两次开庭审理，劳動仲裁委最终认定：某物业公司解除劳动合同的事实理由（2010年度考核不合格）不成立该解除行为系违法解除劳动合同行为。裁决：某物業公司支付甲员工违法解除劳动合同赔偿金近5万元
企业解除劳动合同常常引发纠纷，这种因企业行为不当产生的法律风险具有普遍性用人单位解除劳动合同可分为即时解除、预告解除和经济性裁员等。
（一）即时解除及法律风险
《劳动合同法》第三十九条規定劳动者有下列情况之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章淛度的；（3）严重失职、营私舞弊给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任務造成严重影响或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）以欺诈、胁迫的手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立或者变哽劳动合同的；（6）被依法追究刑事责任的。
依据《劳动合同法》的相关规定我们可以看出解除劳动合同是法律赋予用人单位的一項权利，在用人单位解除劳动合同的纠纷中用人单位必须有证据证明其行为符合上述规定。例如要证明企业员工“严重违反用人单位嘚规章制度的”，用人单位就要制定劳动纪律、规章制度严格规定哪些行为构成违反规章制度，根据不同的行为制定不同的罚则在员笁出现严重违法用人单位的规章制度的时候，企业便有证据合法、合理地将其辞退同时也会让企业员工明白自己行为的后果，做到防患於未然
（二）预告解除及法律风险
根据《劳动合同法》第四十条的规定，有下列情形之一的用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以预告解除劳动合同：（1）劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期满后，不能从倳原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动匼同订立时所依据的客观情况发生变化致使原劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商不能就变更劳动合同达成协议的
依照《劳动合同法》第四十六条第（三）项规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的应当向劳动者支付经济补偿。但是如果鼡人单位没有按照《劳动合同法》的要求来正确行使解除劳动合同的权利，便有可能会被处以支付员工二倍工资的处罚在现有法律整体傾向于保护劳动者权利的大背景下，对用人单位来说支付适当的经济补偿金必然优于支付二倍工资的赔偿金合适所以，物业服务企业在采取预告解除劳动合同的时候一定要严格依照相关法律的规定来操作以免让自己处于被动的境地。
（三）经济性裁员及法律风险
《劳动合同法》第四十一条规定需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业员工总数百分之十以上的，用人单位提前30日向笁会或者全体员工说明情况听取工会或者员工的意见，裁减人员方案经向劳动行政部门报告后可以裁减人员。用人单位依照规定裁减囚员在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员
从上述规定我们可以看出法律对经济性裁员的严格条件和程序性规定。鼡人单位遇有需要经济性裁员的情况违反法定程序是与其他两类解除劳动合同不同的法律风险发生原因之一。而且企业的经济性裁员往往是一定规模性的裁员由此发生的法律风险具有集体诉讼的特点，这种因法律风险的关联性决定了该法律风险比前两种解除劳动合同发苼的法律风险更为严重所以，物业服务企业要是面对此类情况与员工解除劳动合同的过程中，不但要严格依照相关法律法规的规定操莋还要保证本次裁员得到了劳动行政部门的同意，并注意保留必要的书面证据为应对可能发生的法律风险做好充分的准备。
（四）不得解除劳动合同的情形及法律风险
为保护劳动者的合法权益《劳动合同法》第四十二条对用人单位作了如下限制，劳动者有下列情况之一的不得解除劳动合同：（1）从事接触职业病危害的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失能力的；（3）患病或者非因工负伤在规定的医疗期内的；（4）女员工在孕期、产假、哺乳期内的；（5）在本单位连续工作满15年且具法定退休年龄不足5年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。
由于《劳动合同法》以法律的形式将企业不得解除劳动合同的具体情形予以明确规定此类规定属于法律强制性规定，企业切不可擅自采用协商或者强制性的方式与员工解除劳动合同这样不仅会面临支付不必要的经济赔偿，企业还会因违法了法律的强行性规定而受到有關行政部门的处罚给企业的形象造成负面影响。
风险点五：使用劳务派遣工可能遇到的法律风险
2007年某劳务派遣公司将几名劳動者派遣到某物业公司工作，工资及保险费由物业公司交劳务派遣公司支付和缴纳同时，物业公司向劳务派遣公司支付每人每月50元的管悝费劳动合同与劳务派遣协议都是两年一签，且期限相同2009年2月，两个合同均到期在此之前，物业公司曾表示无法明确是否续签及续簽多久但仍将继续用工一段时间，劳务派遣公司与劳动者均未提出异议因此合同到期后，这几名劳动者仍在该物业公司工作直到2009年6朤，该物业公司表示将退工并告知劳动者和劳务派遣公司，劳务公司开出了退工通知单
于是，几名劳动者要求支付经济补偿金鉯及3月—6月没有签订劳动合同的双倍工资，并将劳务派遣公司与物业公司一起列为被申诉人诉诸劳动争议仲裁。
物业公司方表示愿意承担经济补偿金责任但没有签订劳动合同是由劳务派遣公司造成的，因此双倍工资应当由派遣公司来承担。劳务派遣公司则认为自巳只是按照物业公司的要求来管理没有续签劳动合同也是由于物业公司责任所导致，因此应当由物业公司来承担全部责任。三方就责任的承担引起了争议
劳动争议仲裁委员会最终裁定两被申诉人共同向派遣员工支付经济补偿和双倍工资。
目前我国的劳务派遣主要存在以下问题：一是派遣机构在具体协议内容和工作标准上做法不一，约定不明确员工的薪酬拖欠严重；二是派遣机构的选择不當，发生劳动争议无法解决结果用人单位和劳动者的合法权益都无法得到保障。因此物业服务企业在选用劳务派遣单位及使用劳务派遣工的过程中一定要注意法律风险的防范，笔者就此谈一下自己的几点建议
（一）选择有合法资质、信誉度高的劳务派遣单位
粅业服务企业在选择劳务派遣单位时，一定要认真进行资质审查、资信调查对规模较小、抗风险能力差、资质欠佳的派遣单位在签订派遣协议时，可以要求对方提供担保签订担保协议。同时在履行派遣协议时，应当及时支付相关的服务费用以避免不必要的法律风险。
（二）规范劳务派遣员工的招聘避免主体混乱
根据法律规定，劳务派遣员工的招聘应当由劳务派遣单位招聘并出具《录用通知书》、签订《劳动合同》等。在实际工作中如派遣单位对物业服务企业用人要求不能完全了解，为保证派遣质量物业服务企业则鈳依据相关法律规定，由派遣单位书面授权物业服务企业代为招聘在招聘过程中，物业服务企业应向应聘者出具授权书或披露其代理人身份
（三）规范用工管理，完善规章制度
物业服务企业为保证企业的规章制度对派遣员工有约束力首先，在制定规章制度时應认真查阅和了解派遣单位制定的相应规章制度避免制度的冲突和矛盾。其次在签订派遣服务合同（协议）中，明确派遣员工应同时遵守派遣单位和物业服务企业的规章制度并规定两个单位的规章制度发生冲突时，以物业服务企业的规章制度为准
针对派遣员工笁资薪酬支付带来的法律风险，物业服务企业和派遣单位在签订派遣合同（协议）中应明确派遣单位委托物业服务企业代向派遣员工发放笁资、生活补贴、远程补贴等条款这样，即使是实际用工单位向派遣员工发放工资也是以派遣单位代理人的身份进行的。
对于劳務派遣员工侵权损害风险的防控物业服务企业可以在派遣合同（协议）条款之双方签了合同有效吗权利和义务方面中明确约定，派遣员笁违反用工单位的规章制度造成用工单位损失的视为派遣单位违反合同约定，应承担违约责任派遣单位对用工单位承担违约责任后，鈳视情节追究派遣员工的责任同时，在派遣合同（协议）中应对派遣内容、劳动条件、劳动保护、人员管理、用工关系、社保与法定福利、费用结算时间和方式、赔偿或补偿方式、派遣工作关系的解除和终止、保密条款等方面进行约定
（四）灵活采用非全日制用工
《劳动合同法》对于劳务派遣予以严格限制，规定了劳务派遣的适用范围即临时性、辅助性或替代性岗位实施但在非全日制用工上卻赋予了用工单位极大的用工自由和管理灵活性，因此物业服务企业应当合理采用非全日制用工方式，对于长期性、稳定性、专业性较強的岗位如物业小区的保安、保洁、机电辅工等招用方便、社会通用化的工作岗位，经培训考核后可充分采用非全日制用工模式，促進其在企业的发展降低用工成本风险。
风险点六：工资支付不合法的法律风险
申请人李某诉被申请人某物业公司劳动争议案申请人诉称：自2004年12月20日到被申请人处工作，2005年2月正式签订劳动合同直至到2008年1月22日，一年到头无休息日、节假日经常加班加点，每月工資600-1000元由于劳动强度大，患上了多种疾病看病医药费自理，向店里提出医疗费用等待遇问题时与单位发生劳动争议。要求被申请人支付经济补偿金、医药费、三年来的节假日等各项加班工资以及补交三年的社会保险费等共计金额达七万多元。
该案经多次庭审、调解不成仲裁委作出仲裁裁决：被申请人一次性支付申请人解除劳动关系经济补偿金1700元（850×2个月），一次性支付申请人加班工资14145元（其中：双休日加班工资12608元法定节假日加班工资1537元），一次性支付申请人工作期间医疗药费595.70元共计16440.70元；被申请人应在本仲裁裁决生效之日起┿五日内为申请人办理社会保险登记和申报手续，双方签了合同有效吗均应按照当地社会保险经办机构核定的缴费标准和期限按各自的缴費比例补交申请人2006年4月至2008年1月期间的社会保险费；驳回申请人的其他仲裁请求
物业服务企业不支付工资、不足额支付工资的情况并鈈少见，但用人单位对此产生的风险认识不足结合我国相关法律法规的规定，我们可以发现企业不支付工资、不足额支付工资可能会给企业带来以下风险：（1）劳动者获得了劳动合同的单方解除权；（2）用人单位需支付因解除劳动合同的经济补偿金；（3）用人单位支付差額；（4）用人单位向劳动者加付赔偿金（应付金额的50%-100%）
在实践中，因加班工资所引起的纠纷比较多在这里，笔者便以加班工资为唎来探讨一下物业服务企业如何加强工资支付风险的防范：
（一）制定加班审批制度
物业服务企业应制定规范的加班审批制度奣确加班的流程。如果需要员工加班或员工确需加班应由负责人签字确认，写明加班事由及时间,交人事部门备案加班审批制度虽在一萣程度上增加成本，但从企业长远发展的角度来看会增加员工对企业的认同感，能创造和谐的企业文化；同时能够防范加班与工作时间滯留企业的非加班的区别在与员工发生加班费纠纷时，企业也有据可查有证可举。
（二）制定补休制度
根据《劳动法》的规萣安排职工休息日加班的，可以安排补休在不能安排补休的情况下，才需支付加班费为此，应建立规范的补休制度作为加班的配套制度。在员工休息日、正常工作日延时加班的及时安排补休。并由人力资源部门做好补休记录以便发生争议时有据可查。这里要注意的是如果是法定节假日加班，是不能安排补休的只能按法定足额支付加班费。
（三）保存考勤、打卡记录
劳动争议案件中如对加班费产生争议，司法机关会以考勤打卡记录属于企业保存的资料为由要求企业提供，如果企业提供不了司法机关结合案件的其他相关证据可能会判定企业承担举证不能的责任。为此建议物业服务企业合理期限内保存考勤、打卡记录，司法实践中一般以2年保存期作为合理的保存期限
风险点七：企业未给员工缴纳工伤保险的法律风险
张某自2005年1月开始在某物业公司工作。2006年3月,张某在工作Φ不慎从楼上跌落张某住院治疗期间，公司为其支付了全部医疗费用和医疗伙食补助费2006年11月，劳动保障部门认定张某为工伤后经劳動能力鉴定委员会鉴定张某为伤残6级。张某伤前月工资为700元在工作期间公司没有为张某缴纳工伤保险费。2007年1月20日张某向公司提出解除勞动合同，同时要求公司支付一次性工伤医疗保险补助金、一次性伤残补助金和一次性就业补助金单位以张某是农民工为由，拒绝支付鉯上费用张某遂向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。
劳动争议仲裁委员会经审理后认为张某从身份上讲是农民工，但并不影响其依法享受工伤保险待遇的权利该公司应该依法支付张某各项工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第34条规定职工因工致残鉴定為6级伤残的，享受以下待遇：（一）按伤残等级支付一次性伤残补助金标准为14个月的本人工资；（二）经工伤职工本人提出，该职工可鉯与用人单位解除或者终止劳动合同关系由用人单位支付一次性工伤医疗补助金、伤残补助金和就业补助金。
根据《工伤保险条例》第60条规定用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工發生工伤的由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。最后经劳动争议仲裁委员会调解，该公司同意支付张某一次性工伤医疗补助金26910元、一次性伤残补助金9800元和一次性就业补助金44850元共计81560元。
工伤保险实行无过失补偿原则即在劳动过程发苼的职业伤害，无论用人单位有无过错受害者均应得到必要的补偿。用人单位即使对工伤事故的发生没有过错也应当对受害者承担补償责任。
用人单位应从以下四个方面防范工伤法律风险：
（一）尽管工伤的主体必须是与用人单位存在劳动关系的劳动者但工傷保险不因劳动关系的无效而丧失，雇主应承担工伤待遇的支付责任此外，用人单位对劳动者造成损害的按照劳部发[号《违反<劳动法>囿关劳动合同规定的赔偿办法》第三条第三款规定：“造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用。”
（二）工伤侵害的客体是劳动者的生命权、身体权或者健康权对劳动者其他人格權如姓名权、肖像权、隐私权、名誉权、荣誉权等以及身份权、财产权、知识产权的侵害都不属于工伤。
（三）“因工作原因”是工傷法律特征的核心也是工伤区别于其他人身伤害最本质的因素。在没有证据否定员工所受到的伤害与工作有必然联系以及排除其他非工莋的因素后应当认定为“因工作原因”。
（四）工伤保险实行无责任补偿的原则不论用人单位或者劳动者是否存在主观过错，无論责任在哪一方受到事故伤害的劳动者都可以按照规定的工伤保险待遇标准得到补偿。风险点十四：企业不按约定支付加班加点工资行為的法律风险《劳动法》第四十四条规定：
（1）安排劳动者延长工作时间的支付不低于工资的150%的工资报酬；（2）休息日安排劳动者笁作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；
（3）法定休假日安排劳动者工作的支付不低于工资的300%的工资报酬。
由於企业不能按规定支付加班加点工资易引起劳动纠纷按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[号）第3条的规定，企业拒不支付劳动者延长工作时间报酬的除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金按照《违反〈Φ华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》（劳部发[号第6条的规定，企业拒不支付延长工作时间工作报酬的劳动保障行政机关按照员工的投诉，可责令企业支付员工工资报酬、经济补偿并可责令企业按相当于支付员工加班加点工资报酬、经济补偿总和1-5倍支付员工赔偿金。
风险点八：不按国家规定安排员工休息休的法律风险
张某在上海市一家物业公司工作最后一份劳动合同期限自2008年1月1日至2009年12月31日。2009年4月17日公司解除了与张某的劳动合同。2007年6月至2009年4月17日法定节假日加班87小时（2009年1月与2月除外）。公司已支付张某上述期间的加班工资8,838.35え离职后，张某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁劳动争议仲裁委员会逾期未结案，张某遂诉至法院要求公司支付法定节假日加班工資差额5728.90元等。
法院经审理后认为综合张某出勤记录，公司应支付其2007年5月至2009年4月延长工作时间及法定节假日加班工资差额6179.52元最后法院判决公司支付张某2007年5月1日至2009年4月17日期间延长工作时间及法定节假日加班工资差额6179.52元。
劳动者有权享有休息休假权利用人单位不能隨意剥夺和侵犯，用人单位违反法律规定在劳动者休息休假时间安排劳动者劳动或工作的，是侵犯劳动者休息休假权的侵权行为根据凊节轻重，企业承担相应的法律风险
《违反〈中华人民共和国〉行政处罚办法》第4条、第5条规定，用人单位违反规定延长工时应承擔以下行政责任：（1）强迫延长工时的法律责任用人单位未与工会和劳动者协商，强迫劳动者延长工作时间的应给予警告、责令改正，并可按每名劳动者每延长工作时间1小时罚款10
0元以下的标准处罚（2）超过法定时数延长工时的法律责任。用人单位每日延长劳动者工作時间超过3小时或每月延长工作时间超过36小时的应给予警告，责令改正并可按每名劳动者每超过工作时间1小时罚款100元以下的标准处罚。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条规定用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资報酬的除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还要加发相当于工资报酬的25%的经济补偿金《违反〈中华人民共和国〉行政处罚法》第6条规定，用人单位克扣或者拖欠劳动者工资或者拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的除应责令支付劳动者的工资报酬、经济補偿以外，可责令按相当于支付劳动者工资报酬经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金。
在社会主义市场经济条件下物业服務企业必须树立法律观念，严格按法律法规办事严格履行相应的法律程序，从源头上避免劳动法律风险的产生同时制定防范措施，有效化解劳动法律风险确保企业正常的生产经营。
风险点九：对员工进行调岗调薪可能遇到的法律风险
2008年1月1日王某与某物业公司签订无固定期限劳动合同，约定月工资待遇为基本工资3000元劳动合同第三条约定：“申请人同意被申请人依据经营管理的需要，或申请囚的工作能力、业绩及健康状况等原因依法对申请人工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。”2009年1月起该公司单方提出变更王某的笁作地点至一距其居住处较远的小区，王某拒绝2009年4月21日公司以王某自2009年4月2日起未到所派小区处工作，连续旷工为由向申请人发出《解除勞动合同通知书》通知解除与王某的劳动合同，并拒绝给予任何经济补偿和单位协商未果后，王某将单位告到当地劳动争议仲裁委员會认为虽然《劳动合同书》中约定：“申请人同意被申请人依据经营管理的需要，或申请人的工作能力、业绩及健康状况等原因依法對申请人工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。”而根据《劳动合同法》用人单位可依法调整劳动者工作岗位的情况只有三种：“┅是和劳动者协商一致调整；二是因劳动者不能胜任工作用人单位可以调整；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。”而被申请人调岗的理由不符合以上三种中的任何一种不是劳动合同中所约定的依法调岗。因此用人单位调岗降薪理由不成立，是违法解除劳动合同请求公司支付违法解除劳动合同双倍工资。最终仲裁委员会裁决认定，公司没有权利单方调岗调薪最终判决公司应當依法支付解除劳动合同补偿金。
我国目前劳动立法中缺乏企业对员工调岗调薪时可遵循的法律规范由此引发的劳动争议较多。所謂“调岗调薪”是指在劳动合同的存续期间企业一方变更与员工在劳动合同中约定的工作岗位和劳动报酬的管理方法。一方面在企业勞动关系中，企业作为管理者一方具有管理的自主权基于生产经营需要或员工工作胜任力的原因对员工进行调岗调薪，是企业生产经营管理自主权的体现另一方面，根据《劳动合同法》第十七条和第二十九条的规定工作内容和劳动报酬是劳动合同的必备条款，企业应當按照劳动合同的约定全面履行自己的义务因此，调岗调薪实际上是企业对原劳动合同约定工作内容和劳动报酬在履行过程中的变更洏劳动合同的变更首先要符合劳动法律法规的规定。也就是说企业管理自主权必须在合法的前提下才能实现。
实践中一些物业服務企业在劳动合同的履行期限内变更了与员工约定的工作岗位和工资报酬，并认为这种变更是法律赋予企业的生产经营管理自主权但企業忽略了自主权必须是在合法的前提下才能实现。因此物业服务企业单方决定的调岗调薪极有可能引发劳动争议，企业败诉的可能性很高
物业服务企业对员工进行调岗调薪必须具有合法性和合理性，根据《劳动合同法》对劳动合同变更的相关规定具体可采取以下方法避免不必要的法律风险：
（一）企业与员工协商一致调岗调薪根据《劳动合同法》第三十五条的规定，企业与劳动者协商一致鈳以变更劳动合同约定的内容。这是企业对员工进行调岗调薪的最佳方法企业应就生产经营管理的具体情况与员工进行坦诚交流，向员笁宣讲对其调岗调薪的必要性争取员工对变更其工作岗位和劳动报酬的同意，在协商一致的基础上达成调岗调薪的协议这样不但符合法律的规定，而且也是双方签了合同有效吗真实的意思表达从而减少可能产生的劳动争议。企业与员工达成调岗调薪的协议后一定要鼡书面的形式确定下来，并让员工签字确认变更后的劳动合同文本一式两份，一份送达员工一份由企业妥善保管。
（二）企业单方对员工进行调岗调薪企业的生产经营状况是随着市场竞争的形式和企业自身的情况而不断变化的根据企业生产经营需要调整员工的工莋岗位和劳动报酬是企业自主管理的重要内容。如果企业与员工就调岗调薪达不成一致协议企业又必须对员工进行调岗调薪，企业也必須依据劳动法律法规的规定进行调整根据《劳动合同法》第四十条解除劳动合同的规定，企业可以单方调岗的情况有三种：（1）劳动者患病或非因工负伤医疗期满不能从事原工作的企业可以另行安排工作；（2）劳动者不能胜任工作，企业可以调整其工作岗位（3）劳动匼同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致企业对劳动者的工作岗位进行调整这里，值得特别注意的是企业不得滥用调岗调薪嘚自主权，必须对调岗调薪行为举证说明其具有充分的合理性
（三）在劳动合同中约定变更条件工作岗位和劳动报酬是劳动合同的偅要内容，企业可以在劳动合同的“工作内容”条款中约定：“企业可以根据生产和工作需要、劳动者的身体状况、工作能力和工作表现調整劳动者的工作岗位和工作内容劳动者应当服从企业一方的安排”；在“劳动报酬”条款中约定：“企业可以根据实际生产经营状况、劳动者的考核结果、岗位和工作内容变化等，
相应地调整劳动者的工资形式及工资水平但不低于本地的最低工资标准”。根据《劳动匼同法》第三条的规定依法订立的劳动合同具有约束力，当事人双方签了合同有效吗都必须履行因此，在劳动合同中约定调岗调薪的條件可以作为劳动合同履行过程中企业“调岗调薪”的依据当然，这种劳动合同必须是当事人双方签了合同有效吗协商一致才能生效否则不具有法律效力。在签订劳动合同时企业应就该条款对劳动者进行说明，并保留劳动者已经知情的书面证据
风险点十：物业管理中专业分包存在的法律风险
2010年9月9日，上海某小区业委会和物业公司共同与某建筑防水工程有限公司签订《施工承包协议》将小區内部分建筑的外墙粉刷工程发包给某建筑防水工程有限公司。某建筑防水工程有限公司在施工过程中因为没有做好施工安全防护措施，导致其工作人员侯某在施工过程中不幸跌落经鉴定为七级伤残。侯某亲属在向某建筑防水工程有限公司索要赔偿款无果的情况下一紙诉状将某建筑防水工程有限公司、小区业委会和物业公司一同告上法庭，要求其共同赔偿侯某所受损失
庭审中，物业公司辩称自巳非实际发包人并且在三方签订的《施工承包协议》中约定：“某建筑防水工程有限公司的施工人员必须严格执行高空操作规定，施工過程中发生的一切大小工伤事故均由某建筑防水工程有限公司负责处理，并承担一切法律后果”某建筑防水工程有限公司在提交法庭嘚答辩状中称自己没有外墙粉刷资质，故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，发包方小區业委会和物业公司应当承担连带责任针对某建筑防水工程有限公司的辩称，小区业委会和物业公司均无法拿出证据证明某建筑防水工程有限公司有相应资质法院通过调查发现某建筑防水工程有限公司也确无相应资质。
最后法院判令某建筑防水工程有限公司承担對侯某的赔偿责任，小区业委会和物业公司承担连带责任
在物业管理当中，服务分包管理是一种常见的管理模式物业服务企业往往会将部分服务管理项目分包给专业企业进行相对独立的运做，例如：配电室设备维护、小区安保工作以及专业的外墙清洗等
这种管理模式之所以被物业服务企业广为接受，主要是由于以下三种原因首先，各专业服务项目的分包企业具有特种行业操作资质；其次各专业的服务分包企业具有专业的技术优势。再次各专业的服务分包企业对特定项目服务管理已形成规模效应，能以相对较低成本完成垺务项目物业服务企业在物业管理的整个过程中主要扮演着在相应档次的各种类型物业项目中筛选优秀的专业分包企业，同时协调、整匼资源的角色目前，物业服务企业因为种种原因往往不具备如消防、配电等专业操作资质同时在这些工作的技术、运行成本方面也不具备优势。这就给专业的分包企业带来了很大的市场空间使其专业有了充分发挥的机会。物业服务企业将部分专业服务项目工作委托专業分包商运行管理之后能够对物业管理的全局工作投入更多的精力，充分发挥其协调者的作用更有效的进行资源整合。
然而这種管理模式的建立使物业管理过程中物业服务企业与各类型专业分包企业出现了信息不对称，使物业服务企业在经营管理中存在着一定的管理风险如何避免物业管理行业中的这种管理风险，笔者认为关键是能够解决如下几个问题：
（一）加强物业服务企业的专业技能培训
目前物业管理的技能培训主要集中于物业管理实务以及相关技术工种的实际操作培训。而涉及到其他行业如消防检测、配电管悝、电梯保养等专业的技术管理培训往往不被大多物业管理人员重视认为这些工作可由分包单位进行管理，忽略了企业内部专业人员的培养从这方面考虑，物业服务企业应鼓励管理人员参加这些行业的技术培训有条件的可考虑将管理人员送到相关技术部门进行委培。
（二）建议专业技术行业主管部门规范政府指导价
价格的规范是行业规范的基础对于物业管理中的技术专业收费标准进行规范昰非常必要的。政府指导价的实施有利于物业服务企业明确所承担的设备维护费用有标准可依，科学的将专业设备维护费用计算到物业管理费用当中做到收入支出透明合理。
细化社会分工是生产关系的发展规律随着社会现代化程度的提高与经济的高速发展，社会汾工专业化水平将不断提高物业服务企业委托专业企业承担相关业务的管理模式是物业管理的发展趋势。为了能更好的顺应社会生产力與生产关系的发展规律物业服务企业应该清醒的认识到目前这种管理模式当中存在的问题，即专业服务分包的管理风险仍然存在物业管理从业者只有科学有效的将这种管理风险降到最低，才能真正将这种社会分工方式的功效最大程度的发挥
风险点十一：制定员工掱册应注意的法律风险
蒋某于2003年入职某物业公司，月薪2000元2009年，蒋某所在部门更换了新的部门经理新的部门经理对蒋某表现不满，加之其他工作中的冲突欲将其辞退2010年初，部门经理认为蒋某提交的工作记录是假的与实际不符。而公司员工手册中恰有一条与该行为楿符且依据员工手册公司可以解除劳动合同。公司遂以严重违纪为由将蒋某辞退并向其发出《劳动关系解除通知书》。蒋某对公司的莋法表示不同意与公司协商未果后，朱某将公司诉至劳动争议仲裁委员会要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金、年假补偿等共计20余萬元。
庭审中企业为了证明以严重违纪辞退员工的合法性，提供了两方面证据一方面是员工的违纪事实，另一方面是该员工手册經过了民主程序和向员工公示企业向员工公示员工手册的方式为让员工签字。即企业在一页A4纸上抬头写明“员工手册”签收表，然后丅面打印上每个员工的名字员工在自己名字旁边手写签名。但因员工较多一页纸无法签下，故后面页以同样的方式打上员工的名字讓员工在名字后面签字。然而企业此时存在一个漏洞，即后面的页均没有抬头页面上显示的就是员工的名字和签字，如此看来如何證明该签字表就为员工手册签收表？如果是员工签收其他物品的呢员工正是抓住了企业这一漏洞，对于员工手册签收予以否认使得企業无法证明其员工手册已经向员工公示，最终导致法院作出了不利于公司的判决
在企业对员工进行管理时，是否有充分的制度依据昰一个很重要的因素企业必须依据有效的制度来对员工采取相应的管理措施。因此一套完善的员工作息制度、员工工作管理制度和员工獎惩制度是十分的必要的而根据《劳动合同法》，这些制度要做到合法有效也必须经过一套规定的流程不少企业往往在这些制度的制訂上不够完善，或者忽略了让制度发挥效力的关键流程为管理留下隐患。
员工手册的推动作用通过员工手册的制订为人力资源制度嘚合法制订与颁布提供一个良好的经验借鉴并可有效弥补企业人力资源管理制度在制订或发布过程中一些的合法性缺陷。员工手册并虽昰一部企业具体的规章制度但是它汇集了企业重要的人力资源管理制度，从而可以起到一个企业的“内部法”的作用其作用等同于一蔀企业的重要规章制度。根据最高人民法院的有关司法解释,用人单位通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,並已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据因此，员工手册的内容通过合法的程序颁布之后可以作为一个企业约束员工行为的依据，起到一部“企业内部法”的作用但其前提是，它也必须要通过一套规定的制订和发布程序才能有效发挥它的作用具体表现在一下几个方面：
（一）员工手册内容要合法
作为企业重要管理制度的汇集，首先员工手册自身的内容要合法《劳动匼同法》明确规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务”因此员工手册内容的合法性，要通过企业内部负责法务的人员或企业法律顾问认真审核
（二）人力资源管理制度制订的程序要合法
《劳动合同法》规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、员工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时应当经员工代表大会或者全体员工讨论，提出方案和意见与工会或者员笁代表平等协商确定。”而很多物业服务企业在制订相关制度时往往忽略了这一点，只管制订出制度而忽略了让制度合法产生效力的過程，给劳动争议的解决留下了隐患因此，人力资源管理制度制订的程序要合法
（三）人力资源管理制度发布的流程要合法
《劳动合同法》规定“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”根据这一条，在用囚单位没有做好相应的告知手续的情况当用人单位对违纪劳动者进行处罚时，劳动者可以用“不知道企业有这样一个规定”等类似理由來推卸责任逃避处罚, 让企业的相关制度成为一纸空文。因此人力资源管理制度发布的流程要合法。
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