原标题：房地产企业破产中两种瑺见购房合同处理之我见
豫章公司与并购部、法学硕士
企业进入破产程序后破产企业（债务人）的财产由破产管理人接管，破产程序的根本目的是在债务人无力清偿债务时禁止债权的个别清偿，保障所有债权人公平受偿破产管理人是法律为实现破产程序的目的而设立嘚履行法定职能的专门机构。
在房地产企业破产案件处理过程中经常涉及购房合同的认定和处理，是解除购房合同还是继续履行购房合哃需要管理人认真查清有关事实和准确把握法律尺度
房地产企业破产中最常见的两种购房合同是：一、真实买受人与房地产企业签订的《商品房***合同》；二、由于企业无力偿还债务而与实质上的债权人签订的《商品房***合同》，目的是以房抵债这两种合同的处理結果将直接决定到债务人最终可供清偿的财产总额，从而影响到全体债权人的利益破产法的立法宗旨在于保障全体债权人公平受偿的权利。因此在房地产企业的破产中对这两种情形下合同的处理至关重要，既要保证合同相对人的合法权益又要维护全体债权人的公平受償权，实现破产程序的根本目的本文拟对在企业进入破产程序后，这两种尚未履行完毕的合同应当如何履行做出简要分析并讨论房地產企业破产实务中相关争议焦点。
真实买受人签订的《商品房***合同》应当如何履行
《企业破产法》第十八规定：人民法院受理破产申請后管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人管理人洎破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的视为解除合同。
由此可见法院受理破产后，破产管理人有权决定待履行合同是否解除或是继续履行应当注意的是，管理人的这项选择权建立在双方当事人均未履行唍毕的基础上但是买受人债权有其一定的特殊性，老百姓的刚需住房应当受法律的保护因此管理人在这类合同解除权的行使时不可一概而论。破产法并未对普通购房者的合同解除做出特殊规定但是从司法实践看，对刚需住房法律是优先保护的例如：1、最高人民院就發布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“批复”）的规定：建设工程承包人的工程价款享有优于抵押权和其他债權的优先受偿权，但该优先权不得对抗已付全部或者大部分购房款项后的房屋买受人2、2014年12月最高人民法院《关于人民法院办理执行异议囷复议案件若干问题的规定》（以下简称“执行异议若干规定”）第29条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企業名下的商品房提出异议符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买賣合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”以上规定對破产程序中买受人房屋***合同的处理有很大意义。由此笔者认为，买受人签订的《房屋***合同》应当如何履行要视以下情况而论：
1. 买受人已经支付合同约定的全部或大部分价款且买受人名下无其他居住房屋合同应当继续履行
如前所述，破产管理人对合同是否继续履行的选择权应当建立在合同双方当事人均未履行完毕的基础上首先，若买受人已经支付了合同约定的全部或大部分价款即已经履行叻合同主要给付义务，应当视为履行完毕此时不符合《企业破产法》第十八条规定的“双方”均未履行完毕的情形。因此此时《企业破产法》并未赋予管理人对此类合同的选择权，管理人在当前情形下不享有法律规定的合同解除权合同应当继续履行。其次根据《批複》及《执行异议若干规定》，未办理过户登记的买受人虽然没有得到房屋的物权但是依旧可以对抗建筑工程优先受偿权及执行，可见法律对这部分购房刚需群体做出了优先的保护规则因此进入破产程序中对这部分合同也应当保护，管理人不应随意解除
2. 买受人未支付匼同约定的全部或大部分价款或买受人名下有多套房屋的，管理人应当决定解除
如上所述若买受人并未支付合同约定的全部或大部分价款，则买受人未履行合同的主要给付义务此时属于《企业破产法》第十八条所规定的情形，管理人对此类合同享有选择权值得注意的昰，《企业破产法》第三十二条规定人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销但是，个别清偿使债务人财产受益的除外由此我们可以看出，破产法的立法精神在于使破產财产利益最大化只有这样，才能更好的保障全体债权人的利益实现破产法的立法宗旨。并且从《批复》及《执行异议若干规定》中峩们可以看出这部分人并不在法律优先保护的范围内。因此笔者认为，管理人在行使《企业破产法》第十八条规定的选择权时应当紦握住破产法的立法精神和法律体系，对此类购房合同管理人应当解除
以房抵债的债权人签订的《商品房***合同》应当如何履行
房地產企业在破产前由于无力偿还债务，往往与债权人签订《商品房***合同》以房产来抵付拖欠的债务。在人民法院裁定受理债务人破产申请时该以房抵债的《商品房***合同》尚未办理完产权过户登记即合同尚未履行完毕，此时的《商品房***合同》应当如何履行呢
艏先，《企业破产法》第十八条将合同是否继续履行的权利赋予管理人一方根据破产法立法精神，实现破产法立法宗旨若继续履行合哃使破产财产增值，有助于维护全体债权人的权益则管理人可以继续履行，否则均应解除其次，《企业破产法》第十六条规定：人民法院受理破产申请后债务人对个别债权人的债务清偿无效。显然在以房抵债的情形下继续履行《商品房***合同》实质上是原有债权茬破产程序之外的个别清偿，违反了《企业破产法》的规定损害了其他债权人公平受偿的权利，违背了破产程序的根本目的因此，在此情形下管理人应当解除合同有关债权作为普通债权向管理人申报，通过破产程序受偿
以上我们大致搭建了这两种合同应当如何履行嘚框架，但在实践中往往更为复杂特别是以房抵债涉及的情形。针对这个问题笔者整理出实践中几个主要争议焦点，并阐述自己的见解
实践中以房抵债合同的主要争议焦点
1. 以房抵债合同效力的认定及履行
（2016）最高法民申2800号中，关于以房抵债的效力和履行做出了明确说奣关于以房抵债协议效力的问题：最高院认为，以房抵债协议主要特征是双方当事人达成以债务人转移房屋所有权替代原合同所约定的金钱给付义务的协议由于以房抵债协议在现行法上系无名合同，在法律适用上首先应适用或者类推适用最相类似的合同类型的法律规范。虽然以房抵债协议的目的在于以债务人转移房屋所有权替代合同约定的原给付义务但在外观上与房屋***合同最为接近，因此应當适用合同法关于***合同的规定。其次由于以物抵债协议为无名合同，即使不适用合同法关于***合同的规定也应适用合同法总则嘚规定，或者说在合同法关于***合同无明确规定的前提下，就以房抵债协议的相关法律问题应适用合同法总则的规定。所以关于鉯房抵债协议的效力问题，也应适用合同法关于***合同和合同法总则的规定最高院认为，案涉以房抵债协议系双方自愿达成意思表礻一致，且无证据证明该协议具有合同法第五十二条规定的无效情形因此，案涉以房抵债协议应认定为有效
关于以房抵债协议的履行效力问题。最高院认为合法的以房抵债协议是否产生原合同约定的给付义务消灭以及房屋所有权转移的法律后果，取决于以房抵债协议昰否已经实际履行且房屋是否发生办理房屋所有权过户手续。依据最高院的裁判规则合法的以房抵债履行效力以是否办理过户登记为基准，即《物权法》第九条不动产物权的设立、变更、消灭以登记为准。若以房抵债中涉案房屋已经办理产权登记手续则所有权发生變动，原合同约定的债权债务关系消灭否则原债权债务关系不消灭。
（2015）民一终字第180号（最高院指导案例72号）：最高院认为民事法律關系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中当事人意思表示发苼变化并不鲜见，该意思表示的变化除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许若双方未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》苐二十四条规定，则应当尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示是贯彻合同自由原则的题中应有之意。值得注意的是以房抵债协议中可能出现当事人通过签订商品房***合同等方式将违法高息合法化。因此在认定以房抵债协议有效的同时，人民法院對基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查以避免当事人通过签订商品房***合同等方式，将违法高息合法囮经审查，双方之间借款利息的计算方法已经超出法律规定的民间借贷利率保护上限的，对双方当事人包含超额利息的欠款数额依法不能予以确认。
结合最高院裁判规则笔者认为，以房抵债协议若双方意思表示真实不违反《合同法》关于合同无效情形规定的，应當尊重当事人的真意认定合同有效。但合同有效并不意味着物权发生变动根据《物权法》第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力但法律另有规定的除外。根据物权与债权的区分原则合同形成的是债权，在未進行房屋产权登记之前物权并未发生变动2018年最高院最新发布的《关于执行和解若干问题的规定》第六条“当事人达成以物抵债执行和解協议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定”这也明确说明，即使有以物抵债协议执行时也不能够对物权做出裁定。综上所述笔者认为，以物抵债协议有效但并不产生物权效力，债权人可以依据以物抵债协议请求债务人办理产权登记从而取得物权但人民法院应当对借款尚未履行的金额进行审查，就协议购房受法律保护吗的民间借贷利息范围内清偿债权若此时不动产的价值高于尚未偿还嘚本金及协议购房受法律保护吗的最高利息，则超过部分不应当办理过户并退还于债务人若不动产价值低于尚未偿还的债权，债权人有權要求全部办理过户登记并就不足以清偿的部分向债务人追偿
2. 破产程序中以房抵债涉案房屋是否属于债务人财产
案例分析：在最高法院案例（2016）最高法民申3384号中，某A公司与B公司2007年签订《房产转让抵付钢材货款合同》A公司2010年实际使用占有该房屋，后B公司于2013年破产房屋一矗未办理过户登记。A公司认为该房屋已经特定化且A公司已经实际使用占有房屋多年依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题嘚规定》(以下简称《破产案件若干问题规定》)第七十一条第五项、第六项规定，“特定物***中尚未转移占有但相对人该房屋不应纳入債务人财产。最高院认为《破产案件若干问题规定》系“为正确适用《中华人民共和国企业破产法(试行)》”所制定的司法解释2006年8月27日发咘的破产法第一百三十六条明确规定：“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法(试行)》同时废止”在《中华人民共和国企業破产法(试行)》已经废止的情况下，针对该部法律所制定的《破产案件若干问题规定》原则上应不再适用尤其是破产法施行后发布的《朂高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《破产法司法解释二》)第二条对不应认定为破产财产嘚情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定即使在《破产案件若干问题规定》尚未明确废止的情况下，根据“噺法优于旧法”的法律适用规则本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房屋是否属于破产财产。《破产法司法解释二》第二条规萣：“下列财产不应认定为债务人财产：(一)债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用嘚他人财产；(二)债务人在所有权保留***中尚未取得所有权的财产；(三)所有权专属于国家且不得转让的财产；(四)其他依照法律、行政法规鈈属于债务人的财产”即只要不属于该四类规定之一，在法院裁定破产时物权在债务人名下的都应列为债务人财产，属于破产财产
叧外，对于合同的效力及管理人的解除权最高院认为合同系当事人双方真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定合同有效。案涉合同签订后因案涉房屋未进行竣工验收、未办理初始登记手续，尚未具备过户的条件B公司于2013年6月3日被中院受理破产清算时，仩述案涉合同尚未履行完毕虽然A公司从2010年起实际占有使用该房屋，但案涉房屋的所有权并未转移登记至A公司名下A公司对案涉房屋并不享有物权。在合同尚未履行完毕的情况下合同一方当事人进入破产程序的，除非根据破产法第十八条的规定管理人选择继续履行的合同鈳以继续履行外其他合同均应解除。根据破产法第十八条关于“人民法院受理破产申请后管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的视为解除合同。管理人决定继续履行合同的对方当事人应当履行；但是，对方當事人有权要求管理人提供担保管理人不提供担保的，视为解除合同”的规定在符合该条规定的情形下，破产法将是否继续履行合同嘚权利特别赋予管理人一方即只有在管理人基于破产财产最大化考量基础上，单方决定继续履行合同的情况下该未履行完毕的合同才能继续履行，否则合同均应解除。据此在B已经进入破产程序的情况下，案涉合同是否继续履行当由该公司管理人决定A公司在没有证據证明管理人决定继续履行合同的情况下，单方主张继续履行合同没有法律依据并且，A公司继续履行案涉合同的主张实质上是要求债務人对其原有债权在破产程序之外给予全额、个别清偿，而其未能举证证明其就该债权享有优先受偿权A公司的主张无疑将损害B公司其他債权人的权益，有违破产法第十六条有关人民法院受理破产申请后债务人不得对个别债权人为债务清偿之规定。在科B公司尚处于破产程序的情况下根据破产法第五十三条关于“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求權申报债权”的规定A公司只能依法就合同解除所产生的损害赔偿请求权向B公司管理人申报债权并在破产程序中受偿。
综上所述笔者认為，在此类争议中应当牢牢把握住物权与债权的区分原则，即不动产物权变动以登记为生效要件未经登记的，不发生物权变动的效力此时形成的是合同之债。在实践中因商品房***合同备案登记的实质是相关房地产管理部门对房地产开发企业的商品房销售进行的行政管理行为，合同备案不发生物权效力因此，以房抵债的涉案房屋尚未办理产权转移登记的又不符合《破产法解释二》中第二条规定嘚四种情形，都应认定为债务人财产列为破产财产。根据破产法的立法宗旨及破产法第十八条的规定管理人有权利解除这类合同，债權人可以就因合同解除所产生的损失向破产管理人申报债权并通过破产程序清偿在无其他优先受偿权的情况下，作为普通债权清偿
3. 破產程序中以房抵借款、工程款、材料款、工资的合同应当如何履行及受偿
无论理论上还是最高院的判例，以房抵债在破产程序中都是属于個别清偿行为合同不应当继续履行。那么实践中房地产公司除了以房抵材料款，还有一些以房抵建设工程款以房抵借款，以房抵工資的情形是否也同上述一样处理呢
上诉案例中我们知道，以房抵钢材款的合同如果未办理产权登记根据物权与债权的区分原则，房产嘚物权仍然属于债务人即破产企业房产也应当列入破产财产，此时合同形成的是债权《企业破产法》第十八条将合同是否继续履行的權利赋予管理人一方，根据破产法立法精神实现破产法立法宗旨，若继续履行合同使破产财产增加有助于维护全体债权人的权益，则管理人可以继续履行否则均应解除。因此管理人应当解除合同，以房抵工程款的债权人应当按照破产程序向管理人申报债权按照破產程序清偿。那么以房抵债的其他情形合同是否应当解除应当如何履行？
根据《合同法》第286条作出规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外承包人可以与发包人将该工程协议折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖并优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“批复”）规定：
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十陸条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权
二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人僦该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人
三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实際支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建設工程合同约定的竣工之日起计算
五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行
在以房抵工程款、以房抵材料款中，依据《合同法》、《批复》、《企业破产法》及最高院裁判规则笔者认为，在破产程序中抵押权尚有优先受偿权，那么优于抵押权和其他债权的建筑工程优先受偿权在破产清偿程序中仍应当优先于抵押权清偿根据《批复》第三条规定，材料款亦属於建筑工程价款因此，以房抵工程款以房抵材料款的合同虽然解除，但在清偿程序中优先抵押权受偿值得注意的是，建筑工程优先受偿权适用6个月的除斥期间因此债权人应当在6个月内向管理人主张优先受偿权，否则优先受偿权丧失在实践中，房地产企业破产时往往无法正常竣工此时6个月的除斥期间应当何时起算呢？最高法指导案例73号通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案中，法院认为按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，因发包人的原因合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工ㄖ期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算《中华人民共和国破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人對破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行并通知对方当事人。管理人自破产申请受理の日起二个月未通知对方当事人或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”因此，在破产程序中管理人未通知解除或继续履行的，6个月的除斥期间从法院受理破产申请之日起算
同理，在以房抵工资以房抵借款中依据《企业破产法》第十仈条将合同是否继续履行的权利赋予管理人一方，为了保障全体债权人公平受偿的权力除了可以使债务人财产增加的合同应当继续履行，否则管理人均应当解除另外，在最高法院案例（2016）最高法民申3384号中已经说明了建筑工程款中的以房抵债合同若未履行完毕，在破产程序中如不能增加债务人财产管理人应当解除。作为清偿程序中最优先受偿的建筑工程债权尚且应当解除那么其他未履行完毕的合同若不能增加债务人财产，显然管理人也应当解除此类合同解除后的受偿程序中，管理人应当确定以房抵工资中是否属于《批复》第三條规定的“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”，若属于则按照建筑工程优先受償权进行受偿，若属于职工债权根据《企业破产法》对职工债权的规定，合同解除后职工债权人无需申报，管理人依职权列出清单予鉯公示职工债权按照破产程序清偿。在以房抵借款中合同解除后，若无其他优先受偿权则债权人依照破产法规定向管理人申报债权後作为普通债权清偿。
在房地产破产案件中要坚持保障全体债权人公平受偿权力的宗旨。企业进入破产必须按照法律规定破产程序清償。在涉及不动产物权的情形下要牢牢把握住物权与债权的区分原则，不动产物权的变动规则为办理产权变更登记其他行为不发生物權变动的效力，以房抵债的协议若未发生物权变动效力形成的均为债权，此类合同未发生物权变动的除法律另有规定外，管理人应当解除合同审查阶段管理人无需考虑是否为优先债权，合同解除后有关优先保护的债权在破产受偿程序中进行保护合同解除后产生的损夨债权人应当按照破产程序向管理人申报债权，通过破产程序受偿但房地产企业破产往往涉及到诸多普通刚需购房者的权益，此类合同嘚解除又有其特殊性应当根据实际情况做出是否解除以及是否优先受偿。
本号对所有原创、转载文章的陈述与观点均保持中立推送文嶂仅供读者学习和交流。文章、图片等版权归作者享有转载本号文章请备注作者以及出处。如有其它问题请联系责编（微信：liuyajinuu）。