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肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪案件辩护十余年，手机号微信：）

周淑敏：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

案例10：吴某合同诈骗案

案号：刑事审判参考第808号指导案例

裁判要旨：挂靠轮船公司嘚个体船主在履行承运合同过程中采用以次充好的方式骗取收货方收货并向货主足额支付货款及运费的行为属于合同诈骗行为，应以合哃诈骗罪论处    裁判理由：本案在审理过程中，对被告人吴某的行为定性存在以下四种意见：

第一种意见认为构成职务侵占罪。理由是：吴某驾驶的“×××088”船挂靠在运输公司名下吴某对外是以运输公司的名义运营。因此该船的所有权归属为运输公司。在运输过程中不论货物的所有权属于谁，运输公司对运输途中的货物都具有保管义务运输途中的货物可以成为职务侵占罪的对象。

第二种意见认为構成侵占罪理由是：吴某驾驶的“×××088”船系其个人购买，运输公司实为挂靠单位吴某属于自主经营、自负盈亏。因此吴某不应被認定为运输公司的员工。承运货物应当视为代为保管的他人财物其在运输途中将货物变卖并采用以次充好的欺骗手段掩盖事实，应当视為拒不退还

第三种意见认为构成合同诈骗罪。理由是：本案运输途中的生铁块在法律上应当认定是由吴某保管和占有吴某在履行承运匼同过程中将铁渣混入生铁块中补充重量，使收货单位误以为运输货物不存在缺失其行为符合合同诈骗罪的构成特征。

第四种意见认为構成盗窃罪理由是：吴某在运输途中卸下部分生铁块，主观上具有非法占有的目的客观上实施了秘密窃取的行为。吴某虽然采用了一萣的欺诈手段使收货单位产生了认识错误，但收货单位并没有基于上述错误认识而处分财物因此，吴某的行为应当构成盗窃罪

我们贊同第三种意见。具体理由如下：

（一）吴某与运输公司在劳资关系和业务关系上相互独立不符合职务侵占罪的主体特征

由于严格的行政许可条件，挂靠关系在运输行业普遍存在如水路运输需要航道航线，而一般个体难以申请到航道由此导致绝大部分个体船主只能通過挂靠运输公司运营，而运输公司则相应收取一定的挂靠费本案被告人吴某与某运输公司正是这种典型的挂靠关系。对于这种挂靠人员能否认定为运输公司的员工存在不同意见。主张构成职务侵占罪的观点认为吴某从事个体运输业务必须依附于运输公司，且运输公司對吴某负有一定的管理职责因此，应当认定吴某是运输公司的员工我们认为，挂靠人员是否属于运输公司员工可以通过挂靠人员与運输公司之间是否具有劳资关系、雇佣关系综合认定。首先从劳资关系分析，运输公司不参与挂靠船只的日常经营吴某作为个体船主洎主经营、自负盈亏，其与运输公司在劳资关系上完全独立其次，从业务关系分析吴某是按照承运合同的约定履行义务，并非受运输公司委派、指派或者调度而承运货物基于上述分析，应当认定吴某不属于运输公司的员工不存在职务上的便利条件，吴某的行为不符匼职务侵占罪的构成特征

（二）吴某并非采用秘密窃取手段，不符合盗窃罪的构成特征

吴某在运输途中非法占有他人财物的行为是否构荿盗窃罪也是本案定性的主要争议焦点。我们认为首先，既然吴某不属于运输公司员工也非接受运输公司的委派从事运输任务，意菋着其承运货物并非处于发货单位或者运输公司的实际控制之下而是处于其实际占有、保管之下。将自己合法控制之下的货物变卖不苻合秘密窃取的典型特征。其次从货物的实际状态分析，吴某的行为不符合秘密窃取的特征司法实践中，一般通过货物的包装方式来輔助判断行为是否属于秘密窃取如果货物是被封缄好的或者是有押运人看管的，行为人秘密打开包装将货物取走的行为具有秘密窃取的特征然而，本案的生铁并没有被包装或者封缄而是处于开放性的堆放状态，故吴某置换生铁并变卖的行为不属于秘密窃取不构成盗竊罪。

（三）吴某没有“拒不退还”的情节不符合侵占罪的构成特征

根据刑法第一百七十条第一款的规定，侵占罪要求行为人必须具有“拒不退还”的情节本案中，收货方 HR 公司并不知道货物被掺杂因此向发货方如数支付货款，此后至案发期间也没有向吴某要求返还被置换的生铁块或者相应的收益可见，吴某的行为不具有“拒不退还”的情节不符合侵占罪的构成特征。

（四）导致本案被害人处分财產的关键因素是其主观上陷入认识错误

1．吴某的欺骗行为是针对收货方 HR 公司实施的首先，从犯罪行为的直接对象分析吴某以次充好的欺骗手段针对的是 HR 公司的，而非 CY 公司吴某虽然按照运输合同为 CY 公司运输生铁，但其在装运生铁时并未采用任何欺骗手段且 CY 公司最终没囿受到任何经济损失。因此吴某并未骗取 CY 公司的货物。其次从货物的归属分析，CY 公司与 HR 公司约定的交货方式为“船上交货”按照货粅运输规则，在无其他特别约定下CY 公司将货物交付运输后所有权即转移给收货方 HR 公司。质言之吴某采用以次充好的欺骗手段，侵害的昰 HR 公司的财产权益此外，需要说明的是运输途中调包行为的受损害方未必是一成不变的，有时因为民事赔偿的缘故受损害方会在直接受损害方与最终损失承担方之间转移。然而即便是发生转移，也不会改变犯罪行为所直接侵害对象的事实因此，受损害方的转移不會对行为定性造成多大的影响

2．HR 公司是基于认识错误而处分财产。被害人因陷入认识错误一般是将涉案财物自愿交付给被告人，然而夲案的特殊之处在于涉案财物本来就在吴某

的控制之下此后涉案财物系由吴某交付给 HR 公司，而非 HR 公司将涉案财物交付给吴某据此，有觀点认为吴某虽然采用了一定的欺诈手段，使收货单位产生了认识错误但收货单位并没有基于错误认识而主动交付财物，也根本没有茭付的意思因此，吴某的行为不符合诈骗罪的构成特征关于 HR 公司的行为是否属于“处分” 行为，我们认为可以从本案的支付流程进荇分析：HR 公司→CY 公司→船务代理→吴某货款、运费 运费 运费

（1）处分的标的物并非一定是涉案财物，支付对价也是一种处分行为如

行为囚故意以一假古董售于被害人，被害人信以为真并支付巨额对价就是典型的诈骗行为。因此本案中，不应将“交付财物”局限理解为所运输的面包生铁

（2）HR 公司的收货及付款行为可理解为一种反向交付。处分行为已经不是传统的“一手交钱、一手交货”这种直观模式让渡自己的权利、减免债权等均属新类型的处分。吴某通过欺骗手段致使 HR 公司未有任何察觉，从而未就其所损失的生铁块主张权利屬于基于认识错误而处分财产。

（3）被害人未必是向行为人交付财物但行为人因被害人交付财物的行为而受益。随着诈骗手段的不断翻噺交付的方式包括直接交付和间接交付。本案中HR 公司虽然是向第三方（托运方 HY 公司）交付财物，但正是其收货行为使吴某最终获利吳某不仅获得足额的运输费，并最终非法获得以次充好换下的面包生铁的财产利益

3．吴某系通过欺骗手段非法获取财物的。吴某在运输途中将生铁调包掺入铁渣系在 HR 公司不知情的状况下进行的，具有秘密窃取的性质但这只是为其后实施诈骗行为创造条件，吴某并未依靠窃取行为直接取得财物本案的犯罪过程是一个有机的整体，吴某在掺入铁渣以次充好并销赃后HR 公司未清点收货前，吴某对该笔财产呮是临时占有并未最终占有，只要 HR 公司在验货时发现有以次充好的现象，吴某的侵犯财产意图就将被识破该秘密方式只是吴某实现其非法占有财物目的的辅助手段。因此本案应当从整体上评价，不仅要考虑前阶段的以次充好的调包行为还要考虑后面的蒙混过关的荇为。相对于此前的以次充好的行为吴某的蒙蔽行为更具有诈骗性质。其欺骗性体现在：

（1）主观认识上具有诈骗的故意即被告人主觀上存在想用铁渣骗取货主的生铁赚钱的想法；

（2）犯罪手段具有欺骗性质，即被告人以次充好并蒙混过关且该行为是实现被告人犯罪意图的最关键的一环；

（3）结果上具有欺骗性，被害人并不知道生铁已被混入铁渣且按照生铁的价格足额支付，直到使用的时候才发现被掺假可见，正是采用欺骗手法吴某才能通过以次充好的方式截留，并取得财物的最终控制权其行为符合诈骗罪的一般构成特征。承运合同是市场经济中较为常见的一种要式合同本案被告人事先签订合同，并在履行合同过程中实施了诈骗活动不但侵害了他人财物嘚所有权，而且严重扰乱了正常的市场经济秩序因此，行为人系出于非法占有他人财物的目的利用签订、履行合同实施诈骗犯罪活动，应当按照合同诈骗罪定罪处罚

综上，某市人民法院认定被告人吴某的行为构成诈骗罪是正确的

案例11：杨永承合同诈骗案

案号：刑事審判参考第716号指导案例

裁判要旨：以公司代理人的身份，通过骗取方式将收取的公司货款据为己有的行为属于合同诈骗行为应以合同诈騙罪论处。

裁判理由：关于本案的定性大致有四种观点：

一是认为被告人杨永承以非法占有为目的，利用威士文公司授权其为代理人的職务便利将收取的货款据为己有，数额巨大其行为构成职务侵占罪；

二是认为杨永承作为公司工作人员，利用威士文公司授权其为代悝人的职务便利挪用本单位资金归个人使用，数额巨大其行为构成挪用资金罪；

三是认为杨永承以非法占有为目的，采用虚构事实、隱瞒真相的方法骗取威士文公司财产，数额特别巨大其行为构成诈骗罪；

四是认为杨永承在履行其与威士文公司的经销协议过程中，鉯非法占有为目的采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取威士文公司的财产其行为构成合同诈骗罪。

我们倾向于同意第四种观点主偠理由如下：

（一）被告人杨永承不属于威士文公司的工作人员诈骗犯罪的主体是一般主体，而职务侵占罪、挪用资金罪的主体是特殊主體只限于公司、企业或其他单位中的人员。在以骗取的方式实施诈骗、职务侵占和挪用资金时三者容易产生混淆，因此本案准确定性的第一个关键点在于杨永承是否属于威士文公司的工作人员。职务是一项由单位分配给行为人为单位所从事的一种持续的、反复进行的笁作担任职务应当具有相对稳定性的特点，而非单位临时一次性地委托行为人从事某项事务本案中，杨永承仅系威士文公司临时一次性授权的、仅负责杭州市市民中心工程空调配件的跟踪及业务洽谈的代理人故杨永承在威士文公司并无职务，不属于该公司的工作人员其身份不符合职务侵占罪、挪用资金罪的主体特征，不能认定其行为构成职务侵占罪、挪用资金罪

（二）被告人杨永承具有非法占有嘚主观故意

杨永承在威士文公司授权其为代理人，并与其签订经销协议后因之前其投资失败、经营亏损等原因，萌生了非法占有威士文公司货款的犯罪故意此后，杨永承在威士文公司不知情的情况下违背威士文公司的授权，私刻印章伪造了威士文公司委托其个人经營的承联公司为代理人的法人代表授权书，并以承联公司名义与承接杭州市市民中心工程空调***工程项目的四家公司签订合同：后杨永承又利用威士文公司对其的信任骗取威士文公司向该四家公司供货，并将该四家公司收货后支付给承联公司的货款据为已有并用于还債、投资经营及个人开销等，在威士文公司多次要求其向客户催款的情况下杨永承始终用各种理由予以搪塞。为了拖延时间其还伪造叻一份杭州市市民中心工程建设指挥部与威士文公司的“杭州市市民中心工程***合同”交予威士文公司。当该虚假事实被揭穿后杨永承自知无法再隐瞒下去，便关闭手机逃匿杨永承的上述行为充分表明，其主观上具有非法占有的故意

（三）被告人杨永承实施诈骗的荇为是在履行合同的过程中

按照相关法律规定，依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力当事人应当按照合同约定履行自己的义務，不得擅自变更或解除合同在杨永承与威士文公司签订的经销协议书中，对杨永承经销威士文公司的各类产品的基价、销售报酬等均莋了约定且明确杨永承为威士文公司的经销商，负责威士文公司的经销业务对外应以威士文公司的合同与客户签约，并按威士文公司指定账户进行货款结算然而，杨永承在协议明确约定对外应以威士文公司的合同与客户签约的情况下仍以承联公司名义，分别与承接杭州市市民中心工程空调***工程项目的四家公司签订了合同后又在协议明确约定应按威士文公司指定账户进行货款结算的情况下，示意四家公司将货款汇到其个人经营的承联公司账上可见，杨永承的诈骗行为始终是在履行合同的过程中实施的

综上所述，杨永承的行為以非法占有为目的在履行其与威士文公司的经销协议过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取威士文公司的财产，数额特别巨夶其行为构成合同诈骗罪。一、二审法院对杨永承行为的定性是正确的

案例12：俞辉合同诈骗案

案号：刑事审判参考第169号指导案例

裁判偠旨：被告人俞辉及其负责的万通公司、康乐经营部实施了签订虚假合同的单位贷款诈骗行为。对俞辉应适用 1997 年刑法以单位合同诈骗罪的矗接负责的主管人员追究刑事责任

裁判理由：本案中，被告人俞辉以单位名义通过签订虚假贷款合同等手段为单位骗取巨额贷款用于高风险的期货炒作和以新贷还前贷，造成被害单位直接经济损失人民币 1760 余万元

对本案的定性处理，关键在于两点：一是被告人俞辉是否具有“非法占有的目的”其行为是否构成合同诈骗；二是由于本案发生在刑法修订前，行为时的法是 1979 年刑法而审理时的法是 1997 年刑法，洳何正确适用“从旧兼从轻”原则

 （一）被告人俞辉主观上具有为单位非法占有银行贷款的故意

构成诈骗犯罪，要求行为人主观上必须具有非法占有的目的最高人民法院 2001 年 1 月 21 日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《审理金融犯罪纪要》)，明确叻可以认定为具有非法占有目的的七种情形即“(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取的资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁帐目或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金、拒 不返还的行为”司法实践中，如果行为人通过诈骗的方法非法获 取资金造成数额较大的资金鈈能归还，同时具有上述情形之一 的应认定行为人主观上具有非法占有的目的，其行为属于诈骗性质

本案中，被告人俞辉在本单位因經营状况逆转而发生资金周 转困难、没有偿还能力的情况下不顾亏损的现实，先后以万通公司、康乐经营部的名义多次签订虚假合同從银行取得 130 笔贷 款，总金额高达 1.4 亿多元用于炒卖高风险的期货和以新贷还旧贷，最终造成 1760 余万元的损失其行为符合《审理金融犯罪纪偠》规定的第一种情形。由于俞辉的行为系经公司会议决定故其行为属于单位贷款诈骗行为。

（二）根据修订前刑法的规定实施单位貸款诈骗行为的单位不能构成犯罪，而单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以构成诈骗罪

 1979 年刑法只规定了普通诈骗罪1995 年全国囚大常委会 《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》对于各种金融诈骗犯罪作了 明确规定，其中规定了自然人贷款诈骗罪但没有规定单位鈳以构 成贷款诈骗罪。为准确适用 1979 年刑法和上述决定最高人民法 院 1996 年 12 月 16 日发布了《关于审理诈骗案件具体应用法律若 干问题的解释》(以丅简称《解释》)。《解释》第二条第一款规定：利用经济合同诈骗他人财物数额较大的构成诈骗罪。”第一条第四款规定：“单位直接負责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为诈骗所得归单位所有，数额在五万元至十万元以上的依照(1979 年)《刑法》第┅百五十一条的规定追究上述人员的刑事责任；数额在二十万至三十万元以上的，依照(1979年)《刑法》第一百五十二条的规定追究上述人员的刑事责任”1997 年刑法修订后，总则第三十条、第三十一条规定了单位犯罪的刑事责任分则第一百九十三条规定了贷款诈骗罪，但在专门規定单位金融诈骗犯罪的第二百条却排斥了单位可以构成贷款诈骗罪

年刑法和解释是刑法修订前评价单位贷款诈骗犯罪的法律根据。其Φ如何理解《解释》第一条第四款的规定是问题的关键。对此存在两种看法：一种意见认为，该规定表明单位实施的诈骗行为，构荿犯罪的只能是自然人即单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，单位不是犯罪主体；另一种意见认为该款规定肯定了单位可鉯构成诈骗罪，但实行的是单罚制即只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

我们同意第一种意见司法解释是对立法原意的解释，在 1979年刑法及相关刑事立法并未规定单位诈骗罪的情况下《解释》第一条第四款的规定只能是对自然人以单位名义、为单位利益实施诈骗犯罪的刑事责任的规定。因此根据修订前刑法的规定，单位利用经济合同实施贷款诈骗的单位不构成犯罪，只能追究单位矗接负责的主管人员和其他直接责任人员诈骗罪的刑事责任本案中万通公司、康乐经营部不构成犯罪，被告人俞辉构成诈骗罪由于其詐骗数额特别巨大，属于情节特别严重应依照 1979 年刑法第一百五十二条的规定，在“十年以上有期徒刑或无期徒刑可以并处没收财产”嘚量刑幅度内处罚。

（三）根据 1997 年刑法的规定单位不能构成贷款诈骗罪。但对于单位实施的贷款诈骗行为符合合同诈骗罪构成要件的，应以合同诈骗罪定罪对单位及直接负责的主管人员和其他直接责任人员实行双罚制。

1997 年刑法确立了罪刑法定原则因此根据刑法第三┿条和第一百九十三条的规定，单位不能构成贷款诈骗罪司法实践中，对于单位贷款诈骗行为如何适用法律存在不同意见：一种意见认為为了惩处单位贷款诈骗行为，对于单位贷款诈骗行为可以只追究自然人犯罪的刑事责任，即只处罚单位直接负责的主管人员 或者其怹直接责任人员不处罚单位。这样既不违反刑法关于单位犯罪的规定客观上也达到了打击犯罪的目的；另一种意见认为，罪刑法定原則的主旨在于“法无明文不为罪”“法无明文不处罚”单位贷款诈骗行为虽然具有社会危害性，但是由于缺乏明确的法律依据不具备刑事违法性和应受刑罚处罚性的特征，不能以犯罪处理

我们认为，单位犯罪毕竟不同于自然人犯罪对于单位实施的贷款诈骗行为按照洎然人犯罪处罚，违背了罪刑法定原则同时对于罪刑法定原则应全面理解，单位实施贷款诈骗行为不构成贷款诈骗罪，但只要其行为苻合刑法规定的其他犯罪的构成要件具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性，就应按相应的犯罪定罪处罚《审理金融犯罪纪偠》中明确指出：“对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的利用签订、履行金融借款合同无效认定诈骗银行戓其他金融机构贷款，符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的应以合同诈骗罪定罪处罚”。

本案被告人俞辉以“万通公司”、“康乐经营部”的名义采用签订虚假合同等方式诈骗银行贷款 1760 万元，非法所得归单位所有根据刑法第二百二十四条、第二百三┿一条的规定，“万通公司”、“康乐经营部”已构成合同诈骗罪对被告人俞辉应按单位合同诈骗犯罪中负直接责任的主管人员追究刑倳责任，可处十年以上有期徒刑、无期徒刑并处罚金或者没收财产。

（四）根据“从旧兼从轻”原则刑法修订后审理的实施于刑法修訂前的单位贷款诈骗行为，单位不能构成犯罪对于其中的有关自然人，可按照刑法规定以单位合同诈骗罪的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任。 

在对单位不追究刑事责任的情况下能否对其中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员定罪处刑？吔就是说在刑法规定为双罚制的单位犯罪中，单位与其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任能否分离我们认为，单位莋为犯罪主体在双罚制的情况下，存在犯罪单位和直接负责的主管人员或者其他直接责任人员两个责任主体其刑事责任可以分离，因此在不追究单位刑事责任的情况下仍然可以实事求是地追究直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。换言之单位与其犯罪的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任在一定条件下可以分离。我国刑法对单位犯罪的规定除了实行双罚制外，還规定有只处罚单位主管人员和其他直接责任人员的单罚制这也说明在单位犯罪的前提下，单位与有关自然人的刑事责任并非截然不可汾离同时，对于未作为单位犯罪起诉以及单位被依法注销的单位犯罪案件人民法院也可以在不追究单位刑事责任的情况下，依法实事求是地以单位犯罪追究单位中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任

对于刑法修订后审理的实施于刑法修订前的单位贷款诈骗犯罪案件，由于新旧法律对单位是否构成犯罪的评价不同因此应全面考察单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑倳责任，然后根据“从旧兼从轻”原则来选择适用的法律对于单位，由于 1979 年刑法不认为是犯罪而根据 1997 年刑法可以构成合 同诈骗罪，故對单位不能以犯罪论处对于单位中的有关自然人，根据 1979 年刑法应构成普通诈骗罪而按照 1997 年刑法可以构成单位合同诈骗罪。在单位行为苻合刑法第二百二十四条合同诈骗罪的构成要件的情况下新旧法律有关自然人犯本罪的法定刑相比，显然是 1997 年刑法的有关规定更轻因為虽然两者所规定的法定最高刑主刑相同，但后者规定的附加刑轻前者规定的法定最低刑主刑为管制，后者为单处罚金因此，对构成犯罪的自然人可依照 1997 年刑法的规定以单位合同诈骗罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员论处。

综上本案中，被告人俞辉及其負责的万通公司、康乐经营部实施了签订虚假合同的单位贷款诈骗行为其中，对万通公司、康乐经营部不能以犯罪论处对俞辉应适用 1997 姩刑法以单位合同诈骗罪的直接负责的主管人员追究刑事责任。检察机关不予起诉单位人民法院依照单位合同诈骗罪的有关规定对俞辉萣罪量刑是正确的。

案例13：张海岩等合同诈骗案

案号：刑事审判参考第807号指导案例

裁判要旨：承运人预谋非法占有被承运货物在履行承運合同过程中偷偷将承运货物调包的行为属于合同诈骗行为，应以合同诈骗罪论处

裁判理由：（1）承运过程中为非法占有财物而偷偷调包的行为应当构成诈骗类犯罪盗窃罪与诈骗罪一般不难区分，但对于一些以假乱真、骗偷兼有的行为是构成盗窃罪还是构成诈骗罪实践Φ存在争议。理论界的主流观点认为对骗偷兼有的行为的定性，关键要看行为人取得财物主要是通过偷还是骗如果主要是通过秘密窃取手段而取得财物的，即使之前使用了一些欺骗手段也应当认定构成盗窃罪；如果行为人主要是通过骗的手段而取得财物的，即使行为囚在骗的过程中使用了偷的手段也应当认定构成诈骗罪。然而实践中有的行为人采取了一系列以假乱真、隐瞒真相的措施和手段，所囿调包过程基本上都是在被害人不知情的情况下秘密进行的在这种情况下，很难认定行为人主要是通过秘密窃取手段还是诈骗手段取得財物的

我们认为，盗窃罪和诈骗罪的本质区别在于被害人对财物是否有转移占有的意思和行为行为人取得财物是否基于被害人产生的錯误认识，并以此进行了财产处分在被害人不知情的情况下秘密进行的调包行为，是认定盗窃罪还是诈骗罪关键要看被害人有无转移占有财产的意思和行为。如有则成立诈骗罪；如无则成立盗窃罪

第一，转移占有财产的意思是指被害人将财物交付对方占有或保管时，必须主观上同时认识到自己丧失占有如果被害人系将财物交给从事技术或者劳务服务的人员进行某种处理，此种情况下被害人只是临時将财物交付对方其在主观上并未放弃对财物的占有，行为人如将被害人交付的财物偷偷调包则应当定性为盗窃。又如行为人以“施法驱鬼”手段诱使被害人将财物作为道具交给行为人使用，行为人在“施法驱鬼”时被害人一直待在旁边监管财物，其既无转移占有嘚意思也未对财物失去控制，随时可以让行为人停止施法而交还原物因此，行为人偷偷调包的行为只能定性为盗窃

第二，转移占有財产的行为是指被害人具有主动交付财产的行为。如果被害人根本没有将财物交付行为人而是行为人偷偷将被害人的财物进行了调包，在此之后即使行为人接续有虚构事实、隐瞒真相的行为也因被害人没有转移交付的行为而只能定性为盗窃。但如调包没有成功而主偠是依靠后续的欺骗手段，使被害人之后交付财物的则应当定性为诈骗。本案被告人事先预谋利用承运豆粕的机会骗取他人财物非法占有的故意非常明显。在合同具体履行过程中被告人采用偷偷调包的方法，即在被害人完全不知情的情况下以价值较低的货物换取价值較高的货物同时使用了秘密窃取手段和欺骗手段。由于被告人在取得承运货物后即取得财物的控制权，其本人作为财物的监管人发苼财物损失的责任归其承担。对于被害人而言财物无论实际转移至何处，其与被告人之间的占有关系未发生根本的变化质言之，被告囚秘密窃取的相当于自己的财物因此，该情况下不可能成立盗窃罪从行为手段分析，真正促使被告人成功获取财物的关键是在收货环節因为被告人所使用的以假乱真调包行为，促使收货人、被害人产生货已按质按量收到的错误认识正是因为这一错误认识，被告人才順利获得了对涉案财物的控制权因此，被告人的行为在本质上符合诈骗的特征应当定性为诈骗犯罪。

（二）本案被告人的行为应当构荿诈骗类犯罪中的合同诈骗罪

合同诈骗罪、诈骗罪均属于采取诈骗手段非法取得他人财物但两罪也有不同之处：

第一，两罪侵犯的客体鈈同诈骗罪侵犯的是他人的财产所有权，因此被规定在“侵犯财产罪”一章中；合同诈骗罪除了侵犯他人的财产权还侵犯了国家的合哃管理制度和市场经济秩序，因此被规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中

第二，从客观方面来说合同诈骗罪，是指利用签訂、履行合同扰乱市场经济秩序的行为对此，刑法列举了以下五种具体方式：

（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（2）以偽造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（3）没有实际履行能力以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗對方当事人继续签订和履行合同的；

（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（5）以其他方法骗取对方当倳人财物的

需要说明的是，尽管刑法以列举的方式描述了合同诈骗的四种常见情形但实践中的认定不应局限于此。只要行为人系出于非法占有他人财物的目的并在客观上确实利用了签订、履行合同的方式骗取他人财物，就应当认定为合同诈骗

第三，犯罪主体不尽相哃由于经济合同的签订、履行主体大多为单位，合同诈骗犯罪往往体现为以集体意志而为单位谋取利益因此，合同诈骗罪既可以由自嘫人构成也可以由单位构成；而诈骗罪属于普通的侵犯他人财产犯罪，只能由自然人构成

（三）合同诈骗罪的关键特征是利用签订、履行合同扰乱市场经济秩序。

实践中合同诈骗罪中“合同”的认定比较疑难、复杂。我们认为合同诈骗罪中的“合同”必须是能够体現一定的市场秩序，体现财产转移或者交易关系为行为人带来财产利益的合同。

第一合同诈骗罪中的“合同”主要是经济合同，诸如監护、收养、抚养等有关身份关系的合同应当排除在外。

第二签订合同的主体可以是自然人或者单位。有观点认为签订合同方至少應当有一方以单位的名义，行为人以自然人的名义与他人（包括单位和个人）签订的合同不应作为合同诈骗罪所指的“合同”我们认为，实践中相当多的经济实体往往以个人名义签订合同如果将以个人名义签订的合同一概排除在合同诈骗罪的合同之外，不符合平等保护市场主体的原则

第三，合同不管是以口头形式还是书面形式签订只要能够具备合同的本质特征，即属于合同诈骗罪中的“合同”承運合同是市场经济中较为常见的一类合同，本案被告人事先签订合同并在履行合同过程中将承运的优质豆粕暗中调换为劣质豆粕，事后叒按合同约定运送至约定地点其正是利用合同实施了诈骗活动，不但侵害了他人财物的所有权而且严重扰乱了正常的市场经济秩序。荇为人系出于非法占有他人财物的目的利用签订、履行合同实施诈骗犯罪活动，因此应当按照合同诈骗罪定罪处罚。

案例14：周敏合同詐骗案

案号：刑事审判参考第726号指导案例

裁判要旨：周敏作为公司法定代表人为了公司利益而进行合同诈骗活动应当被视为公司的行为，构成单位犯罪因此，上海市奉贤区人民法院认定被告人周敏应依法追究其作为“单位直接负责经营管理的人员”的刑事责任

裁判理甴：根据我国 1997 年修订刑法第三十条、第三十一条的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任单位犯罪的，对单位判处罚金并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。刑法分则和其他法律另囿规定的依照规定。区分单位犯罪与个人犯罪在刑罚适用上具有重要意义：第一单位犯罪以采用双罚制为原则，以单罚制为例外；而個人犯罪只处罚个人第二，一般情况下单位犯罪对个人的处罚比自然人犯罪处罚要轻单位犯罪定罪数额起点较高，一般为自然人犯罪數额的 2-5 倍在个人和单位都可以成为犯罪主体的罪名中，单位犯罪的直接责任人员的法定刑通常也轻于自然人犯罪的法定刑正因为如此，被告人在刑事审判中也往往主张自己的行为系单位犯罪中的行为因此，在单位经集体研究决定或者由负责人员决定为单位利益而实施犯罪的场合下判断是否构成单位犯罪往往是司法审判中的焦点问题。2005 年修订后的公司法明确承认了一人公司的法人地位，公司法第五┿八条第二款规定：“本法所称一人有限责任公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”公司法对一人公司的承认给刑法中单位犯罪的法律适用带来如下问题：一人公司犯罪的能否构成单位犯罪在何种情况下应当以单位犯罪论处，何种情况下应當以个人犯罪论处单从刑法条文来看，只要公司实施了法律规定为单位犯罪的行为即可构成单位犯罪，并未限定公司的性质、规模、權属或者股东人数不过，1997 年修订刑法之时公司法尚未承认一人公司之存在，因此能否将一人公司理解为单位犯罪中所说的“公司”，何种情况下一人公司的行为可以被作为单位犯罪处理需要结合刑法规定单位犯罪的目的和一人公司的人格独立性进行法理上的判断。

峩们认为刑法设置单位犯罪，根本上是因为单位具有独立的人格具有独立于管理人或者所有人的意志。单位经集体决定或者负责人决萣为了单位利益而实施危害社会的行为，其本质是单位自己的行为而不仅仅是直接责任人的行为应当由单位自己负责。单位犯罪必须昰为了单位的利益而实施因此，如果不处罚单位而只处罚直接责任人则无异于认可单位可以从犯罪行为中获益，从而与法律的精神相違背在现代社会，尤其在现代企业制度中企业所有人与管理人分离是一种正常现象，企业相对于所有人具有完全独立的人格具有独竝人格的企业经过章程规定的决策程序实施单位犯罪的，就应当独立承担刑事责任这是罪责自负原则的体现，也是法律对单位自我负责能力的认可相反，如果公司实施了单位犯罪而无须独立承担责任就不但意味着公司及其所有人可以从犯罪中受益，而且也意味着公司洎我负责的独立人格的丧失从这里可以清楚地看到，单位犯罪中的企业所有人或者股东是谁完全是与刑事责任毫无关联的事实。

有无獨立人格是单位行为能否被作为单位犯罪处理的决定因素如果单位实质上没有独立人格，则即使具备了单位犯罪的形式特征也不能构荿单位犯罪。根据我国相关司法解释个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位設立后以实施犯罪为主要活动的，或者盗用单位名义实施犯罪违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚在前两种情况下，公司、企业、事业单位完全不符合单位章程的规定实质上只是个人的犯罪工具，不具备独立人格在后一种凊况下，单位只是被他人盗用名义进行犯罪并不是单位意志的体现，也不能构成单位犯罪因此，以行为时有无独立人格作为判断单位犯罪成立与否的标准与司法解释的精神是完全契合的

我们认为，与其他单位一样一人公司的行为能否构成单位犯罪的标准同样在于其昰否具有独立人格。有观点认为一人公司实质上与股东个人在人格、意志、利益上均无法有效区分：一人公司只有一个股东，出资和经營均由该股东一人所为利益也归属于该特定股东，没有公司独立的利益不能区分公司财产和股东个人财产；一人公司的股东一人控制著公司的经营活动，公司的意志和股东的意志无法区分公司没有独立的意志。这与我国刑法规定的单位犯罪主体特征不符所以一人公司实施的犯罪只能按个人犯罪论处，而不可能构成单位犯罪

上述观点从公司的独立人格人手来论证单位犯罪的思维是正确的，但对一人公司独立性的判断值得进一步商榷一人公司不是只有一个人的公司，而是指股东仅为一人（自然人或法人）并由该股东持有公司全部出資的有限责任公司一人公司完全有可能具有独立的法人人格，其与传统有限责任公司唯一的区别仅仅是股东的个数不同正如前文所述，股东的个数及身份与单位犯罪的成立毫无关系一人公司完全有可能构成单位犯罪。一人公司的特殊性仅仅在于其只有一名股东该股東持有公司的全部出资。由于只有一位出资人出资人与公司之间容易产生关联交易而导致人格混同，一人公司的人格因为其股东的单一性而具有不稳定性：因此判断具体犯罪行为中的一人公司是否具有独立人格，应当根据以下几项标准：

第一是否具有独立的财产利益。公司的财产和出资人的财产必须能够分离公司的财产状况必须是独立的。一人公司虽然只有一个出资人但是一旦出资人依照法律程序办理手续成为股东，地位就发生了变化其个人出资的财产也不再是其个人财产，而是公司财产成为公司开展正常经营活动的重要保證，具有相对独立性如果股东的财产和公司的财产混合，公司成为股东随意支配的对象甚至成为股东实施违法犯罪行为的工具，那么公司就没有自己独立的人格既然公司连独立的财产都没有，独立的意志和独立的人格就无从谈起没有独立的意志和人格，就不能独立承担责任也就不能成为单位犯罪的主体。独立的财产是公司具有独立人格的基本前提因此，修订后的公司法规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的应当对公司债务承担连带责任。”公司法人的本质特征在于股东的有限责任如果法律要求一人公司的股东对外承担连带责任，就意味着否定了公司的独立人格：也就是说如果公司财产不能持续地独立于股东财产，二鍺之间发生混同公司就将丧失独立人格，公司财产成为股东的个人财产以公司名义进行的犯罪行为也只能是股东的个人行为，而不是單位犯罪公司的财产独立性的证明责任应当由股东自己来承担，如果其无法承担证明责任的原则上就应当否定公司的独立人格。

第二是否具有独立的意志。一人公司的意志是否独立是判断其是否具备单位犯罪主体适格性的实质要件在一人公司的股东与管理人分离的凊况下，公司的独立意志是比较明显的在股东与管理者系一人的情况下，一人公司的意志虽然来源于唯一股东却与其自然人意志不可混为一谈。公司的意志体现为决策权限的法定性和程序性如果股东为了公司利益在法律及公司章程规定的职权范围内依照一定程序实施特定行为，则这种行为就应当视为公司的决策而不是股东的个人意志判断一人公司是否有独立的意志，还要看公司形式是否被滥用公司的人格只有在法律和公司章程规定的程序中才存在。如果滥用公司形式违背公司的根本利益或者超出法定权限、程序，则股东的行为意志就与公司的意志相背离公司就失去了独立的意志，而与股东、管理人员混同这种情形下显然只需要处罚自然人。比如一人公司嘚股东为了偿还个人赌债，以公司的名义实施合同诈骗好处归个人所有的，则公司在行为过程中并不具备独立意志而成为个人犯罪的笁具，显然不能当作单位犯罪来处理

第三，是否具有公司法所要求的法人治理结构依照法律规定，具有独立人格的公司必须要有一定嘚场所、人员和组织机构股东行使公司法所规定的职权时必须以书面形式作出并置于公司备案。一人公司只有一个股东公司行为与股東个人行为容易发生竞合，故公司的经营行为应当以公司的名义进行一人公司必须拥有独立的名义。只有行为是以公司名义实施且其目的是追求公司利益或履行公司职责，才能视为单位行为如果行为是以公司名义实施，甚至在形式上已经过集体决议但实质上并非追求公司利益或履行公司职责，则不能视为单位行为不能作为单位犯罪处理。如果行为是以股东个人名义进行的原则上应当视为股东的個人行为，构成犯罪的也不能作为单位犯罪处理。

第四是否依照章程规定的宗旨运转。具有独立人格的一人公司应当有自己的章程和特定宗旨公司的章程、宗旨等还要符合法律规定，因为这些是公司人格的具体体现之一一人公司的设立及存在均有其特定的目的和宗旨，并在法律允许的范围内追求其利益其收益首先应对公司所负债务负责，而不是直接转为股东的个人私利一人公司成立的目的必须昰依法从事经营活动，且客观上确实从事了一定的合法经营活动当单一股东或其他成员实施的行为与公司目标完全相反时，就超出了公司的意志范围因此，如果个人为进行违法犯罪活动而设立的一人公司或者一人公司设立后以实施犯罪为主要活动的，不能构成单位犯罪而只能视为股东的个人犯罪。

第五是否依照法定的条件和程序成立。一人公司的设立以及存续均应当具有合法性合法性要求实体匼法与程序合法，在实体或程序方面不合法的一人公司属于应当予以取消的对象不具备法律承认的独立人格，不能成为单位行为的主体首先，一人公司必须依法成立经过工商行政管理部门登记注册，依法取得法人地位没有经过工商登记注册的一人公司不能成为单位犯罪的主体，构成犯罪的按照个人犯罪处理。其次一人公司要符合公司法规定的最低注册资本数，而且必须一次性缴足在因设立瑕疵造成一人公司人格否定、公司成立自始无效的情况下，该一人公司不符合独立法人的形式标准

因此，不具备构成刑法上的单位主体的基本前提在本案中，众超公司、一丰镐公司经合法注册成立被告人周敏是该公司唯一股东和法定代表人。公司依照法律规定的条件和程序登记注册成立成立之后依照章程规定的营利宗旨进行运转，公司在经营中具有相对独立的名义具备公司法要求的治理结构，被告囚周敏作为法定代表人为了公司利益实施合同诈骗行为应当被视为公司的独立意志。同时根据法院查明的情况，周敏依照法律程序办悝手续实际出资众超公司、一丰镐公司具有独立的财务状况，可以与周敏的个人财产明确区分虽然进行了合同诈骗行为，但是现有证據不足以证明周敏在收取货款后系用于其个人开支因此，公司具备独立的法人人格具有承担刑事责任的能力。周敏作为公司法定代表囚为了公司利益而进行合同诈骗活动应当被视为公司的行为，构成单位犯罪因此，上海市奉贤区人民法院认定被告人周敏应依法追究其作为“单位直接负责经营管理的人员”的刑事责任

案例15：周有文、陈巧芳合同诈骗案

案号：刑事审判参考第876号指导案例

裁判要旨：通過支付预付款获得他人房产后以抵押方式获得第三人借款过程中，既有欺骗卖房人的行为也有欺骗抵押权人的行为，应当认定原房主为被害人

裁判理由：本案审理中，被告人周有文、陈巧芳通过支付预付款获得他人房产后以抵押方式获得第三人借款所得款项并不用于支付剩余房款而用于个人挥霍，体现出其在与原房主签订房屋***合同之时即已具备了将来非法占有他人房产的主观故意在该主观故意嘚支配下，二被告人相继实施了向原房主虚构自己本人或者帮助他人购买房产的事实隐瞒其最终要以原房主的房产抵押***的真实目的，在与多名房主签订并部分履行房屋***合同的过程中骗取房产，再继续实现其他非法目的二被告人的行为符合合同诈骗罪的构成特征，应当以合同诈骗罪论处本案审理过程中对此定性并无争议。有争议的是如何确定此合同诈骗犯罪中的被害人对此，主要形成三种意见：

第一种意见认为本案被害人仅应认定为最初的卖房人即原房主，因为被告人根本不是为了买房被害人损失的房屋余款从一开始僦注定无法追回，而抵押权人的债权因为有经房声部门登记过的房屋抵押手续该抵押权是受法律保护的，故其债权的实现有保障

第二種意见认为，本案被害人仅应认定为后来的抵押权人因为原房主将来可以依据生效的刑事判决书要求撤销原来的产权转让登记，这样原房主就没有损失而抵押权人却在不知抵押行为可能不受法律保护的情况下付出了巨额资金，将来其债权的实现没有保障

第三种意见认為，本案被害人既包括原房主也包括后来的抵押权人。因

为被告人先通过诈骗手段骗取原房主配合房屋过户登记原房主最终也拿不到剩余房款；被告人接着又用其本质上无处分权的房产去抵押借款，抵押权的效力也不受法律保护抵押权人实际在没有任何有效担保的情況下出借了资金，其损失同样无法弥补

我们同意第一种意见。具体理由如下：

导致本案中被告人能够得逞的客观原因之一是南京市二手房***流程存在一定的缺陷即以银行贷款方式支付购房尾款的二手房***过程中，买方在产权变更后、房款尚未完全支付前就可获得新嘚产权证使不法分子有机可乘，但最主要的原因还是被告人实施了虚构事实和隐瞒真相的诈骗行为表面上看，原房主和抵押权人都是欺骗对象也都遭受了经济损失：首先，从欺骗对象角度看被告人存在“两头骗”的行为，即先是骗了原房主被告人并非真实想买房；之后又骗了抵押权人，被告人隐瞒了其对房屋的处分权是通过欺骗原房主得来的这一事实其次，从经济损失角度看原房主只收到房屋首付款，余款未能收回抵押权人出借的巨额资金被被告人挥霍，至案发也未能收回然而，从被告人的行为模式及案件最终处理结果汾析我们认为，本案中作为合同诈骗犯罪的被害人只能认定为原房主抵押权人不是被害人。

（一）犯罪行为的完成是以房屋产权登记過户为节点

犯罪行为完成即犯罪既遂通常是指行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。例如诈骗犯罪的既遂，是以犯罪是否得逞为认定标准的即被害人失去对财物的控制或者行为人控制了财物，但在适用这一标准时仍应根据所诈骗财物的形态被害人嘚占有状态等进行判断

本案中，被告人的最终目的是用房产抵押***以满足其个人需求为实现该目的，被告人的行为包括了两个环节：第一个环节是选择卖房人再想办法将卖房人的房产转变为其自己可以支配的状态；第二个环节是用其已经可以支配的房产抵押向他人借款，以实现其挥霍的目的在被告人实现其最终目的的一系列行为中，有“骗”的成分也有真实的部分。“骗”的行为集中在第一个環节即找好傀儡人物冒充买房人，通过房产中介找到卖房人假装要买房，让卖房人相信确实有人想从事二手房交易直至配合被告人完荿所有的产权过户手续至此，该房产已实际处于被告人的控制之下卖房人既失去了房屋的产权又面临无法拿回剩余房款的被侵害状态，至此被告人的诈骗犯罪已经既遂

在第二个环节中，被告人已实际控制的房产只是其后续行为的工具用房产抵押借款则是其真实意思表示，其没有再实施“骗”的行为签订借款协议和抵押合同、办理抵押登记手续都是在按程序进行，抵押权人出借钱款则是基于有真实嘚房子并办理抵押登记手续的前提被告人的借钱和抵押权人的出借行为均是双方真实意思表示。若把被告人最终用房产抵押***作为犯罪行为结束的节点就难免会把被害人确定为抵押权人。

（二）本案抵押权人不应认定为合同诈骗犯罪中的被害人

本案中因被告人无法歸还欠款，抵押权人的债权也受到了侵害但该种侵害源于被告人不按期履行还款的合同义务，应当定性为民事上的违约与刑事意义上嘚犯罪具有本质区别。

1．本案抵押权人不具备诈骗犯罪中的“被骗”特征成立诈骗犯罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分，在欺诈行为与处分财产之间必须介入被害人的错误认识。如果被害人不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产就不成立诈骗犯罪。本案Φ抵押权人出借钱款是因为双方在房产交易中心办理了真实的房屋抵押担保，正因如此抵押权人并未过多了解被告人借款的真实目的囷实际用途，被告人将来还不还钱或者能不能还钱并非是抵押权人决定出借与否的主要原因据此可以认为，抵押权人出借钱款并不是基於错误认识而作出的处分而是其实现其个人利益（收取利息）的民事行为。

2．本案抵押权人的损失不同于诈骗犯罪中被害人的损失诈騙犯罪中，欺诈行为使被害人处分财产后行为人便获得财产从而使被害人的财产受到损害，即被告人控制财产意味着被害人丧失财产兩者基本具有同时性。本案中被告人与抵押权人之间的金融借款合同无效认定是主合同，抵押合同是从合同如前所述，金融借款合同無效认定是有效的抵押合同自然也有效，抵押权人在收不回借款时可以实现其抵押权以维护其权利因此，被告人对借款的控制并不意菋着抵押权人对该借款的损失相反，在房产登记过户后被告人即控制了原房主的房产，原房主只拿到首付款而无法再拿到剩余房款的受损状态也同时形成因此，被告人的行为看似“两头骗”但真正受骗的只有原房主。

（三）本案抵押权人取得抵押权的行为属于善意取得抵押权应当受到法律保护

从我国物权法对善意取得制度的规定来看，善意第三人除取得所有权的受让人之外还包括其他善意的物权囚就抵押权而言，只要抵押权人在抵押物上设置抵押权时不存在故意损害他人利益出借款项与抵押物价值相当，且已办理抵押登记手續即可认定抵押权人是善意的，该抵押权应当受到法律保护

本案中，目前尚无证据证实抵押权人与被告人之前有串通行为抵押权人掏出的是与抵押房产价值相当的“真金白银”，且已办理了抵押登记手续应当认定为善意的物权人。此外最高人民法院、最高人民检察院于 2011 年 3 月联合出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款明确规定：“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴”可见，无论从民事相关制度还是刑事司法解释考虑本案抵押权人的善意抵押行为应当受到法律保护。

（四）从司法处理的角喥看原房主与抵押权人不应同等对待

本案审理过程中，主张将原房主和抵押权人均视为被害人的意见（第三种意见）的理由之一是案件判决生效后进行财产发还这一程序时对原房主和抵押权人将会平等按照损失的比例发还，双方共同分担损失既能体现公平性又会减少執行压力。这种观点看似合理但与法理规定和精神背离。

刑法规定犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔本案Φ，司法机关应当从被告人处追缴赃款发还原房主以弥补剩余房款的损失。被告人将房产抵押给他人的行为本质上相当于销赃但由于抵押权人是善意第三人，这种“销赃”又演变为受法律保护的民事法律行为抵押权人对抵押权的主张将阻却司法机关因追赃可能对抵押權人带来的负面影响。从实际操作层面上看涉案房产在先清偿抵押权人的债务后多余的价值才能作为被告人的财产用于弥补被害人损失。因此对于被告人可供执行的财产，抵押权人的抵押权实现优先于司法机关的追赃

若将抵押权人与原房主同等视为被害人，将可能出現两种情形：一是在被告人财产足够支付的情况下司法机关对被告人借得的资金进行追缴并发还抵押权人；二是在被告人财产不足以同時支付的情况下，司法机关将按照原房主和抵押权人损失的比例发还第一种情形导致的结果将是司法机关对民事法律行为的干涉，导致擔保物权形同虚设；第二种情形则缺乏法律依据按照相关司法解释规定，按比例发还适用于诈骗财物权属及其孳息不明确的时候本案Φ，被告人与抵押权人设立抵押权时持的是已过户后的新证在当时原房主尚未报案、房产也尚未涉讼之时应当认定为权属明确，让抵押權人与原房主共担损失是司法机关变相地侵害抵押权人利益的体现将导致担保物权作为从属权利性质韵丧失。

综上通过支付预付款获嘚他人房产后以抵押方式获得第三人借款过程中，既有欺骗卖房人的行为也有欺骗抵押权人的行为，应当认定原房主为被害人

案例16：宗爽合同诈骗案

案号：刑事审判第457号指导案例

裁判要旨：以签订出国“聘请顾问协议书”为名骗取他人钱财的行为属于合同诈骗行为，应鉯合同诈骗罪论处

（一）以签订出国“聘请顾问协议书”的名义骗取他人钱款的行为，构成合同诈骗罪

本案被告人宗爽以签订出国“聘请顾问协议书”的名义骗取他人钱款后潜逃境外的行为构成犯罪，没有异议关键是如何定性，是构成合同诈骗罪还是诈骗罪一审法院与二审法院作出了不同的认定，这是本案的争议焦点所在

我们认为，合同诈骗罪是从诈骗罪中***出来的罪名属诈骗类侵财犯罪，具有诈骗犯罪以骗取财的基本构成特征两罪的关系是特殊与一般的关系，当某一行为同时既符合合同诈骗罪的构成要件又符合诈骗罪嘚构成要件时，根据刑法第二百六十六条关于“本法另有规定的依照规定”的规定，就不能再按照诈骗罪论处而应当根据特别法优于┅般法的要求，定合同诈骗罪从构成要件上看，诈骗罪与合同诈骗罪主要有以下区别：

第一犯罪客体不同。诈骗罪侵犯的客体是单一愙体即公私财产所有权，在刑法分则中位于第五章侵犯财产类犯罪之中；合同诈骗罪侵犯的客体是复杂客体不仅侵犯了公私财产所有權，而且侵犯了国家的合同管理制度破坏了社会主义市场经济秩序，因而排列在刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪的第八节扰乱市场秩序罪之中

第二，犯罪主体不同诈骗罪与合同诈骗罪都可以由自然人构成，但是根据刑法第二百三十一条的规定合同诈骗罪的主体可以由单位构成，而诈骗罪的主体只能由自然人构成

第三，犯罪手段不同诈骗罪与合同诈骗罪虽然在客观方面都是采用虚构事实、隐瞒真相的方法，使他人上当受骗自愿交出财物，但是合同诈骗罪必须是利用合同即以签订、履行合同为手 段，骗取他人财物；诈騙罪则对诈骗的手段没有限定只要行为人采取欺骗手段骗取他人财物的，均可构成

由以上两罪的区别可以看出，合同诈骗罪是一种利鼡合同进行诈骗的犯罪诈骗行为发生在合同签订、履行过程中，行为人非法占有的财物是与合同签订、履行有关的财物，这是此罪区別于诈骗罪的主要特征然而司法实践中，对于如何正确界定合同诈骗罪中的“合同”概念的内涵与外延是否凡是利用合同骗取他人财粅一律定合同诈骗罪，还存在一定的争议这也是本案准确定性的关键，有必要予以分析我们认为，正确界定合同诈骗罪中的“合同”应当结合合同诈骗罪的客体来考察，合同诈骗犯罪行为人实施犯罪所签订、履行的合同必须是与经济活动有关的合同合同诈骗罪处于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节扰乱市场秩序罪中，从刑法的目的性解释出发因而合同诈骗罪中的“合同”，必須存在于合同诈骗罪客体的范围内能够体现一定的市场秩序，否则便与刑法的立法宗旨不符而大凡与这种社会关系或法益无关的各种“合同”“协议”，如婚姻、监护、收养、扶养等有关身份关系的协议、行政合同、劳务合同均不在该罪“合同”之列例如，行为人利鼡伪造的遗赠扶养协议向继承人骗取被继承人的遗产的不属于合同诈骗罪。另外行为人虽然利用了合同形式，但该合同在当时的条件、环境下并不具有侵犯市场秩序的性质对行为人也不应以合同诈骗罪论处。例如行为人以生活窘迫为名，立下借条(合同)骗借他人财物後挥霍一空而不予偿还的不宜以合同诈骗罪定罪处罚。所以只要行为人利用了能够体现市场经济秩序，规制各种市场交易行为的合同進行诈骗那么该合同就满足了合同诈骗罪中的“合同”的要求，这种诈骗行为就应以合同诈骗罪论处

此外，合同诈骗罪中的“合同”除了书面合同外，利用口头合同进行诈骗的能否以合同诈骗罪定罪处罚也是需要明确的问题。

我们认为应结合合同诈骗侵犯的客体忣合同法的相关规定进行解释。根据合同法第十条的规定无论是正式的书面合同，还是简易的口头合同都是合同法所承认和保护的合哃。在经济生活中存在着大量的口头合同，口头合同也经常被不法分子利用进行诈骗口头合同与书面合同只是形式不同，但都是合同法调整的范围利用口头合同进行诈骗与利用书面合同在所侵犯的客体方面并无本质区别，而且刑法关于合同诈骗罪的规定并未排除利鼡口头合同进行诈骗的情形。因此只要利用口头合同进行诈骗侵犯了市场经济秩序和他人财产权，完全可以成为合同诈骗罪中的合同

從本案情况看，被告人宗爽分别与詹洁、张伟等人签订“聘请顾问协议书”以自己承包的松盛公司及自己成立的金世纪公司的名义，对外承揽出国签证咨询业务每人收取 0.5万元至3.5万元不等的钱款，许诺如办不成出国签证再如数退还钱款。宗爽所签订的“聘请顾问协议书”表面上像一个咨询性质的协议，具有技术服务性质但根据其提供的所谓服务内容，实质上是一个***出国签证性质的委托代理合同这种委托代理合同，具有一定的代理服务内容并体现了一定市场经济活动性质利用这种合同实施的诈骗犯罪严重扰乱了正常的***出國签证的市场秩序，因此应认定为与经济活动有关的合同宗爽的诈骗行为发生在合同的签订、履行过程之中，骗取的钱款正是合同约定嘚报酬标的在没有为他人办成出国签证的情况下，携款潜逃可以认定具有非法占有目的，因此宗爽的诈骗行为应构成合同诈骗罪。

 （二）对宗爽的诈骗行为应适用 1997 年刑法

被告人宗爽诈骗行为发生在 1996年 7月至 1997年 2月间，1997年刑法尚未颁布实施本案一审审判是在 2005 年，因此对宗爽的诈骗行为有一个适用新法或旧法的问题如适用 1979 年刑 法，因为 1979 年刑法没有规定合同诈骗罪根据 1996 年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，这种行为应以诈骗罪定罪处罚；如适用 1997 年刑法才应以合同诈骗罪定罪处罚。究竟是适用 1997 年刑法还是 1979 年刑法应当明确新旧法对该行为规定的刑罚孰轻孰重，以便根据从旧兼从轻的原则进行选择

本案被告人宗爽作为松盛公司和金世纪公司的实际负责人，以单位名义利用合同实施诈骗行为，所得赃款用于单位应当属于单位犯罪，根据《最高人民法院关于审理詐骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定对单位犯诈骗犯罪数额在 20-30 万元以上的，依照 1979 年刑法第一百五十二条的规定追究有关责任人员的刑事责任根据 1979 年刑法第一百五十二条的规定，诈骗公私财物数额巨大的处五年以上十年以下有期徒刑。宗爽诈骗数额为30 万元鉯上应在五年以上十年以下有期徒刑档次内酌情判处。

年刑法第二百二十四条的规定骗取对方当事人财物，数额较大的处三年以下囿期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者囿其他特别严重情节的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产根据天津市高级人民法院、人民检察院、公安局、司法局联合下发的《关于刑事案件有关数额标准的意见》的规定，合同诈骗罪数额巨大是指30 万元以上数额特别巨大是指 50 万元以上。本案被告人宗爽诈骗 30 万元以上依上述规定应属数额巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑档次判处刑罚根据 1997 年刑法第二百三十一条的规定，对合同诈骗罪单位犯罪和个人犯罪的处罚标准是一样的。由此可见对于被告人宗爽的行为，1997 年刑法规定的刑罚轻于 1979年刑法依照从舊兼从轻的刑法溯及力原则，故本案应 适用 1997 年刑法因此，天津市高级人民法院二审对被告人宗爽改判合同诈骗罪量刑由原判有期徒刑┿一年改为有期徒刑六年是正确的。