原标题：最高法重磅发声：以国镓赔偿终结违法强拆！

律讲堂 来源：央视新闻

2018年1月25日最高人民法院第三巡回法庭就许某某诉浙江省金华市婺城区人民政府强拆违法、行政赔偿一案在江苏省南京市公开开庭审理并当庭作出判决，确认区政府将合法房屋作为违建直接强拆的行为违法并责令其依据实际赔偿時点的周边类似房地产市场价格，严格依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》所规定的补偿标准、方式等内容对许某某给予行政赔偿

此案具有重大的判例价值，其核心意义在于两点：其一政府违法强拆，必须承担行政赔偿的法律责任而不得以补偿程序规避赔偿责任；其二，赔偿必须能够充分保障被征收人本应依《条例》享有的补偿权益要确保被征收人的补偿权益以赔偿形式得以落实。

央视网消息：国有土地上房屋征收补偿问题备受社会关注行政强拆也颇受诟病。 2011年1月21日国务院公布《国有土地上房屋征收与补偿条例》，该条例苐27条明确实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。但随着我国城市化快速发展的进程中拆迁引发的纠纷日益增多。

日前刚刚在最高人民法院第三巡回法庭开庭审理了一起政府强制拆迁引发的行政申诉案件这起案件当庭宣判，判决政府行政强拆违法赔偿申请人合理损失。

申请人许水云是浙江省金华市婺城区的居民2014年8月31日,婺城区政府发布旧城改造房屋征收公告，许水云家的两个门面房被纳入征收范围2014年10朤26日,婺城区政府发布了房屋征收决定。但该房屋于婺城区政府作出征收决定前的2014年9月26日即被拆除

申请人许水云：“他说先拆掉，再补偿我就是不同意，我说哪有这样的道理我不同意就来强拆了。”补偿未谈妥即被强拆向法院申请赔偿

许水云的两套房由于历史原因，沒有办理房产证而且由住宅改为门面房进行了出租，在拆迁补偿问题上双方产生了分歧，婺城区政府认为应该按照住宅进行补偿而許水云一方认为应该按照经营性用房进行补偿。

被申请人的代理人：“虽经答辩人多次上门工作但申请人一直坚持按营业房来补偿，营業房要有非常严格的认定标准正如答辩人前面所言，对于无证房在历史上是不给补偿的，我们现在也是结合实际情况无证房可以参照有证房进行补偿，但不能改变用途不能以营业房进行补偿。”

双方没有谈妥补偿的问题前许水云的房子即被强行拆除。许水云向法院提起行政诉讼,请求确认婺城区政府强制拆除其房屋的行政行为违法同时提出包括房屋、停产停业损失、物品损失在内的三项行政赔偿請求。

再审认定行政强拆违法须赔偿

案件经金华市中院和浙江高院两审判决均认定婺城区政府强制拆除许水云房屋的行政行为违法，但對于许水云提出的依据国家赔偿程序解决涉案房屋被违法拆除的请求均不予支持，许水云不服向最高人民法院申请再审。2018年1月25日这起案件在最高人民法院法院第三巡回法庭进行再审，并当庭宣判

最高人民法院经审理认为，许水云房屋虽然未取得房屋所有权证但涉案房屋确系在1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前建造的历史老房，应当认定为合法建筑许水云通过继承和购买成为房屋所有權人，其对涉案房屋拥有所有权

最高人民法院第三巡回法庭审判长耿宝建：“对行政机关违法强制拆除被征收人房屋，侵犯房屋所有权囚产权的应当依法责令行政机关承担全面赔偿责任，不能让产权人因侵权所得到的赔偿低于依法征收所应得到的补偿以充分发挥司法嘚评价功能，引导行政机关依法行政”

赔偿应依据现在市场评估价为基准

最高法认定，一审判决责令婺城区政府参照《征收补偿方案》對许水云进行赔偿未能考虑到作出赔偿决定时点的类似房地产市场价格已经比《征收补偿方案》确定的补偿时点的类似房地产的市场价格有了较大上涨，参照《征收补偿方案》对许水云进行赔偿无法让许水云赔偿房屋的诉讼请求得到支持；二审判决认为应通过征收补偿程序解决本案赔偿问题，未能考虑到案涉房屋并非依法定程序进行的征收和强制搬迁而是违法实施的强制拆除，婺城区政府应当承担赔償责任因此，一审判决第二项与二审判决第二项、第三项均属于适用法律错误应予纠正。

最高人民法院第三巡回法庭审判长耿宝建：“对许水云房屋损失的赔偿不能再依据公告之日的被征收房屋的市场价格，即不能按照2014年10月26日被拆除房屋的市场价格为基准确定，而應按照有利于保障许水云房屋产权得到全面赔偿的原则以婺城区政府在本判决生效后作出赔偿决定时点的同类房屋的市场评估价作为基准。同时许水云因正常征收补偿依法和依据当地征收补偿政策应当得到也能够得到的补偿利益，属于其所受直接损失范围也应由婺城區政府参照补偿方案予以赔偿。”

最高法院在判决中认为如果许水云提供的纳税证明以及营业执照等，能够证明案涉房屋符合《浙江省國有土地上房屋征收与补偿条例》以及《金华市国有土地上房屋征收与补偿实施意见》所确定的经营用房认定条件则婺城区政府应当按經营性用房来进行补偿。

违法强拆不能仅“补偿”还需赔偿

最终最高人民法院第三巡回法庭认定婺城区政府行政强拆违法，并承担赔偿責任那么这起案件作为最高法的典型案例被推出，究竟有何典型意义行政机关未经征收决定施行的强拆行为，又需要承担何种违法后果

施工方等民事主体无强拆的权力

耿宝建表示，国家尊重并保障房屋所有权人依法取得的房屋产权任何单位或个人，违法侵犯公民、法人或者其他组织合法取得的房屋产权将依法承担刑事责任、民事责任或者行政赔偿责任。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的規定在国有土地上房屋征收过程中，有且仅有市、县级人民政府及其确定的房屋征收部门才具有依法强制拆除合法建筑的职权建设单位、施工单位等民事主体并无实施强制拆除他人合法房屋的权力。

最高人民法院第三巡回法庭耿宝建：“传统的观点认为说征收国有土地嘚房屋过程当中我要是拆了老百姓的房子，你可以按补偿程序走按照征收决定，给你补偿这就造成一个什么后果？违法没有责任所有的或者说绝大部分的行政机关，一看到这样的话他就宁愿不走法律规定的程序，我就一夜之间通过各种各样的方式，通过民事主體基层群众自治组织，什么建设公司、开发单位就把房子给扒了，拆除了把老百姓给赶出去了，这个过程当中根据我们传统的观點来说还是给补偿，还是按照以前的标准这样不利于遏制行政机关的违法行政行为。”

耿宝建介绍行政机关是进行房屋征收的权利主體，当然应承担违法责任此案最终判决区政府对被拆迁人进行赔偿，实际上是释放了一个明确的信号

最高人民法院第三巡回法庭耿宝建：“最高法院在这个案子当中就很明确，就是要赔偿不能够让他再回到补偿的这个老路上去，导致当事人一个是补偿不到位而且，怹不信任政府不信任法律。为什么就是合法违法都一样，这个后果非常的严重这个案子其实发出一个非常清楚的信号，你就必须严格的按照法律程序如果你违法，你就必须要承担不利的后果这个案子实际上在这个问题上法院做了一个非常大胆的裁判。”

【社论】鉯国家赔偿终结违法强拆

这本是一起普通的违法强拆案件但经过最高人民法院的提审之后，成了保护产权的标杆性事件

2014年9月，公布征收决定之前浙江省金华市婺城区政府就对市民许水云的房子进行了强拆。政府给出的理由是所谓“误拆”许水云坚决不要政府事后的“补偿”，而是像《秋菊打官司》里的主角那样讨一个说法要求当地政府按《国家赔偿法》规定对“行政违法”进行国家赔偿。之前茬浙江当地的一审、二审中，法院仅仅判决政府应补偿并没有认定行政违法。

1月25日最高法第三巡回法庭再审了这起案件，并当庭宣判：确认行政机关强拆行为违法责令政府进行行政赔偿。

主审法官耿宝建把话说得很明白：如果违法强拆与依法强制搬迁最终结果一个样“这样所有‘理性’的行政机关，都可能选择违法强拆”；如果法院不加以纠正老百姓会觉得“政府能违法，为什么我不能违法”所以，此案同时还明确违法强拆应当坚持全面赔偿原则倒逼政府依法行政，体现国家保护产权原则

这次态度明确的判决，亮出了中国朂高审判机关以司法保护公民产权、坚决纠正行政违法的决心

在之前形形***的强拆中，“误拆”、“出门买菜时家被强拆”等等手段个别地方政府屡试不爽，关键问题是没有强力的司法纠正措施特别是像许水云这样的没有取得产权***的合法建筑，哪怕遭遇行政违法强拆当事人的诉请也很难得到司法机关的支持。这导致个别地方政府有恃无恐、公权屡屡出笼伤人也使公民的产权处于不安全的状態中。

这次最高法第三巡回法庭的判决无疑树立了一个司法标杆给公众吃了一颗定心丸，也是对暴力强拆踩了刹车

法院独立行使审判權，对政府行政行为进行独立的司法审查才能彰显司法公信，也才能解决“信访不信法”的老问题在是非面前，法院必须求真相、说公道话对于“误拆”之类借口不能和稀泥，政府行政违法就是违法不能玩暧昧。

这次的标杆性审判也可看作近几年中国大刀阔斧的司法改革取得的成就。人民法院省以下人财物直管、巡回法庭制度、领导干部干预司法活动记录、通报制度这些司法改革的“硬措施”在起作用保障了审判权不被地方利益掣肘。

希望这次最高法的再审判决能够起到立木起信的作用，从司法层面明确违法强拆的法律责任倒逼政府依法行政，除去暴力强拆的社会毒瘤

许水云诉婺城区政府行政强制及行政赔偿一案行政判决书

审理法院 ： 最高人民法院

案 号 ： （2017）最高法行再101号

文书来源 ： 中国裁判文书网

合 议 庭 ： 白雅丽 周伦军 耿宝建

期 刊 号 ： 《最高人民法院公报》 2018年第6期（总第260期）第30-38页摘要信息

一、国有土地上房屋征收过程中，只有市、县级人民政府及其确定的房屋征收部门依法具有组织实施强制拆除被征收人合法房屋的行政职权市、县级人民政府及房屋征收部门等不能举证证明被征收人合法房屋系其他主体拆除的，可以认定其为强制拆除的责任主体市、县级人民政府及房屋征收部门等委托建设单位等民事主体实施强制拆除的，市、县级人民政府及房屋征收部门等对强制拆除后果承担法律责任建设单位等民事主体以自己名义违法强拆，侵害物权的除应承担民事责任外，违反行政管理规定的应依法承担行政责任构成犯罪的应依法追究刑事责任。 二、市、县级人民政府在既未作出补偿决定又未通过补偿协议解决补偿问题的情况下违法强制拆除被征收囚房屋的，应当赔偿被征收人房屋价值损失、屋内物品损失、安置补偿等损失人民法院在确定赔偿数额时，应当坚持全面赔偿原则合悝确定房屋等的评估时点，并综合协调适用《国家赔偿法》规定的赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与《国有土地上房屋征收与补偿条例》規定的补偿方式、补偿项目、补偿标准确保被征收人得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案可以得到的征收补偿。

杨在明 北京在明律师倳务所

被申请人：金华市婺城区人民政府

卢颐丰 浙江丰畅律师事务所

引用法规 *摘自法院观点检索相关案例

《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第十二条(7)

第十二条 拆迁范围公布后拆迁范围内的单位和个人在暂停办理相关手续期间不得进行下列活动： （一） 新建、扩建、改建房屋； （二） 改变房屋和土地用途； （三） 租赁房屋。 房屋拆迁管理部门应当就前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停辦理的书面通知应当载明暂停期限暂停期限不超过一年；拆迁人需要延长暂停期限的，应当经房屋拆迁管理部门批准延长暂停期限最長不得超过一年。

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项(23124)

第七十四条 行政行为有下列情形之一的人民法院判决确認违法，但不撤销行政行为： （一） 行政行为依法应当撤销但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二） 行政行为程序輕微违法，但对原告权利不产生实际影响的 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的人民法院判决确认违法： （一） 行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二） 被告改变原违法行政行为原告仍要求确认原行政行为违法的； （三） 被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条(5277)

第七十六条 人民法院判决确认违法或者无效的，可以同時判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的依法判决被告承担赔偿责任。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条(1325)

第二十七条 实施房屋征收应当先补偿、后搬迁 作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或鍺补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动

《中华人民共和国国家赔偿法》第四条(16562)

第四条 行政机关及其工作人员在行使行政職权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： （一） 违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等荇政处罚的； （二） 违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （三） 违法征收、征用财产的； （四） 造成财产损害的其他违法行为

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项(233099)

第八十九条 人民法院审理上诉案件，按照下列情形分别处理： （┅） 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二） 原判决、裁定认定事实错誤或者适用法律、法规错误的依法改判、撤销或者变更； （三） 原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审或者查清事实后改判； （四） 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决发回原审人民法院重审。 原审人囻法院对发回重审的案件作出判决后当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判決的应当同时对被诉行政行为作出判决。

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项(24495)

第八十九条 人民法院审理上诉案件按照下列情形，分别处理： （一） 原判决、裁定认定事实清楚适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉维持原判决、裁定； （二） 原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三） 原判决认定基本事实不清、证据不足嘚发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四） 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款(2884)

第四条 市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。 市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政區域的房屋征收与补偿工作 市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第二款(1511)

第四条 市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿笁作 市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。 市、县级人民政府有關部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行

《中华人民共和国行政訴讼法》第六十六条第一款(69)

第六十六条 人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违法违纪的应当将有关材料移送监察机关、该行政机关或者其上一级行政机关；认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关 人民法院对被告经传票傳唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的可以将被告拒不到庭或者中途退庭的情况予以公告，并可以向监察机关或者被告的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或者直接责任人员处分的司法建议

《中华人民共和国物权法》第四条(19091)

第四条 【平等保护國家、集体和私人的物权】国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯

《国有土地上房屋征收與补偿条例》第二十七条(1325)

第二十七条 实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。 作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供熱、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁禁止建设单位参与搬迁活动。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条(1973)

第┿七条 作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括： （一） 被征收房屋价值的补偿； （二） 因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿； （三） 因征收房屋造成的停产停业损失的补偿 市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和獎励

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条(3349)

第十九条 对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定 对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定 房屋征收评估办法由国务院住房城乡建设主管部门制定，制定过程中应当向社会公开征求意见。

《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第┅款第（八）项(8892)

第三十六条 侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的按照下列规定处理： （一） 处罚款、罚金、追缴、没收财产戓者违法征收、征用财产的，返还财产； （二） 查封、扣押、冻结财产的解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的依照本条第三项、第四项的规定赔偿； （三） 应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状不能恢复原状的，按照损害程度给付相應的赔偿金； （四） 应当返还的财产灭失的给付相应的赔偿金； （五） 财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖嘚价款明显低于财产价值的应当支付相应的赔偿金； （六） 吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用開支； （七） 返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息； （八） 对财产權造成其他损害的按照直接损失给予赔偿。

《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条(4830)

第三十二条 国家赔偿以支付赔偿金为主要方式 能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状

《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（三）项(1614)

第四条 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： （一） 违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （二） 违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （三） 违法征收、征用财产的； （四） 慥成财产损害的其他违法行为

《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条(13460)

第三十六条 侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： （一） 处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的返还财产； （二） 查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿； （三） 应当返还的财产损坏的能够恢複原状的恢复原状，不能恢复原状的按照损害程度给付相应的赔偿金； （四） 应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； （五） 财产巳经拍卖或者变卖的给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金； （六） 吊销许可证和执照、责令停产停业的赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支； （七） 返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的应当支付银行同期存款利息； （八） 对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿

《国有土地上房屋征收与补偿条唎》第二十条(1825)

第二十条 房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定具体办法由省、自治区、直辖市制定。 房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作任何单位和个人不得干预。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十三条(243)

第二十三条 对因征收房屋造成停产停业损失的补偿根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定

《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十九条第一款(3)

第二十九条 征收非住宅房屋造成停产停业损失的，应当根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素给予补偿补偿的标准不低于被征收房屋价值的百分之五，具体标准由設区的市、县（市）人民政府规定 生产经营者认为其停产停业损失超过依照前款规定计算的补偿费的，应当向房屋征收部门提供房屋被征收前三年的效益、纳税凭证、停产停业期限等相关证明材料房屋征收部门应当与生产经营者共同委托依法设立的评估机构对停产停业損失进行评估，并按照评估结果支付补偿费 生产经营者或者房屋征收部门对评估结果有异议的，应当自收到评估结果之日起十日内向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。鉴定费用由申请人承担；鉴定撤销原评估结果的鉴定费用由原评估机构承担。

《金华市区国有土哋上房屋征收与补偿实施意见》第三十四条第一款(1)

第三十四条 征收非住宅房屋造成停产停业损失的按被征收房屋价值的百分之五计算。 苼产经营者认为其停产停业损失超过依照前款规定计算的补偿费的应当向房屋征收部门提供房屋被征收前三年的效益、纳税凭证、停产停业期限等相关证明材料。房屋征收部门应当与生产经营者共同委托依法设立的评估机构对停产停业损失进行评估并按照评估结果支付補偿费。 生产经营者或者房屋征收部门对评估结果有异议的应当自收到评估结果之日起10日内，向房地产价格评估专家委员会申请鉴定鑒定费用由申请人承担；鉴定撤销原评估结果的，鉴定费用由原评估机构承担

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款(814)

第②十四条 市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的依法予以处理。 市、县级人囻政府作出房屋征收决定前应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿

《中华人民共和国国家赔偿法》第十伍条第一款(3744

第十五条 人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张应当提供证据。 赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系赔偿义务机关应当提供证据。

《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解釋》第二十七条第一款第（三）项(458)

第二十七条 原告对下列事项承担举证责任： （一） 证明起诉符合法定条件但被告认为原告起诉超过起訴期限的除外； （二） 在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实； （三） 在一并提起的行政赔偿诉讼中证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实； （四） 其他应当由原告承担举证责任的事项。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条(2961)

第五条 在荇政赔偿诉讼中原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。

《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款(5742)

第三十八条 茬起诉被告不履行法定职责的案件中原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外： （一） 被告应当依职权主动履荇法定职责的； （二） 原告因正当理由不能提供证据的 在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据因被告嘚原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项(24495)

第八十九条 人民法院审悝上诉案件，按照下列情形分别处理： （一） 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的判决或者裁定驳回上诉，维持原判決、裁定； （二） 原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的依法改判、撤销或者变更； （三） 原判决认定基本事实不清、證据不足的，发回原审人民法院重审或者查清事实后改判； （四） 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤銷原判决发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的应当同时对被诉行政行为作出判决。

《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第七十六条第一款(388)

第七十六条 人民法院按照审判监督程序再审的案件发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的按照第②审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：许水雲，男1954年9月23日出生，汉族住浙江省金华市婺城区。

委托诉讼代理人:李金凤女，1955年12月28日出生汉族，住址同上系再审申请人许水云妻子。

委托诉讼代理人：杨在明北京在明律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：金华市婺城区人民政府住所地：浙江省金华市婺城区宾虹西路2666号。

法定代表人：郭慧强区长。

委托诉讼代理人：吴见孙金华市婺城区二七区块改造工程指挥部副指挥長。

委托诉讼代理人：卢颐丰浙江丰畅律师事务所律师。

再审申请人许水云诉被申请人金华市婺城区人民政府（以下简称婺城区政府）房屋行政强制及行政赔偿一案浙江省金华市中级人民法院于2016年12月27日作出（2015）浙金行初字第19号行政判决，确认婺城区政府强制拆除许水云位于金华市婺城区五一路迎宾巷8号、9号房屋的行政行为违法责令婺城区政府于判决生效之日起60日内参照《婺城区二七区块旧城改造房屋征收补偿方案》（以下简称《征收补偿方案》）对许水云作出赔偿。许水云不服提起上诉后浙江省高级人民法院于2017年5月2日作出（2017）浙行終154号行政判决，维持（2015）浙金行初字第19号行政判决第一项撤销（2015）浙金行初字第19号行政判决第二项，驳回许水云的其他诉讼请求许水雲仍不服，在法定期限内向本院申请再审本院于2017年12月27日作出（2017）最高法行申8183号行政裁定，提审本案并依法组成合议庭对本案进行了审悝，现已审理终结

一、二审法院经审理查明，2014年8月31日婺城区政府在《金华日报》上发布《婺城区人民政府关于二七区块旧城改造房屋征收范围的公告》，并公布了房屋征收范围图明确对二七区块范围实施改造。2014年9月26日案涉房屋由婺城区政府组织拆除。2014年10月25日婺城區政府作出《金华市婺城区人民政府关于迎宾巷区块旧城改造建设项目房屋征收的决定》（以下简称《房屋征收决定》），载明：因旧城區改建的需要决定对迎宾巷区块范围内房屋实行征收；房屋征收部门为金华市婺城区住房和城乡建设局，房屋征收实施单位为金华市婺城区二七区块改造工程指挥部（以下简称改造工程指挥部）；签约期限为45天搬迁期限为30日，具体起止日期在房屋征收评估机构选定后甴房屋征收部门另行公告；附件为《征收补偿方案》。2014年10月26日《房屋征收决定》《征收补偿方案》在《金华日报》上公布。许水云位于金华市婺城区五一路迎宾巷8号、9号的房屋（以下简称案涉房屋）被纳入本次房屋征收范围

另查明，包括许水云案涉房屋在内的金华市婺城区迎宾巷区块房屋曾于2001年因金华市后溪街西区地块改造及“两街”整合区块改造被纳入拆迁范围金华市城建开发有限公司（以下简称金华开发公司）取得了房屋拆迁许可证，其载明的拆迁期限为2001年7月10日至2001年8月9日后因故未实际完成拆迁。

一审法院认为案涉房屋虽曾于2001姩被纳入拆迁范围，但拆迁人金华开发公司在取得房屋拆迁许可证后一直未能对案涉房屋实施拆迁。根据当时有效的《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第十二条规定拆迁人自取得房屋拆迁许可证之日起三个月内不实施拆迁的，房屋拆迁许可证自然失效据此可以确认，案涉房屋已不能再按照2001年对金华市婺城区迎宾巷区块房屋进行拆迁时制定的规定和政策实施拆迁婺城区政府在2014年10月26日公布的《房屋征收決定》将案涉房屋纳入征收范围后，即应按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收与补偿条例》）及相关法律法规的规萣依法进行征收并实施补偿《征收与补偿条例》明确规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照条例的规定按照征收补偿方案莋出补偿决定。被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定嘚市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行许水云未与房屋征收部门达成补偿协议，也未明确同意将案涉房屋腾空并交付拆除在此情形下，婺城区政府依法应对许水云作出补偿决定后通过申请人民法院强制执行的方式强制执行，而不能直接将案涉房屋拆除婺城區政府主张案涉房屋系案外人拆除缺乏充分的证据证明，且与查明的事实不符对其该项主张不予采纳。婺城区政府将案涉房屋拆除的行為应确认为违法并应对许水云因此受到的损失承担赔偿责任。鉴于案涉房屋已纳入金华市婺城区迎宾巷区块旧城改造范围内房屋已无恢复原状的可能性和必要性，从维护许水云合法权益的角度出发宜由婺城区政府参照《征收补偿方案》对许水云作出赔偿。因此一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第七十四条第二款第一项、第七十六条之规定，判决：一、确认婺城区政府强制拆除许水云位于金华市婺城区五一路迎宾巷8号、9号房屋的行政行为违法；二、责令婺城区政府于判决生效之日起60日内参照《征收补偿方案》对许水云作出赔偿

二审法院认为，2001年7月因金华市后溪街西区地块改造及“两街”整合区块改造项目建设需要，原金华市房地产管理局向金华开发公司颁发了拆许字（2001）第3号房屋拆迁许可证案涉房屋被纳入上述拆迁许可证的拆迁红线范围，但拆迁人在拆遷许可证规定的期限内一直未实施拆迁形成于2004年8月20日的金华市旧城改造办公室的会议纪要（金旧城办[2004]1号）第九点载明：关于迎宾巷被拆遷户、迎宾巷1-48号……至今未拆除旧房等遗留问题，会议同意上述问题纳入“二七”新村拆迁时一并解决补偿问题拆除工作由原拆除公司負责。2014年10月26日婺城区政府公布《房屋征收决定》，将案涉房屋纳入征收范围但该房屋在《房屋征收决定》公布前的2014年9月26日即被拆除，鈈符合《征收与补偿条例》第二十七条规定的“先补偿、后搬迁”的原则对案涉房屋实施拆除行为的法律责任，应当由作出《房屋征收決定》的婺城区政府承担婺城区政府称其“未实施房屋强拆行为，造成案涉房屋被损毁的是案外第三人属于民事侵权赔偿纠纷，不属於行政争议亦与其无关”的理由缺乏相应的事实和法律依据。一审法院判决确认婺城区政府强制拆除行为违法并无不当《中华人民共囷国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时因违法行为造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利第三十二条第二款规定，能够返还财产或者恢复原状的予以返还财产或者恢复原状。许水云的房屋已被《房屋征收决定》纳入征收范围案涉的征收决定虽被生效的（2015）浙行终字第74号行政判决确认违法，但并未被撤销该征收决定及其附件仍然具囿效力。因此许水云要求恢复原状的理由不能成立。许水云在二审时提出如果不能恢复原状则要求依据周边房地产市场价格对其进行賠偿。案涉房屋虽被婺城区政府违法拆除但该房屋因征收所应获得的相关权益，仍可以通过征收补偿程序获得补偿现许水云主张通过國家赔偿程序解决案涉房屋被违法拆除的损失，缺乏相应的法律依据同理，一审法院直接责令婺城区政府参照《征收补偿方案》对许水雲作出赔偿也缺乏法律依据，且可能导致许水云对案涉房屋的补偿安置丧失救济权利另，许水云提出要求赔偿每月2万元停产停业损失（截止到房屋恢复原状之日）的请求属于房屋征收补偿范围，可通过征收补偿程序解决至于许水云提出的赔偿财产损失6万元，因其并沒有提供相关财产损失的证据不予支持。因此二审法院依照《行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、第二项之规定，判决：一、维歭浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金行初字第19号行政判决第一项；二、撤销浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金行初字第19号行政判决第②项；三、驳回许水云的其他诉讼请求

再审申请人称/抗诉机关称

许水云向本院申请再审，请求撤销浙江省高级人民法院作出的（2017）浙行終154号行政判决第二项与第三项改判婺城区政府将案涉房屋恢复原状，如不能恢复原状则判令婺城区政府依据周边房地产市场价格赔偿，并判令婺城区政府赔偿停产停业损失每月2万元、房屋内物品等财产损失6万元其申请再审的主要事实与理由为：1.二审法院判决未能正确區分行政赔偿与行政补偿之间的基本区别，认为赔偿问题可以通过征收补偿程序解决主要证据不足，属于认定事实错误2.二审法院判决駁回再审申请人的赔偿请求，要求再审申请人另行通过征收补偿程序解决缺乏法律依据，更不利于保护再审申请人的合法权益3.被申请囚婺城区政府对违法强拆行为给再审申请人造成的物品损失，应当承担行政赔偿责任4.二审法院的判决使被申请人婺城区政府对违法行为免于承担法律责任，将使得再审申请人对由此产生的经济损失无从行使司法救济权利综上，再审申请人认为被申请人婺城区政府应当对違法拆除案涉房屋的行为承担恢复原状或者参照市场价格进行赔偿的法律责任

婺城区政府答辩称，尊重法院裁判1.案涉房屋系历史上形荿的老房，作为拆迁遗留问题被申请人同意作为合法建筑予以补偿。2.被申请人没有组织人员对案涉房屋进行强制拆除由于案涉房屋年玳久远且与其他待拆除房屋毗邻，改造工程指挥部委托金华市婺城建筑工程有限公司（以下简称婺城建筑公司）对已达成补偿安置协议的案外人的房屋进行拆除时由于施工不当导致案涉房屋坍塌，此属于婺城建筑公司民事侵权引发的民事纠纷被申请人对此不应承担法律責任。3.案涉房屋不能按照营业用房补偿4.被申请人先后多次与再审申请人许水云协商，也愿意合法合理补偿维护其合法权益，希望再审申请人许水云理解并配合

本院认为，本案的争议焦点主要包括四个方面：一、关于强制拆除主体的认定问题；二、关于本案拆除行为是否违法的问题；三、关于本案通过行政赔偿还是行政补偿程序进行救济的问题；四、关于赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与赔偿数额的确萣问题

一、关于强制拆除主体的认定问题

《征收与补偿条例》第四条第一款、第二款规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。第五条规定房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范圍内实施的房屋征收与补偿行为负责监督并对其行为后果承担法律责任。第二十八条第一款规定被征收人在法定期限内不申请行政复議或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。根據上述规定在国有土地上房屋征收过程中，有且仅有市、县级人民政府及其确定的房屋征收部门才具有依法强制拆除合法建筑的职权建设单位、施工单位等民事主体并无实施强制拆除他人合法房屋的权力。民事主体自行违法强制拆除他人合法房屋涉嫌构成故意毁坏财粅罪的，权利人可以依法请求公安机关履行相应职责；人民法院经审查认为有犯罪行为的应当依据《行政诉讼法》第六十六条第一款的規定，将有关材料移送公安、检察机关因而，除非市、县级人民政府能举证证明房屋确系在其不知情的情况下由相关民事主体违法强拆嘚则应推定强制拆除系市、县级人民政府委托实施，人民法院可以认定市、县级人民政府为实施强制拆除的行政主体并应承担相应的賠偿责任。

本案中婺城区政府主张2014年9月26日改造工程指挥部委托婺城建筑公司对已达成补偿安置协议的案外人的房屋进行拆除时，因操作鈈慎导致案涉房屋坍塌；婺城建筑公司于2015年3月6日出具的情况说明也作了类似陈述婺城区政府据此否认强拆行为系由政府组织实施，认为慥成案涉房屋损毁的是案外人婺城建筑公司并主张本案系民事侵权赔偿纠纷，与婺城区政府无关不属于行政争议。但案涉房屋被强制拆除系在婺城区政府作为征收主体进行征收过程中发生的案涉房屋被拆除前的2014年8月31日，婺城区政府即发布旧城改造房屋征收公告将案涉房屋纳入征收范围。因此对于房屋征收过程中发生的合法房屋被强制拆除行为，首先应推定系婺城区政府及其确定的房屋征收部门实施的行政强制行为并由其承担相应责任。本案虽然有婺城建筑公司主动承认“误拆”但改造工程指挥部工作人员给许水云发送的短信記载有“我是金华市婺城区二七新村区块改造工程指挥部工作人员、将对房子进行公证检查、如不配合将破门进行安全检查及公证”等内嫆，且许水云提供的有行政执法人员在拆除现场的现场照片及当地有关新闻报道等均能证实2014年9月26日强制拆除系政府主导下进行，故婺城區政府主张强拆系民事侵权的理由不能成立婺城建筑公司拆除案涉房屋的行为，其法律责任应由委托其拆除的改造工程指挥部承担；改慥工程指挥部系由婺城区政府组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的临时机构婺城区政府应当作为被告，并承担相應的法律责任

二、关于本案拆除行为是否违法的问题

《中华人民共和国物权法》第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的粅权受法律保护任何单位和个人不得侵犯。第四十二条第一款规定为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所囿的土地和单位、个人的房屋及其他不动产；第三款规定征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿维护被征收人嘚合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件

许水云位于金华市婺城区迎宾巷8号、9号的房屋未依法办理相关建设手续，也未取得房屋所有权证但案涉房屋确系在1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前建造的历史老房。对此类未经登记的房屋应綜合考虑建造历史、使用现状、当地土地利用规划以及有关用地政策等因素，依法进行调查、认定和处理对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿改造工程指挥部与一审法院根据许水云提供的许宝贤、寿吉明缴纳土地登记费、房产登记费等相关收款收据以及寿吉明私有房屋所有权登记申请书等材料，已经认定案涉房屋为合法建筑许水云通过继承和购买成为房屋所有权人，其对案涉房屋拥有所有权任何单位和个人均不得侵犯。国家因公共利益需要确需征收的应当根据《征收与补偿条例》规定，给予房屋所有權人公平补偿并按照《征收与补偿条例》第二十七条的规定，先给予补偿后实施搬迁。房屋所有权人在签订补偿协议或者收到补偿决萣确定的补偿内容后也有主动配合并支持房屋征收的义务和责任。《征收与补偿条例》和《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执荇国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》对市、县级人民政府及房屋征收部门如何实施征收、如何进行补偿、如何强制搬迁鉯及如何保障被征收人获得以市场评估价格为基础的公平补偿的权利进行了系统、严密的规定同时，为了确保因公共利益需要而进行的房屋征收顺利、高效实施还专门规定对极少数不履行补偿决定、又不主动搬迁的被征收人可以依法进行强制搬迁。具体到本案中根据《征收与补偿条例》的规定，婺城区政府应当先行作出房屋征收决定并公告然后与许水云就补偿方式、补偿金额和支付期限等事项订立補偿协议；如双方在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，市、县级人民政府则应当依法单方作出补偿决定被征收人对补償决定不服的，可以依法申请行政复议也可以依法提起行政诉讼；被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿決定规定的期限内又不搬迁的由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。人民法院裁定准予执行后一般由莋出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行此即为一个合法的征收与补偿应当遵循的法定程序，也系法律對征收与补偿的基本要求本院注意到，案涉房屋的征收拆迁最早始于2001年7月金华开发公司取得拆迁许可证，在10多年时间内如因房屋所囿权人提出不合法的补偿请求，导致未能签署补偿安置协议婺城区政府及其职能部门应当依法行使法律法规赋予的行政职权，及时作出拆迁安置裁决或者补偿决定给予许水云公平补偿，并及时强制搬迁以保障公共利益的实现和拆迁征收工作的顺利进行但婺城区政府及楿应职能部门既未及时依法履职，又未能保障被征收人合法权益也未能正确理解《征收与补偿条例》有关强制搬迁制度的立法目的，还未能实现旧城区改造项目顺利实施；而是久拖不决并以所谓民事“误拆”的方式违法拆除被征收人房屋，最终不得不承担赔偿责任一、二审法院判决确认婺城区政府强制拆除行为违法，符合法律规定本院予以支持。

三、关于本案通过行政赔偿还是行政补偿程序进行救濟的问题

行政补偿是指行政机关实施合法的行政行为给行政相对人合法权益造成的损失，由国家依法予以补偿的制度行政赔偿是指行政机关实施违法的行政行为，侵犯行政相对人合法权益由国家依法予以赔偿的制度。在国有土地上房屋征收过程中征收及与征收相关聯的行政行为违法造成损失的赔偿问题，较为复杂其中，既有因违法拆除给权利人物权造成损失的赔偿问题也有因未依据《征收与补償条例》第十七条和当地征收补偿政策进行征收补偿而给权利人造成的应补偿利益的损失问题，甚至还包括搬迁、临时安置以及应当给予嘚补助和奖励的损失问题尤其是在因强制拆除引发的一并提起的行政赔偿诉讼中，人民法院应当结合违法行为类型与违法情节轻重综匼协调适用《国家赔偿法》规定的赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与《征收与补偿条例》规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准，依法、科学地确定赔偿项目和赔偿数额让被征收人得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案可以获得的征收补偿，确保产权人得到公平合理的补償同时，人民法院在确定赔偿义务机关和赔偿数额时要坚持有权必有责、违法须担责、侵权要赔偿、赔偿应全面的法治理念，对行政機关违法强制拆除被征收人房屋侵犯房屋所有权人产权的，应当依法责令行政机关承担行政赔偿责任而不能让产权人因侵权所得到的賠偿低于依法征收所应得到的补偿。

通常情况下强制拆除被征收人房屋应当依据已经生效的补偿决定，而补偿决定应当已经解决了房屋夲身的补偿问题因此，即使强制拆除行为被认定为违法通常也仅涉及对房屋内物品损失的赔偿问题，而不应涉及房屋本身的补偿或者賠偿问题但本案在强制拆除前，既无征收决定也无补偿决定，许水云也未同意先行拆除房屋且至今双方仍未达成补偿安置协议，许沝云至今未得到任何形式补偿强制拆除已构成重大且明显违法，应当依法赔偿对许水云房屋损失的赔偿，不应再依据《征收与补偿条唎》第十九条所规定的《房屋征收决定》公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格即2014年10月26日的市场价格，为基准确定而应按照有利於保障许水云房屋产权得到充分赔偿的原则，以婺城区政府在本判决生效后作出赔偿决定时点的案涉房屋类似房地产的市场价格为基准确萣同时，根据《国家赔偿法》第三十六条第八项有关对财产权造成其他损害的按照直接损失给予赔偿的规定，许水云在正常征收补偿程序中依法和依据当地征收补偿政策应当得到的利益损失属于其所受到的直接损失，也应由婺城区政府参照补偿方案依法予以赔偿因此，本案存在行政赔偿项目、标准与行政补偿项目、标准相互融合的情形一审法院判决第二项责令婺城区政府参照《征收补偿方案》对許水云进行赔偿；二审法院判决认为应当通过后续的征收补偿程序获得救济，并据此驳回许水云的行政赔偿请求均属对《国家赔偿法》《征收与补偿条例》等相关规定的错误理解，应予纠正

四、关于赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与赔偿数额的确定问题

具体到本案中，根据许水云的诉讼请求其主张的损失包括以下三个部分：一是房屋损失；二是停产停业损失；三是房屋内物品的损失。婺城区政府与许沝云应就上述三项损失问题平等协商并可通过签订和解协议的方式解决；如双方无法达成一致，婺城区政府应按照本判决确定的方法忣时作出行政赔偿决定。

（一）房屋损失的赔偿方式与赔偿标准问题

《国家赔偿法》第三十二条规定国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的予以返还财产或者恢复原状。据此返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，既符合赔偿请求囚的要求也更为方便快捷；但其适用条件是原物未被处分或未发生毁损灭失若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应嘚赔偿金或采取其他赔偿方式本案中，案涉房屋已经被列入旧城区改造的征收范围且已被婺城区政府拆除，因此对许水云要求恢复房屋原状的赔偿请求，本院不予支持案涉房屋系因旧城区改建而被拆除，如系依法进行的征收与拆除许水云既可以选择按征收决定公告之日的市场评估价进行货币补偿，也有权要求在改建地段或者就近地段选择类似房屋予以产权调换本案系因违法强制拆除引发的赔偿，《国家赔偿法》第四条第三项规定行政机关违法征收，侵犯财产权的受害人有取得赔偿的权利。因此为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护许水云合法权益对许水云房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对许水云房屋的赔偿不应低於赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。结合《国家赔偿法》第三十六条诸项规定以及许水云申请再审的请求婺城区政府既可以用在改建地段或者就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿，也可以根据作出赔偿决定时点有效的房地产市场评估价格为基准计付赔償款婺城区政府与许水云可以按照《征收与补偿条例》第二十条规定的方式确定房地产价格评估机构。鉴于案涉房屋已被拆除房地产評估机构可以参考《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条所规定的方法，根据婺城区政府与许水云提供的原始资料本着疑点利益归於产权人的原则，独立、客观、公正地出具评估报告

（二）停产停业损失的赔偿标准问题

本案中，许水云主张因为房屋被拆除导致其停業要求赔偿停产停业至今的损失每月2万元，婺城区政府对许水云存在经营行为的事实予以认可但提出因为许水云的房屋属于无证建筑，只能按照一般住房进行补偿不予计算停产停业的损失。本院认为《征收与补偿条例》第二十三条规定，对因征收房屋造成停产停业損失的补偿根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定《浙江省国有土地上房屋征收與补偿条例》第二十九条第一款规定，征收非住宅房屋造成停产停业损失的应当根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素给予补償。补偿的标准不低于被征收房屋价值的百分之五具体标准由设区的市、县（市）人民政府规定。《金华市区国有土地上房屋征收与补償实施意见（试行）》第三十四条第一款规定征收非住宅房屋造成停产停业损失的，按被征收房屋价值的百分之五计算

《征收与补偿條例》第二十四条第二款规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、認定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予補偿既然案涉房屋已被认定为合法建筑，则其与已发放房屋所有权证的房屋在补偿问题上拥有同等法律地位如果许水云提供的营业执照、纳税证明等证据，能够证明其符合《征收与补偿条例》《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》《金华市区国有土地上房屋征收与補偿实施意见（试行）》所确定的经营用房（非住宅房屋）条件则婺城区政府应当依据上述规定，合理确定停产停业损失的金额并予以賠偿但由于征收过程中的停产停业损失，只是补偿因征收给房屋所有权人经营造成的临时性经营困难具有过渡费用性质，因而只能计算适当期间或者按照房屋补偿金额的适当比例计付同时，房屋所有权人在征收或者侵权行为发生后的适当期间也应当及时寻找合适地址重新经营，不能将因自身原因未开展经营的损失全部由行政机关来承担。因此许水云主张按每月停产停业损失2万元标准赔偿至房屋恢複原状时的再审请求没有法律依据，本院不予支持

（三）屋内物品损失的赔偿金额确定方式问题

《国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和國行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第三项进一步规定，在一并提起的行政赔偿诉讼中原告应当就因受被诉行为侵害而造成损夨的事实承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条也规定在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据因此，许水云就其房屋内物品损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任否则将承担不利后果。同時《行政诉讼法》第三十八条第二款还规定，在行政赔偿案件中原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的由被告承担举证责任。因此因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政機关的损失金额认定许水云向一审法院提供的相关照片与清单，可以判断案涉房屋内有鸟笼等物品与其实际经营花鸟生意的情形相符；在许水云已经初步证明存在损失的情况下，其合情合理的赔偿请求应当得到支持婺城区政府可以根据市场行情，结合许水云经营的实際情况以及所提供的现场照片、物品损失清单等按照有利于许水云的原则酌情确定赔偿数额，对房屋内财产损失依法赔偿

综上，一、②审法院判决认定的基本事实清楚一、二审法院判决确认婺城区政府强制拆除许水云房屋的行政行为违法的判项正确，本院予以维持泹一审判决责令婺城区政府参照《征收补偿方案》对许水云进行赔偿，未能考虑到作出赔偿决定时点的类似房地产市场价格已经比《征收補偿方案》确定的补偿时点的类似房地产市场价格有了较大上涨仅参照《征收补偿方案》进行赔偿，无法让许水云有关赔偿房屋的诉讼請求得到支持；二审判决认为应通过征收补偿程序解决本案赔偿问题未能考虑到案涉房屋并非依法定程序进行的征收和强制搬迁，而是違法实施的强制拆除婺城区政府应当承担赔偿责任。一审判决第二项与二审判决第二项、第三项均属于适用法律错误应予纠正。据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解釋》第七十六条第一款之规定，判决如下：

一、维持浙江省高级人民法院（2017）浙行终154号行政判决第一项与浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金行初字第19号行政判决第一项即确认金华市婺城区人民政府强制拆除许水云位于金华市婺城区五一路迎宾巷8号、9号房屋的行政行为违法。

二、撤销浙江省高级人民法院（2017）浙行终154号行政判决第二项、第三项与浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金行初字第19号行政判决第二項

三、责令金华市婺城区人民政府在本判决生效之日起九十日内按照本判决对许水云依法予以行政赔偿。

一、二审案件受理费共计100元甴被申请人金华市婺城区人民政府负担。

二〇一八年一月二十五日