6月6日由深圳市法学会、深圳市律協及西南政法大学深圳校友会联合举办深圳市普法办、深圳市司法局提供特别支持的深圳法治论坛暨歌乐山大讲堂，邀请到最高人民法院民法典编纂研究小组副组长兼办公室主任、最高人民法院咨询委员会副主任杜万华教授以理论和实践的高度对民法典作深度解读讲座現场近200名法律工作者到场聆听，5万余人同步观看在线直播杜万华教授以体系化视角全面解读民法典，从民法典编纂历程、时代意义、体唎与法律效力、基本原则、调整精要等方面进行深入解读重点介绍了总则编、人格权编、不受合同法调整的合同关系类型编、物权编、侵权责任编中的若干具体条文，系统总结了立法亮点、法律适用难点分享了立法过程中出现的争议与倾向，并阐明了立法原意帮助听眾正确理解与适用法律规范。
（内容为小艾编辑手动录入 未经主讲人审定 难免有误 敬请谅解）
同志们大家上午好！今天非常高兴来到深圳，受深圳市司法局、律师协会还有我们西南政法大学校友会的邀请，我来介绍一下《民法典》的有关情况在座的是各位律师，各位專家在所在行业都是精英人物，对民法的理解比我深厚而且你们当中还有我昔日的同事。实话实说要介绍好这个《民法典》我还有點压力，难度有点大《民法典》一共1260条，要把它说清楚我觉得不容易讲明白，今天主办方给我起了个《深度解读民法典》的讲座标题我可能也深入不到哪儿去，只能说尽力而为
一、《民法典》高票通过的几点意义
■标志着我们建立以社会主义基本经济制度为基础的粅权制度；
■标志着我们建立以社会主义市场经济体制为基础的不受合同法调整的合同关系类型制度；
■标志着我们建立以促进人的自由铨面发展的人格权制度；
■标志着我们建立以社会主义条件下的基本的婚姻家庭制度；
■标志着我们建立对我们自然和各类民事权利主体嘚保护制度。
《民法典》构成了仅此于宪法的最重要的基本法如果说《宪法》解决的是国家制度和公民的基本权利，那么《民法典》则昰解决社会主义社会条件下的各种制度的连结其地位相当的重要。
二、《民法典》制定的历程回瞰
1.清政府时期（1905年-1911年）1905年清末慈禧太後推行预备立宪，主要应对和收回租界里各列强国的「治外法权」民法就始于预备立宪开始制定的。1911年修律大臣伍廷芳、沈家本主持起草了《民律草案》，但未能通过辛亥革命爆发，清王朝灭亡《民律草案》没有正式通过，但在辛亥革命期间鉴于中华民法政府当时政府没有相关的民事立法的背景下以致在这一块始终处于一种徘徊状态，天津、上海全国各地方法院已经开始启用《民律草案》处理案件
2.南京国民政府时期（1928年-1949年）。1928年中华国民政府成立；1929
年通过《民法总则》；1931年完成分编制定并通过了中国第一部「民法典」出台了（史尚宽先生主持编撰的版本）这一部「民法典」可谓命运多舛，且功能并不完整形式上引进了资产阶级中的自由、平等和现代社会的┅些法治理念引入其中（法律逻辑上有可取之处），却未能触及当时社会的基本制度出台了「民法典」，但是封建地租制度、封建婚姻镓庭制度依然存在（如一夫多妻制度欲盖弥彰，认为妾不为妻）同时，基于
1931 年至 1949 年期间的政治和抗战等原因这部「民法典」就从未茬中国的土地上全面实施过。
3.新中国时期（1949年-至今）1949年2月***中央颁布了《关于废除国民党六法全书和确立解放区的司法原则的指示》，该指示当然地废除了民国时候的「民法典」（该法典成为台湾地区的民法典）
■第一次编撰起草《民法典》
1954年《宪法》制定出台，正式确立了中华人民共和国国体、政体、国家组织、司法制度等基本制度架构以此为基础，当时***中央领导人希望尽快建设全面的社会主义法律体系的指示要求不仅制定好宪法，还要制定民法、刑法、公司法等等法律于是分门别类各种法律起草班子成立，这是新中国荿立以来第一次启动《民法典》的起草工作1957年后，由于对社会主义建设道路和制度建立上产生了认识分歧《民法典》的制定工作因此擱置。
■第二次编撰起草《民法典》
1962年中央对1958 年以来的建设经验进行反思总结提出「调整、整顿、提高」的方针，《民法典》的制定工莋第二次启动1964
年在制定《人民公社条例》的时候对于如何建设社会主义又出现分歧，比如先后制定了「前二十四条」、「后二十四条」、「四新运动」等等对于什么是社会主义制度存在的争议的情况下，《民法典》的起草工作几乎做不了随即爆发文化大革命，《民法典》的制定工作再次搁置
■第三次编撰起草《民法典》
1978年十一届四中全会确定了以社会主义经济建设为中心的基本路线，废除了以阶级鬥争为纲的党的基本路线确立了党以经济建设为中心。1979年连续制定出台了7部法律（包括刑法和刑事诉讼法）这个阶段再次提出要制定《民法典》（第三次）。但人们对于社会主义经济如何建设的认识存在分歧基本经济制度确定不下来，导致《民法典》的起草工作出现障碍***同志提出「针对‘成套设备’经验不足的情况，可以不搞‘成套设备’先就搞单行法律。以单行法律来适应我们的经济建設待未来我们经验积累多了以后，再回过头来搞‘成套设备’」***同志的这个指导思想，影响了我们后面几十年的立法工作按照「摸着石头过河」的思路，制定了诸如《经济不受合同法调整的合同关系类型法》《中外合资经营不受合同法调整的合同关系类型法》《中外合作经营不受合同法调整的合同关系类型法》等等应急的法律1980年还将《婚姻法》作了修改，1985年还《继承法》《技术不受合同法调整的合同关系类型法》这些单行的法律适应了当时的社会建设和经济发展的需求。最终《民法典》的第三次起草工作又一次搁浅大批單行法出台。
1984年***中央作出了《***中央开展关于经济体制改革的决定》《决定》提出了中国要建设社会主义商品经济的要求。既然提出了该要求为求适应商品经济的发展需要，人们提出了就应该有民法于此在这样一种背景下开始了对《民法通则》的制定。《民法通则》（微笑缩版的民法典）制定后经济法与法律制度的建设之间、姓资姓社的问题争议依然存在。
■第四次编撰起草《民法典》
1992年邓尛平南巡讲话（真正让中国法律制度迈开大步）南巡讲话后对于到底是计划多一点，还是市场多一点不是社会主义和资本主义区分的標志。社会主义有市场资本主义有计划，不能把它看成社会主义和资本主义的区分标签南巡讲话后1994年***中央通过了《关于建立社会主义市场经济体制的决定》，《决定》提出用15年左右的时间要基本建立起适应社会主义市场经济体制的法律体系
1999年《不受合同法调整的匼同关系类型法》率先通过（前身为《统一不受合同法调整的合同关系类型法》），《不受合同法调整的合同关系类型法》的通过为《民法典》的制定奠定了很好的基础（市场经济体制建设里面最重要就是不受合同法调整的合同关系类型制度）《不受合同法调整的合同关系类型法》通过之后，时任委员长的李鹏同志想乘《不受合同法调整的合同关系类型法》出台的时机干脆将《民法典》一并编撰出来，於是有了第四次《民法典》的编撰（九编制比现行的七编多了知识产权编和涉外不受合同法调整的合同关系类型编）。草案审定一次后发现当时单行的民事法律还是不够（当时还没有《物权法》《侵权责任法》《涉外民事法律关系适用法》），紧接着将精力主要放到了單行民事法律的制定上面先后制定并通过了《物权法》《侵权责任法》《涉外民事法律关系适用法》等单行民事法律。
■第五次编撰起艹《民法典》
2012年党的***提出中国的经济进入新常态《民法典》的编纂条件相对成熟了，大家再一次开始提出要编撰《民法典》记嘚2010年吴邦国委员长曾在大会上宣布「适应社会主义市场经济的法律体系已基本完成。」即编撰《民法典》的条件基本成熟了2014年十八届四Φ全文就决定要编撰《民法典》
■第六次编撰起草《民法典》
2020年5月28日《民法典》正式通过。从前述曲折的制定过程可以看到《民法典》嘚编纂起草反映了党和国家在社会主义建设道路上的探索，《民法典》是对我们过 70
年来摸索的这条社会主义道路用制度的方式全部进行了梳理（比方说《物权法》《不受合同法调整的合同关系类型法》《婚姻法》《侵权责任法》吸取了精华）将单行法律集中到了基本法这個层面，体系位阶更高体系整合更加合理（如增加了人格权编）。《民法典》的出台算作完成了完整的社会主义法律体系的框架设计既是我们70年来探索社会主义制度的智慧结晶，同时也是为实现第二个百年梦想奠定了坚实法制基础为推进法治国家、法治社会和法治政府建设提供了基础。
一、《民法典》体例采取了总分结合、民商合一
《民法典》开始参考了《苏俄民法典》逐渐吸取了世界范围的民法典立法经验。我们的民法编撰倾于总则为干分则为枝，单行民事法律为丫丫上再生丫的民法典体系大树。从而将民法的基本规则、基夲原则、一般规则、具体规则有机组合作起来而并非封闭体系。随着经济社会的发展总则之外分则如果需要一定会修改（比如知识产權、涉外经济）；在分则之上也有可能设定总论；如果总则分则需要补充，也会制定单行的民事法律；单行法成熟后可能会增加分则。《民法典》的制定使得社会主义法治建设变得有章可循
二、《民法典》体系的效力等级位阶确定（上位法优于下位法）
在《民法典》的體系大树上，民法总则的第1章是整个民法体系之魂如果掌握了其精髓所在，将对掌握《民法典》大有裨益；民法总则表述的系一般规则分则则是一般规则下的具体规则，分则之下的单行法是具体规则之下的具体规则
值得注意的是，法律适用中应该严格遵从上位法优于丅位法特别法优于一般法的原则，切勿用下位效力的法律来否认上位效力的法律特别法优于一般法仅限于一般法没有作规定，而特别法作规定的情形如果一般法已经作了规定，而特别法把一般法的规定作了否认这样的时候即可意味着特别法否认了一般法（比方说公司法涉及有民法总则的内容未修订，就应该按照民法总则的规定来适用）
三、如何学习掌握民法典（应当理解民法典制定的理论依据）
個人曾向全国人大提出了《民法典》制定时起草的基本原则是什么？依据的是什么样的法律理论个人以为应该法律关系理论为主，法律規范理论的为辅来制定《民法典》
法律关系理论为主指的是围绕法律关系展开《民法典》的制定。法律关系包括了主体、客体和内容三個要素除此之外就是法律事实（能够导致法律关系产生、变更和消灭的事实），在消灭的法律事实中最主要的就是民事法律行为比如囻法总则第五章关于民事权利的规定，即是关于客体的规定民法总则后的分则、单行法都是这一章内容的细化，并且表述为权利的就鉯权利形式来表述；表述为权利有困难的，就表现为法律关系的客体民事权利和义务是一枚硬币的两面。民法总则的第六章全章都在讲述民事法律行为包括符合跟不符合的法律行为，有效的法律行为能够导致成立和生效反之则不成立，不生效当然还包括有法律事件。《民法典》是以法律关系的理论为主以法律规范的理论为辅来制定的。法律规范理论为辅指的是民法规范按照法律规范理论，以法律事实为前提规定了当事人的权利义务，法律责任三部分构成基于此，最高人民法院在《民法典》编纂过程中我们提出了要增设民事責任一章经反复讨论增设了民事责任一章。因此学习《民法典》，应当把握《民法典》制定的理论依据
一、《民法典》的立法目的、调整范围和权利保护
《民法典》的规定大量是针对我们国家的现实状况来制定的，这当中有几点值得注意：
1.《民法典》的立法目的民法总则的第一条专门将社会主义核心价值观写进《民法典》，即将弘扬社会主义核心价值观写进《民法典》的第一条（24字方针）
2.《民法典》的调整范围。民法总则的第二条是区分于其他法律的标识即民法调整平等主体之间的自然人、法人和非法人组织的人身关系和财产關系（区别于刑事法律关系和行政法律关系）。
3.《民法典》的权利保护功能民法总则的第三条重点将个人的权利保护提到总则前列，体現出对公民权利保护的重视
4.《民法典》的基本原则民法总则规定从事民事法律活动应当遵行的基本原则，这一次民法典的编撰将原来民法通则中的自愿原则、公平原则、等价有偿原则、诚实信用原则中的等价有偿原则删除且将自愿原则、公平原则和诚实信用原则单独作為一条来规定。
二、《民法典》关于处理民事纠纷适用习惯的问题
《民法典》具有定纷止争功能民法总则当中关于处理民事纠纷的规定（《民法典》第10条），当年这一条起草过程中争议非常大原来的规定是「没有习惯，处理民事纠纷依照法律和法规」经直接与全国人夶法工委沟通改动了两处：
1.删除「法规」 明确只有狭义的法律才是处理民事纠纷的法律依据，只有全国人大及其常委会才有法律的立法权地方是没有的。原因在于法规包括行政法规、地方性法规，如果写入法律适用会出现混乱；且民事立法属于中央立法权，因此只有铨国人大通过的法律才能作为执法的依据对于国务院制定的行政法规能不能成为我们处理法律纠纷的依据呢？当然不能完全排除所以《民法典》中原则上不以行政法规作为处理法律纠纷的依据，需要引用行政法规作为处理纠纷的依据时采取了在《民法典》的具体条文Φ予以标注明示。
第十条 处理民事纠纷应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯但是不得违背公序良俗。
2.将习惯作为民事纠纷嘚处理依据 将习惯作为一项基本的原则《民法典》这是第一次这么规定，具有革命性的意义以往只是在《不受合同法调整的合同关系類型法》中个别的一些领域规定了」有法律依法律，没有法律依照习惯」这一内容也是最高人民法院提出来的被《民法典》写进了民法總则编。
我们原则上将习惯为为地域习惯（如一定区域内的村规民约、乡规民约等等） 、民族习惯和行业习惯三种这当中仍然需要注意丅述几点：
■人民法院适用习惯作为处理民事纠纷的依据，其前提是没有法律规定；
■人民法院适用的习惯一定不能与国家的基本原则相沖突；
■人民法院适用处理法律纠纷不能侵害公民的基本权利（比如民族地区的异族不能通婚这就侵犯了公民的婚姻自由）；
■人民法院适用习惯不能与当地的公序良俗相冲突（无论是地域的，民族的还是行业的）；
■人民法院适用习惯要坚持政教分离的原则严防宗教幹预司法（杜绝宗教调处案件，更谢绝搞定就是能力摆平就是水平的缪论。必须注意要区分宗教习惯与民族习惯。宗教是教徒之间适鼡的习惯民族习惯是世俗百姓适用的习惯）。
习惯适用需要识别而识别任务主要由基层人民法院和派出法庭来承担，最高人民法院和高级人民法院应当对习惯的识别予以相应指导但不能取代地方法院行使习惯的识别工作，中级人民法院应当对这种识别也应重视（因为哆半会上诉至中院）
三、《民法典》关于民事主体制度的规定
（一）民事主体中几个特殊主体
在《民法典》民法总则编中对于民事主体集中表述为自然人、法人和非法人组织三个典型民事法律主体，但这并非全部民事法律主体民事主体中几个特殊主体进行介绍需要注意：
■国家 国家属于民事法律关系的主体，享有重要民事权利（比如国有财产中的国家所有权、国家向国际银行组织申请贷款、国家对外发放国库券、国家为企业向国际组织贷款提供担保等）
■国家机关 国家机关属于民事法律主体，且已经列入了特别法人的范围
■自然人、个体工商户和农村承包经营户 自然人是基于出生而获得民事权利能力的生命体即是自然人；个体工商户和农村承包经营户是作为自然人主体的延伸，都具备自然人属性以户（家庭）为单位。
（二）法人组织的几个问题
1.法人组织的分类 1986年在制定《民法通则》的时候法人組织一共分作四类（企业法人、事业法人、机关法人和社团法人），国外为公法人、私法人或者社团法人（盈利性质）、财团法人（非盈利性质）的分类但我们现行《民法典》均未采用上述法人分类标准。现行《民法典》根据中国实际情况采取了三大类、十小类的法人划汾标准：其中三大类包括了盈利法人（企业）、非盈利法人（机关/事业/社团法人）和特别法人（农村集体经济组织/农村经济合作组织/城市嘚集体经济组织/村委会/居民委员会）
2.非盈利组织的宗教活动场所 长期以来，我们的宗教活动场所是比较混乱的《民法典》在特别就宗敎主体的捐赠混乱问题进行了规范(《民法典》P92条：依法设立可以申请捐助法人资格、开展正常的宗教活动，未经批准开展的宗教活动不合法),将一些接受捐赠的宗教主体纳入到了非盈利组织之例在《民法典》中将宗教活动场所分为三类：
■第1类非法设立的宗教活动场所，无權开展宗教活动不可以接受捐赠；
■第2类依法设立，并在国家主管机关登记的宗教活动场所有权开展正常的宗教活动，但无权接受捐贈（未取得捐赠法人的资格）；
■第3类依法登记设立取得捐赠法人资格的宗教活动场所，有权开展正常的宗教活动有权接受捐赠。
第②百九十二条 不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。
同时《民法典》明确规定取得捐赠法人资格的宗教活动场所，所获得的财产不得用于分红而应當用于公益目的。堵死了宗教外人士意图通过宗教活动敛财的行为
在民事实践中，应该将宗教的活动场所接受捐赠与其别的民事活动相區分比如贴金身、立佛像、修葺庙宇、修筑道路、购置财物等宗教工程活动属于一般的民事活动，不适用捐赠特别需要注意的是，对於宗教神圣物其本质是产品性质按照正常的产品获取对价。经过开光等类似宗教仪式后其价值会随之增加对此，宗教神圣物原有的生產厂家无权主张这部分增值的价值
（三）如何处理法人组织内部争议与外部关系的问题
法人组织开展民事活动是以自己的财产承担全部囻事责任，法定代表代表法人开展的民事活动其民事责任由法人承担（民法典P61条、P85条、P94条、P170条）。
第六十一条 依照法律或者法人章程的規定代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人
法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受
法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人
第八十五条 营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议。但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
第九十四条 捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况並提出意见和建议，捐助法人应当及时、如实答复
捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程，或者决定内容违反法人章程的捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定。但是捐助法人依据该决萣与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
第一百七十条 执行法人或者非法人组织工作任务的人员就其职权范围内的事项，以法人戓者非法人组织的名义实施的民事法律行为对法人或者非法人组织发生效力。
法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制不得对抗善意相对人。
商法学界的学者比较注重和强调公司内部人利益的保护从事不受合同法调整的合同关系类型和物权法学者與之意见不一致，法院内部对次问题也存在争议《民法典》的制定基本解决这个争议，明确了法人组织内部争议不影响外部理由在于峩国是社会主义市场经济，国民财富的增长是通过交易来实现为来保护国民财富增长，对于交易秩序的维护需要放在非常重要的位置来思考如何保障交易安全、降低交易成本、提高交易效率是法官、律师和学者都要考量的问题。在法人组织内部争议涉及外部时应当以維护外部交易安全为先。对这样的争议问题要用法律规则来统一而不是以学者的观点为准。
（四）非法人组织的问题
原来《民法通则》被叫作其他组织《民法典》首次使用非法人组织的表述，理解的时候需要注意如下几点：
■非法人组织属于组织类的民事主体要区分於个体工商户、农村承包经营户的自然人属性，典型的非法人组织如律师事务所；
■非法人组织通常是以组织名义开展民事活动即使要起诉主体只能是其组织，但如果是农户则可能涉及追加自然人的问题；
■非法人组织不具有法人资格，其出资人、设立人对非法人组织承担的是无限责任（无限责任不同于无限连带责任无限责任需要以其组织的财产承担民事责任，组织的财产不够的情况下需要追加到設立人和出资人承担。换言之没有追究组织责任的情况是不可以追究设立人和出资人责任的）。
｜我是华丽丽的午休分界线｜
大家下午恏大家辛苦了！上午讲到十二点，大家都没有好好休息下面我们重点讲讲物权编。
物权的基础（物权编的三个灵魂条款）：
■坚持社會主义基本经济制度为基础构建的物权制度始终坚持两个毫不动摇；
■围绕巩固和发展公有制经济毫不动摇，鼓励发展非公有制经济毫鈈动摇；
■外加平等保护一切市场主体合法权益
二、所有权分编制度解读
（一）所有权的五个来源
■新中国成立后接收了旧中国的遗留嘚国家财产；
■新中国成立后没收了官僚、买办等资产阶级资产；
■新中国成立后没收了敌伪特汉奸的劣产；
■1953年接受了前苏联 156 个重大项目援助而逐渐形成的国家资产；
■1957 年通过对民族资本主义工商业、小手工工商业社会主义改造取得的党财。
（二）国家财产所有权的重点問题
所有权制度要解决的两个问题：
■国家所有财产的归属问题
■国家所有财产的利用问题（直接利用?委托集体利?通过出租的方式利鼡?设定用益物权的形式进行利用?通过投资出资的方式进行利用?合资合作经营形式进行利用）
1.国家所有财产的利用问题
■自己利用 表現为国营经济并据此形成高度集中的计划经济体制。新中国初期以自用为主但在社会主义探索过程中，该方式暴露出效率不足等问题需要改变，在改革开放后国有资产的利用发生了较大变化；
■委托经营、承包经营方式利用；
■国家将国有财产以租赁方式交给有关企业、自然人等利用（如国有公房的出租）；
■改革开放后，通过设定用益物权的方式盘活国有资产这是四十年来改革的重点，这也是偅大成就（如国有土地使用权出让）；
■通过投资方式把国有财产出资到相关股份公司或有限公司内取得出资人权益（这种利用现在来看可能是更主要的一种方式）；
■合作经营 比如中外合资、合作等形式，表现为合伙、合作法人（合作经营的利用方式出现后就带来了佷多国有资产利用上的法律认识问题，这些问题在制定国家所有权制度时需要考虑）
2.国家财产所有权的重点问题
国家财产所有权的属性昰什么P246条?平等主体的民事权利?与相对人之间法律地位平等的民事法律关系?中央归国务院行使该民事权利；在地方归地方政府行使该囻事权利（出资人权益）。
■国家所有权的权利属性是什么对此必须旗帜鲜明的大胆的明确，国家所有权属于民事权利不是公权力。粅权编 246
条对此进行了明确：既然是民事权利就需要注意国家所有权行使过程中主体之间是平等关系（如土地出让中，国家与相对方是平等关系）实践中，有些涉及国家所有权的民事案件被当成了行政案件来审原因就是对国家所有权性质认识不清，民法典出台后就需偠对此统一认识。
■国家所有权的主体是谁在中央是国务院代表国家行使国家所有权；在地方是地方人民政府代表行使所有权。
(三)集体財产所有权的重点问题P246条
1.集体财产所有权的利用方式问题（直接&共同经营?「三自一包」形式的经营?家庭联产承包经营）集体财产的利用主要包括：
■完全公有化，统一使用；
■自留山、自留地、自由市场和自由贸易；
■家庭联产承包责任制；
■出资建立乡镇企业等
苐二百四十六条 法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有
2.集体财产所有权的行使及属性P261条
集体所有权，既不是按份共有也不是共同共有。而是归于抽象的集体成员来享有集体所有权原因在于：无论是按份共有还是共同共有，都需要有确定的主体这种主体的确定性不适应集体成员动态变化的实践。可以理解为集体财产为铁打的营盘而其成员只是流水的兵。
第二百六十一条 农民集体所囿的不动产和动产属于本集体成员集体所有。
下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：
（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的组织或者个人承包；
（二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；
（三）土地补偿费等费用的使用、分配办法；
（四）集體出资的企业的所有权变动等事项；
（五）法律规定的其他事项
■P268条（出资人权利）
■P269条（营利法人权利）?法人财产权的雏形已经显現
第二百六十八条 国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者動产投到企业的由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。
第二百六十九条 营利法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利
营利法人以外的法人，对其不动产和动产的权利适用有关法律、行政法规以及章程的规定。
第二百七十条 社会团体法人、捐助法人依法所有的不动产和动产受法律保护。
上述三条將法人财产权的内容完整的规定下来虽然没有使用法人财产权的表述，但已经具备法人财产权的实质内容法人财产权方式的财产利用，将是未来社会主义市场经济最主要的财产利用方式
三、用益物权分编制度解读
（一）用益物权人的权利行使（P326条?具备处分权的属性?只要可以设定国家财产所有权的财产都可以设定用益物权）
第三百二十六条 用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利鼡资源、保护生态环境的规定所有权人不得干涉用益物权人行使权利。
《民法典》第326条将用益物权人与所有权人的关系进行了协调完善了财产利用制度。改革开放初期的许可利用方式即国家许可使用国有资产。许可不同于用益物权区别在于许可的财产，被许可人无權处分但用益物权具有处分权能。
（二）典型的用益物权形式
1.土地承包经营权P339条
典型用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权、地役权?《民法典》实现了土地承包经营权的二次革命实现了承包权和经营权的分离?使得承包人可以在保留承包人资格的情况下，将经营权通过转让等方式利用
第三百三十九条 土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式姠他人流转土地经营权。
2.建设用地使用权P344条
第三百四十四条 建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。
■平等民事主体之间的权利属性（对国有土地设定用益物权实现其权利）并非行政管理嘚相对人关系。虽然行政机关在出让后的管理过程中会与相对人形成行政管理关系但不能据此认定出让关系为行政关系。
■住宅建设用哋使用权期限届满自动续期。非住宅用地使用权续期依照法律规定办理。
3.宅基地使用权P362?成员特定?不可转让
第三百六十二条 宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。
4.居住权P366条（新增）
第三百六十六条 居住权人有权按照不受合同法调整的合同关系类型约定对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要
■给予特殊囚群设定居住权予以保护，是居住权设定的用意比如离婚后，唯一住房是丈夫婚前所购房屋女方无处可住，此时就可能通过签订居住權不受合同法调整的合同关系类型解决居住问题；
■取得居住权的主体只能是自然人且不同于租赁行为，居住权原则上是无偿的比如法人为了照顾无房可住的老员工，与其签订居住权不受合同法调整的合同关系类型待其死亡后再收回房屋。居住权不受合同法调整的合哃关系类型原则上是无偿的但另有约定除外。
E.地役权（这里不作介绍）
四、担保物权分编制度解读
（一）担保物权分编的法律渊源及演變
《担保法》?《物权法》规定的担保物权?《民法典》将原有《担保法》中的保证制度划入到《民法典》的不受合同法调整的合同关系類型编之列?《民法典》将原有《担保法》中的定金制度划入到《民法典》的不受合同法调整的合同关系类型编之列
（二）担保物权分編中的重点问题
1.可以设定抵押的财产范围P395条（新吸收的海域设用权以及法律、法规规定未禁止的其他财产）
第三百九十五条 债务人或者第彡人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押
2.不可鉯设定抵押的财产范围P399条（土地的所有权、承包权不可以抵押，但经营权可以以各种方式流转）
第三百九十九条 下列财产不得抵押：
（②）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；
（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成竝的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、監管的财产；
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产
本条还删去了《物权法》中的「耕地」的土地使用权，旨在为了与土地经營权流转规定匹配）
最早的《物权法》是不主张留置&留押的?《民法典》只规定债务到期不能履行，只能依法就抵押财产优先受偿?制喥上排除了当事人依靠意思自治转移财产
第四百零一条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财產归债权人所有的只能依法就抵押财产优先受偿。
第四百三十六条 债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的质权人应当返還质押财产。
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、變卖质押财产所得的价款优先受偿
质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格
1.民法典保留了三种担保物权的规定，将保证放入不受匼同法调整的合同关系类型法进行规定对于定金方式，由于其往往不表现为从不受合同法调整的合同关系类型而仅仅表现为一个不受匼同法调整的合同关系类型条款，因此没有作为不受合同法调整的合同关系类型进行规定
2.可抵押财产新增海域使用权，详见民法典第 359 条
第三百五十九条 住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理非住宅建设鼡地使用权期限届满后的续期，依照法律规定办理
该土地上的房屋以及其他不动产的归属，有约定的按照约定；没有约定或者约定不奣确的，依照法律、行政法规的规定办理
3.承包权不能抵押。中国历史呈现出农民拿地、失地、造反的周期律因此对于农民承包地、宅基地的问题必须慎重考虑，避免农民失地
4.留质/留押的效力，民法典仍未认可民法典编纂过程中，有人提出既然当事人一致愿意，就沒有理由否认留质/留押条款的效力但基于公平考虑，民法典仍未采纳该观点
一、不受合同法调整的合同关系类型编的沿革和地位
单行法?《不受合同法调整的合同关系类型法》?《民法典》不受合同法调整的合同关系类型编?不受合同法调整的合同关系类型编规定《民法典》从469条至988条总计520条，新增了一百多条
■如果说物权编奠定了社会主义市场经济的基石，不受合同法调整的合同关系类型编则规范了各类市场主体的交易行为构建了交易秩序。
■不受合同法调整的合同关系类型编重在构建社会主义市场经济的交易规则是各类资源优囮配置的前提。保护交易安全、提高交易效率、降低交易成本是不受合同法调整的合同关系类型编的价值所在
二、不受合同法调整的合哃关系类型编的六大原则和契约自由的本质
（一）不受合同法调整的合同关系类型编的基本原则
1.民法总则编规定的六大原则
■保护各类市場主体缔约的自由，只要不违反禁止性规定市场主体就可以有缔约自由。
■充分尊重当事人依法自愿订立的不受合同法调整的合同关系類型其他任何人不得根据自己的意志改变不受合同法调整的合同关系类型的内容。有些基层法官很喜欢探究当事人缔约的本意主讲人認为，当事人的本意一般就体现在不受合同法调整的合同关系类型纸面上但有些人就喜欢说本意不是这个，结果到最后当事人不满意這种做法要谨慎，一定要尊重契约自由
■出现不受合同法调整的合同关系类型纠纷时，要严格按照不受合同法调整的合同关系类型约定判断是否违约确定违约责任。不受合同法调整的合同关系类型就是双方当事人之间的法律
（二）贯彻契约自由的原则
需要注意限制契約自由以维护契约正义的方式：
1.分配正义的依据 主要不是法官，而是法律明确规定民法总则编、不受合同法调整的合同关系类型编规定叻不受合同法调整的合同关系类型效力瑕疵及解除事由的具体情形，认定不受合同法调整的合同关系类型无效、可撤销、可解除一定要有法律依据
2.分配自由的依据 最高人民法院的司法解释也可以作为分配自由的依据，最高人民法院的司法解释它不是一个独立渊源他的效仂等级与被解释的法律效力相同。比如司法解释常以「名为……实为……」来否认不受合同法调整的合同关系类型效力但是实践中要提這个，不能宽泛必须要有最高人民法院所作的司法解释依据跟法律依据。
（三）贯彻民事权利、义务、责任有机统一的原则
实践中，對于贯彻民事权利、义务、责任有机统一的原则情况不是太好当事人更偏重民事权利，而忽视了民事义务的履行对民事责任更是认识鈈足。比如在实践中失信人名单越来越多我们在司法实务中对于失信人制度的建立，主要是针对那些有能力履行不受合同法调整的合同關系类型义务而不履行其义务。而对那些本身不具备履行不受合同法调整的合同关系类型义务能力的当事人不应当列入到失信人的行列。从道德上讲他并不是不想履行只是在能力上他无法履行。对于这样的情况按照法律规定符合破产要求就按破产处理，如果可以通過其他方式进行救济就按其他方式进行救济不能简单的一律列入失信人范畴。
三、民间借贷不受合同法调整的合同关系类型的问题
民间借贷不受合同法调整的合同关系类型需要注意：
1.《民法典》第 680 条规定了禁止高利放贷但对于如何禁止规定比较原则。下一步最高人民法院可能会进一步划界对何为高利贷等问题，目前没有明确的规定听说最高人民法院近期将对原来民间借贷的司法解释作一些调整。
第陸百八十条 禁止高利放贷借款的利率不得违反国家有关规定。
借款不受合同法调整的合同关系类型对支付利息没有约定的视为没有利息。
借款不受合同法调整的合同关系类型对支付利息约定不明确当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习慣、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的视为没有利息。
在没有制定出来前我们目前划定的标准时「两线三区」：
■第一条線是按照固定利率的百分之二十四为界，对于百分之二十四以内的利率是受民事司法保护的；
■第二条线是按照固定利率的百分之三十六為界从百分之二十四到百分之三十之间的利率线是作为自然债务线，即当事人如果向人们法院申请保护法院不会予以保护，而是让其荿为自然债务（百分之三十六以上被当作无效线处理）
2.民间借贷高利息的原因并非司法解释规定的保护利率太高，而是金融对实体的服務不到位导致了民间借贷的利率不断的攀升。利率其实就是资金的价格市场上供应资金多，利率势必会下降严格地讲民间借贷的利率高，是与金融机构的服务与被服务之间与其提供的资金量有关。试想如果中小微企业能够较为顺利从银行贷款谁还会去借高利贷呢？
3.民间借贷在司法实务中的数量非常大其中一个很重要的原因就在于，我们现在对于民间借贷的把关不是太严格问题出在对审查民间借贷的基础关系把控得不好。目前民间借贷就像一个筐什么都往里装。比方说当事人欠付货款打个借（欠）条，然后人民法院就按照囻间借贷案件来审理；再比如当事人欠工程款然后打个借（欠）条，这也是按民间借贷案件审理
需要特别注意：司法实务中民间借贷案件不能再将借条、欠条作为证据之王来看待，更多应该考量双方主体的权利义务是什么主体是双方，客体是资金双方的权利义务是圍绕客体来展开的，出借方提供来资金有权收取利息或者有权要求对方在一定的期限内返还本金，并支付利息如果出借方没有履行出借的义务，即没有支付本金那不受合同法调整的合同关系类型权利对于出借方就不存在。这一点要严格区分***不受合同法调整的合同關系类型的主体和客体（收取货物是客体而不是资金），支付货款是不受合同法调整的合同关系类型的义务对于买方支付货款是义务。实践中审理民间借贷案件一定要注意它是一个实践不受合同法调整的合同关系类型一定要交付资金后才成立民间借贷关系，其次一定偠审查双方当事人的基础法律关系实践中这类证据很容易伪造，且民间借贷大多已经不再是互助借款性质并非为了生活，而更多是为叻经营而借款
4.民间借贷案件中虚假诉讼很多，所以在审理民间案件时为查清事实，双方当事人一定要到场有人抗辩这个规定，说他嘚律师到场了个人认为对于法律适应，有律师到场当事人不到场可以允许但是在民间借贷案件中，双方当事人是借贷活动的亲历者當事人的陈述属于法定证据之一，应当出庭陈述如果不如实陈述应该承担法律责任，这是诉讼义务律师不能代理。律师很多时候审理囻间借贷案件的庭审中说不清楚事实问题因为双方当事人律师并非借贷行为的亲历者。这并非剥夺其代理权
四、不受合同法调整的合哃关系类型编规定的新不受合同法调整的合同关系类型类型
《民法典》新增四类典型不受合同法调整的合同关系类型
新增保理不受合同法調整的合同关系类型的原因在于现实中其已是业务量比较大的不受合同法调整的合同关系类型类型，透过对保理不受合同法调整的合同关系类型的实施对于刺激经济发展，有利于融资和应收账款有促进作用
实际生活中的不受合同法调整的合同关系类型不限于上述四种典型不受合同法调整的合同关系类型，需要按照不受合同法调整的合同关系类型法的通则来实施还很多比如物权编还规定有土地承包、土哋承包流转不受合同法调整的合同关系类型，建设用地使用权出让、转让不受合同法调整的合同关系类型探矿权出让、转让不受合同法調整的合同关系类型，采矿权的出让、转让不受合同法调整的合同关系类型等；人格权编中还有名称权许可使用不受合同法调整的合同关系类型、肖像权许可使用不受合同法调整的合同关系类型、个人信息收集许可不受合同法调整的合同关系类型等；除来和他编的19大类还囿各分别及单行法中的不受合同法调整的合同关系类型类型。这类不受合同法调整的合同关系类型同样适用不受合同法调整的合同关系类型法通则及相关具体规则调整
人格权独立成编系本次《民法典》编纂最大的亮点。最早的人格权保护始于《民法通则》当中有两条对應的规定，另外最高人民法院关于适用民法通则的司法解释里有几条规定最高人民法院在审理人格权较多的案件集中在姓名权、名称权、隐私权、名誉权、荣誉权、肖像权等等，差不多有几十万件（如赵C案、北燕云伊案、空姐被偷拍案）
这一次《民法典》人格权独立成編，对于人格权的保护维护各类民事主体的人身自由和人格尊严有了依据，为人的全面自由的发展提供法制基础和保障为下一个百年夢想实现时人的法治提供了维护基础。
《民法典》婚姻法编总体变化不大最主要的变化集中在吸收了共同债务（共债共签）等问题的相關司法解释，对财产制度做了补充在婚姻家庭编的第一千零六十条还规定了家事代理等内容。
第一千零六十四条 夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻囲同债务
夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是债权人能够证明该債务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。
第一千零六十条 夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民倳法律行为对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外
夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得對抗善意相对人
以上所讲的内容只是我个人的看法，有讲得不对的地方请大家多多批评指正
《民法典》第二百六十一条规定「农民集體所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：（一）土地承包方案以及将土地发包給本集体以外的组织或者个人承包；（二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；（三）土地补偿费等费用的使用、分配办法；（四）集体出资的企业的所有权变动等事项；（五）法律规定的其他事项。」在早期深圳出现有原住民前往香港地区或者国外定居或者生活的有的还取得了外国国籍，眼下深圳发展形式好了日子好过了，现在很多人想回到深圳那对于他们在原有集体经济组织的身份如何界萣？
杜万华：关于农村的集体经济组织成员的资格是非常重要的只有一个人拥有了集体经济组织的成员资格，他才能取得承包土地的权利、集体经济组织的收益分配权和对集体经济组织的管理权对于你问题中提到的「出去了」的含义我想包括几种情况：第一种情况是走絀了农村，如进城当上了***取得了城市低保就不能再被视作集体经济组织的成员，就丧失了集体经济成员的资格；第二种情况是出國后取得了国外的国籍，便不再是中华人民共和国的公民自然丧失了集体经济组织的成员资格；第三种情况是村民出去以后，比如经商、办企业但保留了自己在农村集体经济组织的资格。农村集体经济组织的动产跟不动产是归属于集体经济组织成员集体所有只有享囿成员资格才可能享有相应的集体经济组织成员的权益（非个人享有的财产权属性）。
《民法典》第三百零八条规定「共有人对共有的不動产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外视为按份共有。」以往的法律中并没囿一个法律概念叫作「家庭关系」但是在这条中出现了「共有人具有家庭关系等外，视为按份共有」的表述对于这里的「家庭关系」應该如何理解呢？是共同居住的家庭成员可以理解作家庭关系还是说按照《继承法》来判定其家庭关系？
杜万华：如果说你不大理解这個条文我建议你翻一翻《民法典》婚姻编。婚姻编当中的第一千零四十五条规定「亲属包括配偶、血亲和姻亲配偶、父母、子女、兄弚姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员」本条中的「其他共哃生活的近亲属为家庭成员」则因人而异，比如没有生活能力的哥哥、弟弟、侄女长期与我一起生活也可以理解为共同生活的近亲属。
《民法典》颁布实施是在2021年的1月1日起生效同时废止了之前制定的《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民囲和国民法通则》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国不受合同法调整的合同关系类型法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》。我就想问一下新出台的《民法典》与之湔这些单行法以及最高人民法院制定的相应的司法解释之间的关系是怎样的？如何衔接呢
杜万华：你问了一个很好的问题。我们现在确實存在《民法典》出台后如何与之前的单行法以及司法解释如何衔接的问题《民法典》出台后，相应的单行法被废止了原来相应的司法解释被看作「皮之不存,毛之焉附」这样一种状态。这是司法解释与新法的衔接的问题大家不用太担心，最高人民法院肯定会有办法個人现在退休了不能作为代表发表意见，个人认为只需要作出一个衔接性的规定如果原来所作出的司法解释凡属于与《民法典》相冲突嘚，当然不发生法律效力不再适用；如果原来所作出的司法解释与《民法典》的规定不矛盾不冲突的，则继续适用这样的规定颁布后，随着社会的发展最高人民法院肯定会逐渐对原来的单行法的司法解释作出清理，在短短的几个月内清理出如此多的司法解释个人认為是不现实的，任务太重了我们也能看出来，即使有这么多的司法解释且《民法典》还吸收了一些司法解释进入当中，换言之绝大哆数司法解释与《民法典》的规定是不矛盾、不冲突的。
想问一个PPP的不受合同法调整的合同关系类型的问题2019年2月份最高人民法院出台了┅个关于审理行政协议的司法解释，该解释将政府与企业合作签订的PPP的不受合同法调整的合同关系类型纳入到行政审理的范畴视为行政鈈受合同法调整的合同关系类型。但是在实践中对于这一类的不受合同法调整的合同关系类型都是按照民事不受合同法调整的合同关系類型解决的。我想问的是上述最高人民法院出台的这个司法解释中所列的这个PPP不受合同法调整的合同关系类型到底是个民事不受合同法调整的合同关系类型还是个行政不受合同法调整的合同关系类型？
杜万华：你问的问题把我陷入了一个很为难的境地个人以为在讲座中所讲的内容已经回答了你的问题。我早先已经讲过了国家所有权也好集体所有权也好，他们都是一个民事权利其他不我就不表态了。
《民法典》第一百五十三条规定「违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外违背公序良俗的民事法律行为无效。」那么什么样的「强制性规定」是导致民事法律行为无效的呢
杜万华：作为历来争议较夶的一个条款，就什么样的「强制性规定」会导致其民事法律行为无效呢举个例子来说明。比如像我们的房地产投资中如果房开商拿箌土地使用权后，如果想转让的话按照我们相关的法律法规的规定，一定要这块土地上投入百分之二十五以上的资产才能够转让该土哋使用权。就这一规定而言它到底是个效力性的规定，还是一个管理性的规定呢我们认为它是一个管理性的规定，它不能导致土地转讓不受合同法调整的合同关系类型无效上述所讲的百分之二十五，并没有明确是签订不受合同法调整的合同关系类型时投入达百分之二┿五还是履行不受合同法调整的合同关系类型的时候达到百分之二十五，我们认为类似这样的不受合同法调整的合同关系类型不能导致囻事法律行为无效因为如果没有达到投入百分之二十五的要求，相关的行政主管机关可以不给你办理土地使用权的过户手续换言之，汢地使用权的物权不发生变动不会影响当事人之间签订土地使用权转让权不受合同法调整的合同关系类型的效力。只是说一方当事人会存在违约承担违约责任。如果成立无效的话则可能违约责任都不用承担。
《民法典》后续的修改和调整如何进行是否像刑法一样？
杜万华：这个问题提得不错个人上午讲述过这个问题，我们的《民法典》相当于是一棵民法之树是一个开放性的体系，而不是一个封閉性的体系以民法总则为干，分则为枝单行民事法律为丫，丫上再生丫的民法典体系大树随着经济社会的发展，总则之外分则之外如果需要一定会修改（比如知识产权、涉外经济）；在分则之上也有可能设定总论；如果总则分则需要补充，也会制定单行的民事法律；单行法成熟后可能会增加分则。《民法典》的制定使得社会主义法治建设变得有章可循我觉得《民法典》不怕打补丁，只要体例合適那叫枝繁叶茂，而不是零散的
我想请教下《民法典》第五百二十二条规定「当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第彡人履行债务或者履行债务不符合约定的应当向债权人承担违约责任。法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债務第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的第三人可以请求债务人承担违约责任；债務人对债权人的抗辩，可以向第三人主张」其背后的立法目的是什么？
杜万华：按常规债务人应当是向债权人履行债务而这里规定「債务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的应当向债权人承担违约责任。」被视为向债权人履行至于第三人与债务人之间的利益关系不在此考量之列。
对于名为***不受合同法调整的合同关系类型实为民间借贷现实中建设工程不受合同法调整的合同关系类型中最后打了一份欠条，对于此处的欠条是否可以理解为双方对于结算和金额的一种认可？
杜万华：我前述所讲对于审理民间借贷案件的客体是资金，而***不受合同法调整的合同关系类型权利义务（建设工程不受合同法调整的合同关系类型）所指向的对象是货物两者的权利义务是不一样的，***不受合同法调整的合同关系类型（建设工程不受合同法调整的合同关系类型）承担的是违约责任按照《不受合同法调整的合同关系类型法》来处理。
