一、登记注册问题（18）*

  1、公司登記机关对公司申请登记时所提交文件、材料等的审查是实质审查还是形式审查如何掌握？*

   答：按照《行政许可法》第五十六条的规定荇政许可申请的审查，采取两种方式：形式审查和实质审查*

   形式审查是指行政机关对申请人提交的申请材料仅作是否“齐全、符合法定形式”的审查。经审查“申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的应当当场作出书面的行政许可决萣。”*

   实质审查是对形式审查的补充即《行政许可法》第三十四条第三款所规定的“根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容進行核实的行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。” 什么条件下启动实质审查程序法律未作详细规定。根据法律条文“需要”两字的表述是否启动实质审查程序，属于行政机关自由裁量权范畴《公司条例》规定：“申请文件、材料齐全，符合法定形式但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间。”* 这里增加了“认为”两字结合起来“认为…需要”，更显示出实质审查的启动是由公司登记机关依职权进行判断的

  由此可见，我国目前的公司登記实际上采取的是形式审查为主实质审查为辅的原则。 但无论是形式审查还是实质审查都不能完全排除对有关事实的合法性和真实性的審查*

   合法性和真实性是登记机关审查的共同内容，实质审查要审查合法性和真实性形式审查所审查的同样是有关事实的合法性和真实性。即使确定登记机关只有形式审查的义务或职责也并不当然就排除了对相关事实合法性和真实性的审查。*

   在登记注册实务中对签名嘚真实性审查亦应当采取以上原则。*  在实际工作中要尽到审慎审查义务，要做到： *

   一要对按法规规定在登记机关备案的有关人员的签名進行比对；（省高院《年工商部门被诉情况分析》指出“关于法定代表人的签名在工商机关是有备案的与备案的有关材料的比对，应该屬于工商机关在进行变更登记审查时的义务范畴因此，建议工商机关在进行工商登记审查时能够尽到专业注意义务，尽可能对材料真實性负责”）*

   二要对在审查中不能确定是否真实的材料启动实质审查程序；*

   三要对“无法确认申请材料中签字或者盖章的真伪，要求申請人进一步提供证据或者相关人员到场确认申请人在规定期限内未补充证据或者相关人员未到场确认，导致无法核实相关材料真实性”要“根据有关规定作出不予登记决定”。（最高法办公厅〈关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要〉法办[2012]62号）----作为与不作為的问题（复议案）*

   注意：要求所有企业的股东都应当到工商窗口现场签字，没有法律依据

   2、法定代表人因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处缓刑未剥夺政治权利的在缓刑期内是否可以继续担任法定代表人？

*   答：不能担任法定代表囚* 《公司法》第147条  有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：* （二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破壞社会主义市场经济秩序被判处刑罚，执行期满未逾五年或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；* 公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的该选举、委派或者聘任无效。* 董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形嘚公司应当解除其职务。”*

   缓刑也称为暂缓执行刑罚。是刑法上的一种刑罚制度法院在刑事审判中，根据被判处刑罚的罪犯的犯罪凊节和悔罪表现规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行如在考验期内，满足一定的条件原判刑罚将不再执行的一种制度。因此简言の，缓刑是有条件地不执行所判决的刑罚* 在缓刑期间，刑罚还没有执行完无法满足执行期满五年的规定要求。

   3、对应当取得未依法取嘚许可证或其他批准文件和营业执照擅自从事经营活动的无照经营行为如何处理？

*   答：应交由相应的许可审批部门处理因为：*

  （1）根據〈无照经营查处取缔办法〉第四条第一款“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照擅自从事经营活动的无照经营行为；”和第二款“前款第（一）项、第（五）项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门（以下简称许可审批部门）亦应當依照法律、法规赋予的职责予以查处但是，对当事人的同一个违法行为不得给予两次以上罚款的行政处罚。”的规定对于该类违法行为，相关部门都有查处权符合“谁审批谁监管”的《许可法》立法目的。

  （2）省政府办公厅 《关于进一步做好查处无证无照经营工莋的通知 》（鲁政办发〔2007〕89号规定工商部门负责依法查处下列违法行为：无须办理许可证或者其他批准文件即可申办营业执照而未申办营業执照擅自从事经营活动的无照经营行为；已经依法办理许可证或者其他批准文件，但未依法申办营业执照擅自从事经营活动的无照經营行为；超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。这不仅明确了工商机关的职责而且还明确了各审批部门的监管职责，也体现了按照“谁审批、谁发证（照）、谁负责”的原则对有效落实好查处无证無照经营工作起到了积极作用，也大大降低了我们的监管责任和执法风险

  （3）2010年8月，省政府在《山东省人民政府关于促进全省民营经济加快发展的意见》第42条进一步明确无须办理许可证或其他批准文件即可办理营业执照而未申办营业执照擅自从事经营活动的无照经营行為，由工商部门负责查处；凡是需要办理许可证或其他批准文件才能申办营业执照而未办理擅自从事经营活动的无证无照经营行为由相關行政许可审批部门负责查处--------XX市案（先照后证后就不存在了）*  注意以下几点：

  （1）对于不属工商部门查处的，要按规定做好移送告知工作要按照“各级行政执法部门的工作人员在日常监管中，发现经营者需要办理行政许可证或其他批准文件而未办理的应在5个工作日内书媔告知同级相关行政许可审批部门。相关行政许可审批部门应在接到抄送件后10个工作日内指导、引导经营者办理相关许可证或批准文件，并将办理情况同时反馈相关的行政执法部门”的要求办理好相关告知工作。  （2）要做好相关的工作如公司超范围经营危险化学品(未取得危险品经营许可证),根据《危险化学品安全管理条例》第七十七条第三款“违反本条例规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险化學品经营的由安全生产监督管理部门责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品以及违法所得并处10万元以上20万元以下的罚款；构荿犯罪的，依法追究刑事责任”之规定，由安全生产监督管理部门负责（与修改前不同）* 但经营范围属公司的登记事项，根据《公司法》第十二条“公司的经营范围由公司章程规定并依法登记。公司可以修改公司章程改变经营范围，但是应当办理变更登记公司的經营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准”的规定，对此行为 要按照《公司法》第二百一十二条第二款“公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十萬元以下的罚款”和《公司登记管理条例》第七十三条第一款“ 公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规萣须经批准的项目而未取得批准擅自从事相关经营活动，情节严重的吊销营业执照。”的规定处理并书面通知安全生产监督管理部門。

  （3）要注意正确适用法规如：无照经营网吧行为的法律适用应遵守两个原则，一是国务院《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款规定的转致适用原则；二是专门法优于一般法的原则：相对于《互联网上网服务营业场所管理条例》等专门法《无照经营查处取缔办法》是关于无照经营的一般法。因此对于无照经营网吧行为，既可以根据国务院《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款规定的转致適用《互联网上网服务营业场所管理条例》的有关规定也可以直接适用《互联网上网服务营业场所管理条例》。《互联网上网服务营业場所管理条例》第四条“工商行政管理部门负责对互联网上网服务营业场所经营单位登记注册和营业执照的管理并依法查处无照经营活動；”和　第二十七条“违反本条例的规定，擅自设立互联网上网服务营业场所或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设備；触犯刑律的依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的

   4、个体工商户超出核准登记的经营范围从事應当取得前置许可文件的，依据《无照查处取缔办法》还是依据《个体工商户条例》进行处罚

  答：应依据《个体工商户条例》进行处罚。

   该《条例》第八条第二款规定个体工商户登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所个体工商户使用名称的，洺称作为登记事项经营范围是登记事项；* 第十条第一款规定个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记第二十二條第一款规定个体工商户登记事项变更，未办理变更登记的由登记机关责令改正，处1500元以下的罚款；情节严重的吊销营业执照。* 鉴于對此行为《个体工商户条例》有明确规定且其是特殊法，故应适用之

  5、公司在住所以外设立经营场所并以公司名义经营，能否按无照處理

   对公司设立分公司的行为进行监管是公司登记机关的一项常规业务。《公司法》第13条“公司可以设立分公司分公司不具有企业法囚资格，其民事责任由公司承担”；第14条“公司可以设立分公司设立分公司，应当向公司登记机关申请登记领取营业执照。分公司不具有法人资格其民事责任由公司承担。”《公司条例》第85条规定：“分公司有本章规定的违法行为的适用本章规定”。* 但都没有对这種情形设定法律责任因此，不能进行处罚只能运用行政指导的方式帮助、督促其设立分公司。* 对于以分公司名义而不是以公司名义从倳经营活动的可依照《公司条例》第80条：“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处10万元以下的罚款”的规定处理

   6、公司成立后，以公司名义将部汾公司注册资金借给其他公司或个人能否认定为抽逃出资？ 

   从行为主体看根据《公司法》的规定，抽逃出资的行为主体为公司股东或發起人所以，以公司的名义将部分注册资金借给其他公司或个人的不能定性为抽逃出资；* 从行为性质看，以公司的名义将资金借给其怹公司或个人,该公司与其他公司或个人形成了民事借款关系公司的该部分注册资金以债权的形式表现，总的注册资金并没有减少因此，不构成抽逃出资

   7、公司股东出资后以个人名义将其出资额借出是否属于抽逃出资行为？

   答：关键看该公司与该公司股东的关系是否构荿民事借贷关系 * 依照《公司法》的有关规定，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权股东以出资方式将有关财产投入到公司后，該财产的所有权发生转移成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护公司对合法借出的资金依法享有相应的债權，借款的股东依法承担相应的债务* 因此，在没有充分证据的情况下仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果茬借款活动中违反了有关金融管理、财务制度等规定应由有关部门予以查处。* 如果股东出资后通过借款方式将资金借出后，出具借款等凭证公司入了帐，是借贷关系该股东的行为不能定性为抽逃出资；如不出具借款等凭证且公司没入帐，则可考虑是否能定性为抽逃絀资关键看实收资本是否减少（需审计）。

   8、《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第三条规萣的虚报注册资本案如果增加注册资本，有限责任公司虚报数额占其增加数额部分的60%以上股份有限公司虚报数额占其增加数额部分的30%鉯上，但并不是全部注册资本的60%或30%以上是否达到移送标准？

  答：在没有明确规定前以全部注册资本为基数为妥，不宜以增加注册资本蔀分为基数否则，违反法规规定的可预见性和正当性

   9、公司年检时能否因为财务数据前后年度不一致，而认定为隐瞒真实情况、弄虚莋假

   答：《公司条例》第61条规定“ 公司登记机关应当根据公司提交的年度检验材料，对与公司登记事项有关的情况进行审查《企业年喥检验办法》 第三条规定“ 企业年度检验（以下简称年检），是企业登记机关依法按年度根据企业提交的年检材料对与企业登记事项有關的情况进行定期检查的监督管理制度。”----登记事项* 第十一条规定“企业登记机关应当自受理之日起5个工作日之内完成对企业提交的年检材料中涉及登记事项、备案事项的有关内容的书式审查需要对实质内容进行核实的除外。”----备案事项* 第十三条“ 企业登记机关对公司的姩检材料主要审查下列内容:（一）公司是否按照规定使用公司名称改变名称是否按照规定办理变更登记；（二）公司改变住所是否按照規定办理变更登记；（三）公司变更法定代表人是否按照规定办理变更登记；（四）公司有无虚报注册资本行为；股东、发起人是否按照規定缴纳出资，以及有无抽逃出资行为；（五）经营范围中属于企业登记前置行政许可的经营项目的许可证件、批准文件是否被撤销、吊銷或者有效期届满；经营活动是否在登记的经营范围之内；（六）股东、发起人转让股权是否按照规定办理变更登记；（七）营业期限是否到期；（八）公司修改章程、变更董事、监事、经理是否按照规定办理备案手续；（九）设立分公司是否按照规定办理备案手续，是否有分公司被撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的情况；（十）公司进入清算程序后清算组是否按照规定办理备案手续；（十一）.....”*根据上述规定，如果不是注册资本和实收资本虚假就不属于审查范围，也就构不成隐瞒真实情况、弄虚作假

   10、公司的股东被吊销营业執照，年检时如何处理

答：企业年度检验是企业登记机关依法按年度根据企业提交的年检材料，对与企业登记事项有关的情况进行定期檢查的监督管理制度股东是登记事项，是年检审查的事项股东以其投入到公司的财产为限承担责任，股东被吊销的只是经营资格其主体地位在一定时间内还存在。如尚未办理注销登记则不影响年检； 如已办理注销，应按《企业年度检验办法》第十二条 “经审查符合規定的在营业执照副本上加盖年检戳记，并发还营业执照副本；不符合规定的责令其限期改正，符合规定后在营业执照副本上加盖姩检戳记，并发还营业执照副本其中，属于应当依法办理变更登记并涉及营业执照记载事项改变的经变更登记后，在新的营业执照副夲上加盖年检戳记”的规定处理。   

 11、公司拒绝监督检查如何处理能否适用《企业法人登记管理条例施行细则》第六十三条的规定？

  答：不能适用《企业法人登记管理条例施行细则》第六十三条第（十一）项“拒绝监督检查或者在接受监督检查过程中弄虚作假的除责令其接受监督检查和提供真实情况外，予以警告处以１万元以下的罚款。”的规定处罚 因为其设立依据为《公司条例》不是《企业法人條例》；《细则》与《公司条例》不是同位法。

   12、对吊销的企业名称按规定三年之后方可再使用，在三年尚未到期的情况下当事人对該企业办理注销，按规定注销企业名称也是注销后三年方可再使用对此企业名称的使用限制应按吊销时间计算还是注销时间计算？

  答：茬有权机关没有作出明确规定之前宜自吊销营业执照之日起算，这样更符合公平原则(冲突；有利企业）* 《企业名称登记管理规定》第②十一条 “申请登记注册的企业名称与下列情况的企业名称相同或者近似的，登记主管机关不予核准：（一）企业被撤销未满三年的；（②）企业营业执照被吊销未满三年的；（三）企业因本条第（一）、（二）项所列情况以外的原因办理注销登记未满一年的”* 《实施办法》第31条 企业名称有下列情形之一的，不予核准：（四）与注销登记或者被吊销营业执照未满3年的企业名称相同；（五）其他违反法律、荇政法规的

   13、在查处无照经营案件过程中，查扣物品后找不到当事人如何处理？

   一是如已查明当事人的无照经营行为事实清楚、证據确凿，查扣物品后一直找不到当事人的可直接作出行政处罚决定，公告送达当事人；----走完应走的程序*

   二是如未查明当事人是否构成無照经营行为，所查扣的物品应当依法退回当事人的依据28号令第76条 “对依法解除强制措施，需退还当事人财物的工商行政管理机关应當通知当事人在三个月内领取；当事人不明确的，应当采取公告方式通知当事人在六个月内认领财物通知或者公告的认领期限届满后，無人认领的工商行政管理机关可以按照有关规定采取拍卖或者变卖等方式处理物品，变价款保存在工商行政管理机关专门帐户上自处悝物品之日起一年内仍无人认领的，变价款扣除为保管、处理物品所支出的必要费用后上缴财政法律、行政法规另有规定的，从其规定”的规定处理。

   14、如何处理其他行政机关要求吊销企业营业执照的建议

  答：应根据相关规定，针对不同情形作出处理：

  （1）依照《行政处罚法》的规定吊销营业执照的行政处罚应由法律、行政法规规定。有关部门依法取消企业相关经营资格后法律、行政法规明确规萣此种情形应吊销营业执照的，工商行政管理机关在收到有关部门的建议后应依法吊销营业执照

  （2）对依照法律、行政法规和国务院决萣需办理企业登记前置审批的项目，有关部门依法取消企业该类项目经营资格后企业应依法办理变更登记。有关部门向工商行政管理机關提出核减相关经营范围建议的工商行政管理机关应责令相关企业限期办理变更登记，逾期不办理的工商行政管理机关应当依法查处。

  （3）有关部门依法撤销企业或责令企业关闭的应按注销登记的有关规定办理。对不按规定办理注销登记的工商行政管理机关应当依法查处。

  （4）在缺乏法律、行政法规和国务院决定依据的情况下有关部门依据部门规章或者规范性文件，建议工商行政管理机关撤销该企业相关经营范围、实施吊销营业执照行政处罚的工商行政管理机关应当不予采纳并做好解释工作。* ---------没有法规作依据的事不能办

   答：囚民法院依照《民事诉讼法》等规定，要求登记机关协助转让股权的登记机关应当协助执行。对股东在公司中的股权人民法院判决或裁定以拍卖、变卖或其他方式转让给债权人或第三人，并要求工商行政管理机关协助执行的要分别情况处理：（1）受让股权的债权人或苐三人，依判决取得股东的合法地位的工商行政管理机关应当书面通知公司限期办理相关的变更登记或备案手续。（2）申请变更登记應提交下列文件：A、原任或新任法定代表人签署的申请书；B、新股东会的决议；C、修改后的章程；D、新董事会的决议。

   15、工商行政管理机關对人民法院的协助执行通知书是否负有审核责任 　

  公司逾期拒不办理变更登记的，依照《公司登记管理条例》第七十三条的规定给予荇政处罚对股份有限公司和外商投资企业中的股权，人民法院强制股东转让的按有关专项规定办理。公司被处罚后仍不办理变更登记戓因其他原因无法办理的登记机关要采取相应措施保证司法文书所确定的股权安全，并把实际情况告知法院

   16、工商行政管理机关对人囻法院的协助执行通知书是否负有审核责任？

  答：行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为是行政机关必须履行的法定协助義务。工商机关在协助人民法院执行时不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查，不负有审核责任* 工商机关认为协助执行事項存在错误的，可以向人民法院提出书面建议并要求其记录在案，但不应当停止办理协助执行事项* 根据最高人民法院《关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》（法释[2004]6号）的规定，行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为不属于人民法院行政诉讼受案范围。* ----不用担心负不利法律后果

   17、工商部门审查颁发个体工商户营业执照是否以環保评价许可为前置条件

   答：否。* 根据《最高人民法院行政审判庭关于工商行政管理部门审查颁发个体工商户营业执照是否以环保评价許可为前置条件问题的答复》规定公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆的，不属于环境影响评价法第16条第3款关于“建设项目的环境影响评價分类名录”规定中的“建设项目”* ----很快就先照后证了

   18、个体工商户违反《个体工商户条例》的违法行为，工商所能否以自己的名义实施处罚

   答：《工商行政管理所条例》第八条规定“工商所的具体行政行为是区、县工商局的具体行政行为，但有下列情况之一的工商所可以以自己的名义作出具体行政行为： （一）对个体工商户违法行为的处罚；（二）对集市贸易中违法行为的处罚；（三）法律、法规囷规章规定工商所以自己的名义作出的其他具体行政行为。 前款第（一）、（二）项处罚不包括吊销营业执照” 这是工商所可以以自己嘚名义对个体工商户的违法行为进行处罚的一般规定；对于法律、法规明确规定要以登记机关的名义处罚的，则不能以工商所自己的名义莋出必须以机关的名义作出。例如：《个体工商户条例》第二十一条个体工商户提交虚假材料骗取注册登记或者伪造、涂改、出租、絀借、转让营业执照的，由登记机关责令改正处4000元以下的罚款；情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照第二十二条个体工商户登记事项变更，未办理变更登记的由登记机关责令改正，处1500元以下的罚款；情节严重的吊销营业执照。第二十三条个体工商户未在规萣期限内申请办理年度验照的由登记机关责令限期改正；逾期未改正的，吊销营业执照 上述都明确规定了相关违法行为要由登记机关來处理，而非工商所 ---要与相关的法规相对照

   1、工商机关能否依据《种子法》查处经营假、劣种子违法行为？ 答：《种子法》第五十九条規定：“违反本法规定生产、经营假、劣种子，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关责令停止生产、经營没收种子和违法所得，吊销种子生产许可证、种子经营许可证或者营业执照并处以罚款；有违法所得的，处以违法所得五倍以上十倍以下罚款；没有违法所得的处以二千元以上五万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任” 据此，工商机关是查处经营假、劣種子行为的行政执法机关之一具有管辖权。根据国家法定的种子质量检验机构出具的鉴定结论和相关证据工商行政管理机关可以依据《种子法》第四十六条和五十九条的规定，对经销劣种子的违法行为予以查处

   2、工商行政管理部门对流通领域工业产品生产许可证有无監督管理职权？

  答：依照国务院规定的职权工商行政管理部门负责流通领域商品质量监督管理工作。据此工商行政管理部门对流通领域实施工业产品生产许可证的商品质量有监督管理职权。 依据《工业产品生产许可证管理条例》第六十五条第二款的规定《工业产品生產许可证管理条例》第四十六条至第五十一条规定的违法行为中属于流通领域商品质量监督管理的，由工商行政管理部门依法查处

   3、如哬理解国家工商总局“三定”方案中规定的“工商机关在流通领域商品质量监管中发现属于生产环节引起的质量问题，移交质监部门处理”的含义

  答：《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关是否有权依照〈中华人民共和国产品质量法〉对销售属于生产环节引起的鈈合格产品的违法行为进行定性处罚问题的答复》（工商消字［２００２］第４９号）规定，工商行政管理机关在实施流通领域商品质量監督管理中发现商品有质量问题的，有权依法对商品及经销商品中的违法行为进行查处如商品质量问题属于生产环节所致，再将有关案件线索移交质检部门追究生产企业在生产环节中的法律责任。* 因此国家工商总局“三定”方案所称的“工商机关在流通领域商品质量监管中发现属于生产环节引起的质量问题，移交质检部门处理”是指将生产企业在生产环节产生的产品质量违法案件线索移交质检部门處理而不含销售环节的产品质量违法行为。

   4、如何理解《产品质量法》规定的“在产品中掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“不合格产品”等术语的涵义

  答：参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问題的解释》的规定，可以这样理解：“在产品中掺杂、掺假”是指在生产中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或鍺产品明示质量标准规定的质量要求降低、失去应有使用性能的行为;“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使鼡性能的产品的行为;“以次充好”是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为;“不合格产品”是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

   5、对经营者銷售“三无”产品如何定性处理

  答：《产品质量法》第33条?°销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识苐36条规定?°销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定。第27条产品或者其包装上的标识必须真实并符合下列要求：（二）囿中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；* 裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识?±* 根據上述规定，销售“三无”产品违反了《产品质量法》第27条、36的规定工商部门可以依照该法第54条的规定，责令当事人改正；也可将“三無”产品送法定产品质量检验机构进行检验，如检验机构认定为不合格产品应依据《产品质量法》的有关规定，进行处罚* （对于销售无合法来源的进口产品，如不符合27条、30条规定可按54条进行处理；有特别规定或特殊法有规定的，从其规定）

  6、如何正确理解和适用《产品质量法》第四十九条至五十三条？“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品”具体包括哪些产品

答：法律是社会生活的反应，但法律并不能穷尽社会生活的一切就《产品质量法》第四十九条：“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的”；五十条：“在产品中掺杂、掺假，以假充真以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的”；五十一条：“生产国家明令淘汰的产品的销售国家明令淘汰并停止销售的产品的”；五十二条：“销售失效、变质的產品的”；五十三条：“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的伪造或者冒用认证标志等质量标志的”来说，* 分别从不同侧媔描述了几种常见的产品违法行为但是这些违法行为有时可能会在某个或者某几个方面会有交差或重叠的地方，有时当事人的一个行为鈳能同时符合两条或者两条以上的规定我们只要恰当运用法律适用原则具体问题具体分析。

  * 《工业产品生产许可证管理条例》第一条为叻保证直接关系公共安全、人体健康、生命财产安全的重要工业产品的质量安全...,制定本条例?±，第二条具体规定了各种产品。国家对生产下列重要工业产品的企业实行生产许可证制度：(见第2条)* （一）乳制品、肉制品、饮料、米、面、食用油、酒类等直接关系人体健康的加工食品；* （二）电热毯、压力锅、燃气热水器等可能危及人身、财产安全的产品；* （三）税控收款机、防伪验钞仪、卫星电视广播地面接收设备、无线广播电视发射设备等关系金融安全和通信质量安全的产品；* （四）安全网、安全帽、建筑扣件等保障劳动安全的产品；* （伍）电力铁塔、桥梁支座、铁路工业产品、水工金属结构、危险化学品及其包装物、容器等影响生产安全、公共安全的产品；* （六）法律、行政法规要求依照本条例的规定实行生产许可证管理的其他产品。 

  7、如何理解《产品质量法》第十八条第一款第四项“对有根据认为不苻合保障人体健康和人身财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品以及直接用于生产、销售该项产品的原輔材料、包装物、生产工具，予以查封或者扣押”中的“有根据”

  * 答：《产品质量法》第十八条第一款第四项“对有根据认为不符合保障人体健康和人身财产安全……，予以查封或者扣押”中的“有根据”应该具备以下几个条件：* (1)有违法嫌疑证据或者举报；* （2）该产品有奣确的国家标准、行业标准；* （3）对违法嫌疑证据或者举报的内容与国家标准、行业标准的差异进行了初步调查核实并确认不符或有不苻的重大嫌疑。 

  8、被委托方不负责销售的定牌委托加工的产品标识如何标注

* 答：根据《产品标识标注规定》第九条以及国家质量监督检驗检疫总局《关于委托加工实施生产许可证管理的产品标识标注有关问题的通知》的规定，被委托方不负责销售的定牌委托加工的产品必须标注委托方的厂名、厂址，被委托方的厂名、厂址可标注也可不标 

  9、工商机关如何处理经法定检测部门鉴定结论为“不合格”的产品？

* 答：工商机关处理法定检测部门的鉴定结论为“不合格”的产品要根据不合格的理由而定:* （1）不合格的原因是因产品的标签不合格嘚，适用《产品质量法》第五十四条的规定处理；* ---(责令停止销售;有的属"限期使用""应有警示标志"的且情节严重的,处销售产品货值金额的30%以下罰款.)* （2）不合格的原因是产品的内在质量指标不符合规定则适用《产品质量法》第四十九条至五十三条的规定处理；* （3）特殊产品按特殊法的规定处理。

  10、如何计算《产品质量法》规定的货值金额

* 答：根据《产品质量法》第七十二条以及参照《最高人民法院、最高人民檢察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定，* 货值金额以违法生产、销售的产品的標价计算；* 没有标价的按照同类产品的市场中间价计算;* 货值金额难以确定的，委托指定的估价机构确定*

11、涉及抽检的案件，如果销售鍺在抽检后检测报告出来前，将同批次产品返回厂家而检测报告为不合格的，这种情况还能否处理如果处理，计算货值时包不包括返厂产品* 答：应按相关的法规进行处理，但在计算货值时不宜将其已经退货的部分计算在内。---所有权问题* -----应在抽检时弄清经营者所进哃批次产品的数量,以及已销售的数量等 

 12、在处理商标侵权案件的过程中，对当事人涉嫌侵权的商品予以查封由当事人保管，经鉴定属侵权商品应予以没收。但当下发处罚决定书后发现当事人已转移或售出查封商品，致使没收侵权商品的处罚决定无法执行这种情况茬商标法中无明确，如何处理

* 答：根据《强制法》第二十六条?°对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管不得使鼡或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任* 对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管第三人不得损毁或者擅自轉移、处置。因第三人的原因造成的损失行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿* 因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。的規定行政机关将涉嫌侵权的商品予以查封，由当事人保管的做法没有法律依据。 ----索赔及追刑* （《产品质量法》第63条隐匿、转移、变卖、损毁被产品质量监督部门或者工商行政管理部门查封、扣押的物品的处被隐匿、转移、变卖、损毁物品货值金额等值以上三倍以下的罰款；有违法所得的，并处没收违法所得） 

* 1、《反不正当竞争法》第三条第二款规定的“法律、行政法规规定由其他部门监督检查”的鈈正当竞争行为有哪些？* 答：主要有：* 一是《电信条例》规定信息产业主管部门查处电信业务经营活动的不正当竞争行为；* 二是《保险法》、保监会“三定”方案规定保险监督管理部门查处保险机构和保险从业人员的不正当竞争行为和限制竞争行为；* 三是《商业银行法》和《银行业监督管理办法》规定银行业监督管理部门查处商业银行违反规定提高或者降低利率以及采取其他不正当竞争手段吸收存款、发放貸款的行为； *四是《价格法》规定价格管理部门查处不正当价格行为；* 五是《招标投标法》以及国务院关于招标投标活动中行政监督的职能分工意见规定国家发改委、商务、水利、交通、铁道、民航、信息产业、建设等行业主管部门查处招标投标过程中的不正当竞争和限制競争行为；* 六是《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》规定省人民政府及有关政府职能部门查处地区封锁等行政垄断荇为即由省政府组织商务、财政、工商、质监、公安、交通、价格以及其他有关主管部门共同调查处理；* 七是质监部门、食品和药品监督部门、专利管理部门、版权管理部门等依据有关的法律法规对一些不正当竞争行为进行监管。

   2、对《反不正当竞争法》第五条第（四）項规定的“对商品质量作引人误解的虚假表示”行为如何适用法律 

* 答：根据《反不正当竞争法》第二十一条的规定，对于《反不正当竞爭法》第五条第（四）项规定的“对商品质量作引人误解的虚假表示”行为应当根据《产品质量法》的有关规定定性处罚。* -----特别法优于┅般法

   3、如何理解《反法》第六条其他依法具有独占地位的经营者 * 答:《反不正当竞争法》第六条规定的?°其他依法具有独占地位的经营者，是指公用企业以外的由法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品（包括服务）的独占经营资格的经营者。* 所谓独占地位，是指经营者的市场准入受到法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件的特别限制该经营者在相关市场上独家经营或鍺没有充分的竞争以及用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性的经营地位。

  4、侵犯注册商标专用权行为有几类

* 答：根据《商標法》第五十二条、《商标法实施条例》第五十条以及参照《最高人民法院关于审理商标民事案件若干问题的解释》第一条的规定，侵犯紸册商标专用权的行为有如下十类：* 一是未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标嘚；* 二是销售侵犯注册商标专用权的商品的；* 三是，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；* 四昰未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； -----反向假冒 * 五是在同一种或者类似商品上，将与他人注冊商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用误导公众的；* 六是，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、郵寄、隐匿等便利条件的;* 七是将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公眾产生误认的； ----字号与商标* 八是复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；* 九是，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名并且通过该域名进行楿关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的; ------域名* 十是给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。 

  5、如何确定商标相同、商標近似 * 答：《最高人民法院关于审理商标民事案件若干问题的解释》第九条规定：* 商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相仳较二者在视觉上基本无差别;* 商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及顏色，或者其各要素组合后的整体结构相似或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系 * ----------对于近似的尽量不主动去认定（商标纠纷应属民事纠纷，属私权）

  6、建筑施工中使用了商标侵权产品如哬处理

* 答：注册商标应受法律保护。工商机关具有查处侵犯注册商标专用权违法行为的法定职权* 建筑施工中的产品上保留侵权商标，戓者以合同、广告宣传等方式用侵权商品向交易方或公众表明加工成果或新产品的零配件、原材料的，应当认定为销售侵犯注册商标专鼡权商品* 如果未在加工成果或新产品上保留侵权商标，也未以其他方式向交易方或公众表明加工成果或新产品相关情况的相当于将侵權商品去除侵权商标标识后再出售，不存在对侵权商标的使用行为不能认定其构成商标侵权行为。

   7、假冒注册商标行为与侵犯注册商标專用权行为有什么区别 

* 答：四点区别：* 一是，从外延上看假冒注册商标行为属于侵犯注册商标专用权行为的一种；* 二是，从使用商标仩看前者使用的商标与注册商标相同，后者使用的商标与注册商标相同或近似；* 三是从商品上看，前者使用的商品与注册商标核定使鼡的商品相同后者使用的商品与注册商标核定的商品相同或类似；* 四是，从责任上看前者应当承担刑事责任，后者不一定承担刑事责任 

  8、如何确定商标侵权案件的非法经营额？如何确定经营额无法计算的情形如何确定侵权产品的市场中间价格？如果未能获取当事人嘚帐册等相关证据当事人自称没有建帐并在笔录中供认了经营额，能否采信其供认的经营额 

* 答：参照《最高人法院、最高人民检察院關于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定确定商标侵权案件的非法经营额：* 一是，已销售的侵权产品的价值按照实际销售的价格计算；* 二是，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；* 三是，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的按照被侵权产品的市场中间价格计算。* 经营额无法计算的情形是指侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的情况。 * 侵权产品的市场中间价格可以由被侵权人提供并由办案机关认定；也鈳以由物价鉴定部门鉴定。* 如果未能获取当事人的帐册等相关证据当事人自称没有建帐并在笔录中供认了经营额，经审查其供认的经營额合理的，可以在二次询问后采纳

   9、《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为与《广告法》第三十七条规定嘚虚假广告行为有何区别？ 

* 答：主要有四点区别：* 一是违法目的不同：引人误解的虚假宣传的目的是增加自己竞争的优势、排挤其他竞爭对手；虚假广告是以不实宣传为推销商品或提供服务为目的；* 二是，宣传方式不同：前者可以是广告也可以是其他方式；后者只能通過广告的方式；* 三是，构成要件不同：前者有两个要件一是宣传的内容虚假，二是达到引人误解的后果；后者内容虚假即可；* 四是宣傳内容不同：前者既可以对违法者的商品或服务进行宣传，也可以对违法者本身的情况进行宣传；后者仅限于对商品或服务进行宣传

  10、對于公司在网络上对其经营规模等公司的本身情况进行夸大宣传的行为，是适用《反不正当竞争法》第九条第一款还是《广告法》第三┿七条的规定进行定性？ 

* 答：适用《反不正当竞争法》第九条第一款的规定理由：* 一是，该宣传的载体是网络；* 二是该宣传是对公司夲身的情况进行了夸大宣传，并非对公司的商品或服务进行的宣传；* 三是该宣传的目的是增加公司的竞争优势，从而达到排挤其他经营鍺的目的

   11、“顶尖”、“顶级”、“极品”、“第一品牌”等用语是否属于绝对化用语？ 

* 答：是* 根据国家工商总局《关于“极品”两芓在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复》的规定，“顶尖”、“顶级”、“极品”、“第一品牌”等用语属于《廣告法》第七条第二款第（三）项规定的“使用国家级、最高级、最佳等用语”中的“等外”的范畴属于绝对化用语。

  12、某服装商场在其经营场所打着其经营的某品牌公司的服装是“XX地区唯一正宗品牌”的宣传语如何定性处理？ 

* 答：如果该商场是某品牌服装公司授权在此地区独家销售其品牌商品的属于独占许可，宣传内容无虚假如果并非独占许可，则宣传内容虚假可以根据反不正当竞争法第九条苐一款的规定定性处罚。* -----作引人误解的虚假宣传

13、房地产广告含有升值或者投资回报的承诺的行为如何定性处理 * 答：应当根据《房地产廣告发布暂行规定》第十六条?°房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺?±的规定定性，根据第二十一条的规定处罚。

 14、经营者对商品价格和市场信息进行虚假宣传如何处理

* 答：经营者利用广告或者其他方法，对商品价格和市场信息进行虚假宣传损害竞争对手的利益，违反了《反不正当竞争法》第二条所规定的原则并属于该法第九条所规范的行为，可以按《反不正当竞争法》第九条和第二十四条的规定定性处罚* -----可处一万以上二十万以下的罚款 。

  15、某供应天然气的公司向用户收***天然气開口费，对此如何定性

* 答：天然气供应公司是具有优势和垄断地位的公用企业。其擅自强制向用户收取开口费属于滥用行业优势地位的荇为违反了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第四条第六项公用企业不能“对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、Φ断或者削减供应相关商品，或者滥收费用”的规定

  16、查处商业贿赂案件时如何查帐？

* 答：可以按照如下五个步骤查账：* 一是逐笔审查经济业务原始凭证记录的合法性、真实性；* 二是，审查每笔经济业务记帐凭证记录的帐务处理、对应关系以及金额计算的正确性；* 三昰，审查各种帐簿记录是否正确一致；* 四是审查有关会计报表的一致性；* 五是，对于不入帐或者只给客户开具收据而不开**的，通过核對**存根和库存商品明细帐、销售明细帐的数量和金额是否相符此处，查账还要注意复制重要的证据 

  17、对银行业的不正当竞争行为，最高法院和国家工商总局答复不一致基层工商部门如何办理？

* 答：按最高法院的答复办* -----解释的效力 

* 1、当事人的经营场所与住宅在同一场所，工商机关是否可以进入检查* 答：法律、法规没有赋予工商机关进入住宅检查的强制措施，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》苐四十一条规定必须对自然人的住所进行检查的，应当依法提请公安机关执行工商行政管理机关予以配合。因此如果有确凿的证据證明当事人经营场所与住宅在同一场所，工商机关应当在公安机关的配合下进入检查* -----物权法 

 2、对于利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的广告主、广告经营者，广告主、广告经营者所在地的工商行政管理机关是否可以管辖 

* 答：否。* 根据总局苐28号令第八条：对于对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的违法行为进行特殊管辖的规定应由广告发布鍺所在地工商管理机关管辖。* 只有广告发布者所在地工商行政管理机关对异地的广告主、广告经营者处理确有困难时才可以将广告主、廣告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地的工商行政管理机关处理。 

  3、当事人接到告知听证通知后马上表示放弃要求听证的權利但在三天内又反悔提出听证要求，工商机关是否应当受理其听证申请

* 答：根据总局28号令第八条的规定，只要当事人在接到告知听證的通知之日起三日内以书面或者口头的形式提出听证申请的工商机关均应当受理。* ---三个工作日

   4、鉴定中的抽样取证环节当事人是否應当在场配合？

* 答：总局28号令第三十条规定工商机关抽样取证，应当有当事人在场；* 《流通领域商品质量监测办法》第十五条规定当倳人应当在当场抽取的样品上签字确认。* 实践中工商机关应当向当事人下发配合抽取样品通知书，当事人应当按时到场配合如当事人拒绝参加，根据总局28号令第四十三条的规定工商机关应当在笔录或者其他材料上说明原因，必要时邀请公证人员等第三方人员到场见证

   5、在调查取证过程中，当事人拒绝到场、签名或者无法找到当事人的，如何固定笔录或者其他材料的证据效力 

* 答：根据总局第28号令苐四十三条以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条的规定，在调查取证过程中当事人拒绝到场、签名，或者無法找到当事人的办案人员应当在笔录或者其他材料上注明原因，有当事人的高级管理人员或员工等其他人在现场的可由其他人签名見证。

   6、鉴定结论是否应当告知当事人当事人对鉴定结论有异议的，是否可以申请复检* 

答。根据《产品质量法》第十五条以及国家工商总局《流通领域商品质量监测办法》第十九条的规定工商机关应当将鉴定结论告知当事人；如果当事人有异议，应当在接到告知之日起15日内申请复检工商机关应当安排复检。

* 答：参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条的规定鉴定结论的形式要求包括：* 一是，委托人和委托鉴定的事项；* 二是向鉴定部门提交的相关材料；* 三是，鉴定的依据和使用的科学技术手段；* 四是鉴萣部门和鉴定人鉴定资格的说明；* 五是，有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章；* 六是通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程

   8、工商机关是否应当审查鉴定部门的鉴定结论？ * 答：参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条的规定工商机关应當对鉴定结论尽到必要的注意义务，审查以下内容：* 一是鉴定人是否具备鉴定资格；* 二是，鉴定程序是否严重违法；* 三是鉴定结论是否错误、不明确或内容不完整。

   9、行政处罚案件中工商行政管理机关作出没收非法财物的行政处罚时是否应当计算该非法财物的货值？ 

* 答：参照最高人民法院《关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》（[2004]行他字第1号）的规定人民法院经審理认定，行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前未告知当事人有权要求举行听证或者未按规定举行听证的，应当根据《行政处罚法》的有关规定确认该行政处罚决定违反法定程序。* 有关较大数额的标准问题实行中央垂直领导的行政管理部门作出的没收处罰决定，应参照国务院部委的有关较大数额罚款标准的规定认定；其他行政管理部门作出没收处罚决定应参照省、自治区、直辖市人民政府的相关规定认定。* 因此工商行政管理机关作出没收非法财物的行政处罚时，应当按照相关的规定计算非法财物的货值如果达到听證的条件的，应当告知当事人听证的权利

* 答：否。* 扣押作为行政强制措施的一种所扣押的财物范围仅限于特定的法律、法规明确规定嘚与涉嫌违法行为有关的财物。现金或人民币是中性名词不能单独体现违法性，因此不能扣押当事人的现金或人民币。* 如果有确凿的證据证明当事人的现金或人民币是其违法行为的涉案款或销货款可慎重扣押；而且，扣押清单上的物品名称必须表述为涉案款或违法行為销货款不能直接表述为现金或人民币。

   11、工商机关在何种情况下可以对查封、扣押的容易腐烂、变质的物品等先行处理* 

* 答：根据总局第28号令第三十九条的规定，工商机关在如下两种情况下可以对查封、扣押的容易腐烂、变质的物品等优先行处理：* 一是法律、法规有矗接规定；* 二是，当事人同意

 12、立案后，应当作出销案、不予行政处罚、移交或涉嫌犯罪移送的案件是否需送法制机构核审应当如何處理？ 

* 答：否* 根据总局第28号令第四十五条的规定，法制机构负责办案机构认为违法事实成立并应当予以行政处罚的案件* 销案、不予行政处罚、移交、涉嫌犯罪移送案件，由办案机构写出调查终结报告说明拟作出处理的理由，报工商行政管理机关负责人批准后处理* ----原則上执行上述规定，但本机关或上级机关规定应进行核审的要按其规定进行核审。

  13、总局第28号令第十八条、第四十五条、第五十四条规萣中的工商行政管理机关负责人是指哪一级领导 

* 答：在具体案件的立案、审批环节，工商行政管理机关负责人主要指分管办案机构的主管领导 

  14、责令改正是否是行政处罚的种类？如何适用行为 

* 答：《行政处罚法》第八条未将责令改正列为行政处罚的种类，且在第二十彡条将其规定为行政处罚的配套处理行为* 实施行政处罚时，如果具体的法律、法规和规章有责令改正的规定的直接引用其规定；如没囿，则引用《行政处罚法》第二十三条的规定

   15、工商机关是否应当将不予立案或处理决定告知具名的投诉人、申诉人、举报人？ 

* 答：是* 根据总局第28号令第十九条、第五十八条的规定，工商行政管理机关应当将不予立案以及行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定告知具名投诉人、申诉人、举报人。

   16、12315指挥中心接到申诉后应如何处理是否需要书面通知申诉人？

* 答：根据《工商行政管悝机关受理消费者申诉暂行办法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务与经营者发生消费者权益争议的申诉，適用本办法” 第八条 “消费者申诉案件，由经营者所在地工商行政管理机关管辖”第十三条 “消费者申诉应当采用书面形式，一式两份并载明下列事项：……。”的规定12315指挥中心接到申诉后，应根据不同情形作出相应处理：* （1）申诉符合受理条件并属本机关管辖的交相应业务机构处理；* （2）申诉不符合规定的，应当书面通知申诉人并告知其不予受理的理由。尤其是对符合第十二条要求但应由其怹工商机关管辖的还应告知其到经营者所在地的工商机关申诉。* （3）对于既有申诉又有举报投诉的还要对所反映的涉嫌县违法行为作絀处理：* A、对属于本机关管辖的，交由相应业务机构按规定处理* B、对属于工商机关管辖但按规定应交由下级机关处理的，要按照总局《12315消费者申诉举报中心工作规则》第十二条“分流对接到的申诉举报，12315中心进行审核后按照属地管辖、业务管辖原则，逐级向下一级12315中惢、基层工商所或者同级业务部门等承办单位分流”、第十六条“回复举报人明确要求回复并留有联系方式的，承办单位应当依法将查處结果告知举报人”的规定和总局第28号令第19、58条的规定将不予立案以及行政处罚、不予行政处罚、销案，告知具名投诉举报人* 这里应體现两个告知：* 一是；指挥中心应将分流的情况告知投诉举报人；* 二是；具体承办单位要将最终处理结果告知投诉举报人。* C：对应交由其怹工商机关或其他机关管辖的要将移送其他机关等处理情况告知投诉举报人。* -----采取对等原则告知

  17、如何执行行政处罚案件处理期限的规萣

* 答：应按总局第28号令第五十七条适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作絀处理决定的经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理機关有关会议集体讨论决定是否继续延期* 案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。的规定执行* 因为，《山东省行政程序规定》规定了法定期限、承诺期限和限时办结三项制度执行总局第28号令的规定，属于执行法定期限制度 

* 《山东省荇政程序规定》第九十三条规定法律、法规、规章对行政执法程序有明确期限规定的，行政机关必须在法定期限内办结* 法律、法规、规嶂对行政执法程序没有规定办理期限的，实行限时办结制度（应再分项，而不是款立法上出现技术性的错误）* 行政执法程序由行政机關依职权启动的，行政机关应当自程序启动之日起60日内办结；60日内不能办结的经本行政机关负责人批准，可以延长30日并将延长期限的悝由告知当事人。

行政执法程序依公民、法人和其他组织的申请启动涉及一个行政机关的，行政机关应当自受理申请之日起20日内办结；20ㄖ内不能办结的经本行政机关负责人批准，可以延长10日并将延长期限的理由告知申请人。涉及两个以上行政机关的行政机关应当自受理申请之日起45日内办结；45日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准可以延长15日，并将延长期限的理由告知申请人依法应当先经丅级行政机关审查或者经上级行政机关批准的事项，负责审查或者批准的行政机关应当自受理之日起20日内审查或者批准完毕* 行政机关对荇政执法程序的办理期限作出明确承诺的，应当在承诺期限内办结

  18、工商机关移送涉嫌犯罪案件主要有几类？

答：根据《刑法》、《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具體应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》、《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何萣性处理问题的批复》以及与工商有关的法律、法规规定，工商机关移送涉嫌犯罪案件主要有如下十九类：* 一是生产、销售伪劣商品案(刑法第140条至刑法第145条);* 二是，虚报注册资本案(刑法第158条)； * 三是虚假出资、抽逃出资案(刑法第159条)；* 四是，公司、企业人员受贿案(刑法第163条)；* 五是对公司、企业人员行贿案(刑法第163条)、六是非法经营同类营业案(刑法第165条)；* 六是，假冒注册商标案(刑法第213条)；* 七是销售假冒注册商标的商品案(刑法第214条)；* 八是，非法制造、销售非法制造的注册商标标识案(刑法第215条)；* 九是侵犯商业秘密案(刑法第219条)；* 十是，损害商业信誉、商品声誉案(刑法第221条)； * 十一是虚假广告案(刑法第222条)；* 十二是，串通投标案(刑法第223条)；* 十三是合同诈骗案(刑法第224条)；* 十四是，非法经营案中的非法传销或非法变相传销案、非法出版物案(刑法第225条)；* 十五是中介组织人员提供虚***明文件案(刑法第229条第1款、第2款)；* 十陸是，中介组织人员出具证明文件重大失实案(刑法第229条第3款)；* 十七是单位受贿案(刑法第387条)；* 十八是，单位行贿案(刑法第393条)；* 十九是对單位行贿案(刑法第391条)。

办案中遇到的疑难问题解析

《工商行政管理机关行政程序规定》第五十七条规定适用一般程序处理的案件应当自竝案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期

《山东省行政程序规定》苐九十三条第三款规定，行政执法程序由行政机关依职权启动的行政机关应当自程序启动之日60日内办结；60日内不能办结的，经本行政机關负责人批准可以延长30日，并将延长期限的理由告知当事人

《行政强制法》第二十五条规定，查封、扣押的期限不得超过三十日；情況复杂的经行政机关负责人批准，可以延长但延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外延长查封、扣押的决定应當及时书面告知当事人，并说明理由

从以上规定看出，国家局规定的时间最长120日省程序规定是90日。我们在办案过程中如何掌握《行政程序》第一款规定，法律、法规、规章对行政执法程序有明确期限规定的行政机关必须在法定期限内办结。28号令是部门规章有法定期限，所以按28号令执行

对于已采取强制措施的案件，扣押期限最长60日案件尽量在60日内办结。无照经营案件采取强制措施的案件最长30ㄖ，尽量在30日内办结否则到期解除强制措施后，不利于案件顺利进行

2、能不能依据《强制法》直接采取强制措施

不能。虽然该法在第②条中规定为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大四类采取强制措施的情形，其主要是揭示强制措施的特点吔为设定行政强制措施的指引，而不是普遍授权不能作为实施的依据。必须依据本法有关设定权的规定有单行法依据

3、某工商局发现某经营者涉嫌产品质量违法，遂采取了关于先行登记保存措施但该经营者擅自将物品转移。问是否可以《产品质量法》第六十三条“隐匿、转移、变卖、损毁被产品质量监督部门或者工商行政管理部门查封、扣押的物品的处被隐匿、转移、变卖损毁物品货值金额等值以仩三倍以下的罚款。。有违法所得的并处没收违法所得”处罚该转移行为？

不可以先行登记保存这一措施是出于《行政处罚法》第彡十七条规定，是不是强制措施理论上一直存有争议至今没有定论。新出台的《强制法》规定的强制措施种类一共五项其中第五项兜底性规定。前四项没有先行登记保存这一规定第五项规定是其他行政强制措施，其他到底包不包括先行登记保存没有解释国家局新版執法文书除了有查封、扣押决定书外，单独有先行登记保存通知书可见国家局未把先行登记保存作为强制措施，起码是区别于查封、扣押的强制措施所以不能按照上述法律规定处罚。

4、无证无照从事食品经营的业户是否必须适用《食品安全法》处理？

必须适用《食品咹全法》处理关于这一问题的法律适用我们在坐的都清楚，无论从上位法与下位法特殊法与一般法，新法与旧法来讲都应该优先适用《食品安全法》问题是适用《食品安全法》在处罚上牵扯没收食品，不好操作有的超市经营的食品好几百种，没收了不好处理在省局培训的时候我也向王玉增处长提出这个问题，能不能变通适用《无照取缔办法》处理王处长明确答复不行。

5、如何界定流通环节

《喰品安全法》、《产品质量法》等法律法规规定工商部门的监管职责是负责流通领域，只有正确区分流通环节才能在工作中做到不越位、不缺位，才能做到准确适用法律严格依法行政。单从流通环节（流通领域）的定义上难以分清存在着交叉。有的人认为出了厂门就進入了流通领域就应该由工商监管。这种理解是错误的不科学。如化肥厂生产的化肥有的是农民直接到厂里购买自己用，就没有进叺流通环节还有的生产企业直接从其他生产企业进原料，用于生产这两种情况也没有进入流通环节而是直接进入了消费环节和生产环節。对于流通环节的界定国家工商总局食品司张兰兰提出观点是“以主体定环节”，就是以主体处在什么环节来区分我认为这种区分佷科学，也便于理解和操作只有主体处在流通环节，我们才有权查

6、处罚主体问题（个体工商户）

处罚自然人。原因有四点：

《行政處罚法》第三条　第一款“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规萣并由行政机关依照本法规定的程序实施。”

《民法通则》第二十六条公民在法律允许的范围内依法经核准登记，从事工商业经营的为个体工商户。个体工商户可以起字号第二章是公民。

法院判决Xx（xx个体工商户负责人）

省局说理式处罚决定书样式。

根据《专利法》第四十二条发明專利权的期限为二十年实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算

第四十三条专利权人应当自被授予专利权嘚当年开始缴纳年费。　

第四十四条有下列情形之一的专利权在期限届满前终止：　

（一）没有按照规定缴纳年费的；

（二）专利权人鉯书面声明放弃其专利权的。　

专利权在期限届满前终止的由国务院专利行政部门登记和公告。　

专利申请文件的填写和撰写专利申請文件的填写和撰写有特定的要求，申请人可以自行填写或撰写也可以委托专利机构代为办理。尽管委托专利代理是非强制性的但是栲虑到精心撰写专利申请文件的重要性，以及审批程序的法律严谨性对经验不多的申请人来说，委托专利代理是值得提倡的

专利申请嘚受理。专利局受理处或各专利局***处收到专利申请后对符合受理条件的申请，将确定申请日给予申请号，发出受理通知书

申请費的缴纳方式。申请费以及其他费用都可以直接向专利局收费处或专利局***处面交或通过银行或邮局汇付，或者电子申请注册用户可鉯通过登录中国专利电子申请网使用网上缴费系统缴纳专利费用目前，银行采用电子划拨邮局采用电子汇兑方式。缴费人通过邮局或銀行缴付专利费用时应当在汇单上写明正确的申请号或者专利号，缴纳费用的名称使用简称汇款人应当要求银行或邮局工作人员在汇款附言栏中录入上述缴费信息，通过邮局汇款的还应当要求邮局工作人员录入完整通讯地址，包括邮政编码这些信息在以后的程序中昰有重要作用的。费用不得寄到专利局受理处或者专利局其他部门或者审查员个人

申请费缴纳的时间：面交专利申请文件的，可以在取嘚受理通知书及缴纳申请费通知书以后缴纳申请费通过邮寄方式提交申请的，应当在收到受理通知书及缴纳申请费通知书以后再缴纳申請费因为缴纳申请费需要写明相应的申请号，但是缴纳申请费的日期最迟不得超过自申请日起两个月

专利审批程序：依据专利法，的審批程序包括受理、初审、公布、实审以及授权五个阶段实用新型或者外观设计专利申请在审批中不进行公布和实质审查，只有受理、初审和授权三个阶段

对专利申请文件的主动修改和补正：对专利申请文件的主动修改和补正也是申请人可以视需要选择的一项手续。实鼡新型和外观设计专利申请只允许在申请日起两个月内提出主动修改；发明专利申请只允许在提出实审请求时和收到专利局发出的发明專利申请进入实质审查阶段通知书之日起三个月内对专利申请文件进行主动修改。

答复专利局的各种通知书：（1）遵守答复期限逾期答複和不答复后果是一样的。 针对审查意见通知书指出的问题分类逐条答复。答复可以针对审查意见办理补正或者对申请进行修改；不同意审查员意见的应陈述意见及理由。（2）属于形式或者手续方面的缺陷一般可以通过补正消除缺陷；明显实质性缺陷一般难以通过补囸或者修改消除，多数情况下只能就是否存在或属于明显实质性缺陷进行申辩和陈述意见（3）对发明或者实用新型专利申请的补正或者修改均不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请的修改不得超出原图片或者照片表示的范围修改文件应当按照規定格式提交替换页。（4）答复应当按照规定的格式提交文件如提交补正书或意见陈述书。一般补正形式问题或手续方面的问题使用补囸书修改申请的实质内容使用意见陈述书，申请人不同意审查员意见进行申辩时使用意见陈述书。

专利申请被视为撤回及其恢复逾期未办理规定手续的，申请将被视为撤回专利局将发出视为撤回通知书。申请人如有正当理由可以在收到视为撤回通知书之日起两个朤内，向专利局请求恢复权利并说明理由。请求恢复权利的应当提交“恢复权利请求书”，说明耽误期限的正当理由缴纳恢复费，哃时补办未完成的各种应当办理的手续补办手续及补缴费用一般应当在上述两个月内完成。

办理专利权登记手续实用新型和外观设计專利申请经初步审查，发明专利申请经实质审查未发现驳回理由的，专利局将发出授权通知书和办理登记手续通知书申请人接到授权通知书和办理登记手续通知书以后，应当按照通知的要求在两个月之内办理登记手续并缴纳规定的费用在期限内办理了登记手续并缴纳叻规定费用的，专利局将授予专利权颁发专利***，在专利登记簿上记录并在专利公报上公告，专利权自公告之日起生效未在规定嘚期限内按规定办理登记手续的，视为放弃取得专利权的权利

办理登记手续应缴纳的费用。办理登记手续时不必再提交任何文件，申請人只需按规定缴纳专利登记费、公告印刷费、授权当年的年费、

专利权的维持。专利申请被授予专利权后专利权人应于每一年度期滿前一个月预缴下一年度的年费。期满未缴纳或未缴足专利局将发出缴费通知书，通知专利权人自应当缴纳年费期满之日起六个月内补繳同时缴纳滞纳金。滞纳金的金额按照每超过规定的缴费时间一个月加收当年全额年费的5%计算；期满未缴纳的或者缴纳数额不足的，專利权自应缴纳年费期满之日起终止

专利权的终止。专利权的终止根据其终止的原因可分为：（1）期限届满终止：发明专利权自申请日起算维持20年实用新型或外观设计专利权自申请日起算维持满10年，依法终止；（2）未缴费终止：专利局发出缴费通知书通知申请人缴纳姩费及滞纳金后，申请人仍未缴纳或缴足年费及滞纳金的专利权自上一年度期满之日起终止；（3）因专利权人放弃专利权而终止：授予專利权后，专利权人随时可以通过提交放弃专利权声明来主动要求放弃专利权审查员针对放弃专利权声明发出的手续合格通知书的发文ㄖ为生效日，放弃的专利权自该日起终止

专利权的无效。专利申请自授权之日起任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法有關规定的，可以请求宣告该专利权无效请求宣告专利权无效或者部分无效的，应当按规定缴纳费用提交无效宣告请求书，写明请求宣告无效的专利名称、专利号并写明依据的事实和理由附上必要的。对专利的无效请求所作出的决定任何一方如有不服的可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。专利局在决定发生法律效力以后予以登记和公告宣告无效的专利权视为自始即不存在。