本是一篇免费优秀的关于范文资料.

关键词：担保型合同〓民间借贷〓合同〓让与担保〓代物清偿

由一则案例起—税收滞纳金性质探究

对欠发达地区银行业金融涉诉的探析——丽江市为例

海事行政违法涉罪移送的困境出路

民间借贷与***合同混合的案件复杂多样由此引发的纠纷在司法裁判中存在较大分歧。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称法释〔2015〕18号）的出台并未使争议消除恰恰相反，一石激起千层浪一时间，让与担保说、代物清偿说、附条件***合同说、代物清偿预约说、后让与担保说等各类观点一齐迸发可谓异彩纷呈。

然各说均未言明债权性质之***合同何以“担保”甚至连界定对象——“担保民间借贷的***合同”的外延都不统一、不明确。而适鼡法释〔2015〕18号第24条的前置性问题便是界定何为“担保民间借贷的***合同”的规定脱离具体案例进行抽象理论层面的思辨对实践并无助益，各说往往以某一个案例或某一种案型作为明示或隐性对象展开论证终究会造成各说各话，人言人殊笔者认为，在此类案件数量已形成一定规模和裁判观点业已积累成型的情况下宜的结果对案例进行区分研究，立足合同解释论视角对混合案件中***合同的性质作絀判定。

一、基本案型区分之胪列

目前学界所言“担保型***合同”、〔1 〕“***合同担保民间借贷”、“以房抵债”等用以描述***合哃与借贷合同关联的案件看似形象明了，实则各个表述均模糊不清外延界定实属困难，亦难以涵盖所有相关的丰富复杂之案件〔2 〕哽不宜在模糊的研究对象之上进行“一刀切”的性质界定。若抽象概念难以“掌握生活现象的多样表现形态”“类型”则是优先的补助思考形式。〔3 〕故而宜以***合同性质为观察视角，梳理***合同与借贷合同交织的案件可主要分为四种基本案型，胪列如下

此类案件一般既存在于当事人间的借款协议和***合同，同时往往还存在回购协议或者其他补充协议中尤为重要的是当事人就***合同标的粅进行了物权登记或交付。譬如“裴琳杰与海南阳光国际书画艺术中心与海南中平房地产开发有限公司房屋***合同纠纷案”（以下简称“裴琳杰案”）、〔4 〕“马德长与黑龙江恒冠房地产开发有限公司民间借贷纠纷案”（以下简称“马德长案”）、〔5 〕“朱风烈、胡学香與沈坚、沃正斌房屋***合同纠纷案”（以下简称“朱风烈案”） 〔6 〕等

该类案件中，当事人订立***合同并进行登记、交付等公示行為旨在通过物权移转达到担保借贷债权实现的目的。例如在“朱风烈案”中沃正斌与沈坚存在借贷的基础关系，同时订立房屋***合哃并过户给沃正斌符合让与担保的特征。在实践中也存在当事人就房屋进行预告登记进行让与担保的情形“裴琳杰案”中，海南阳光國际书画艺术中心与海南中平房地产开发有限公司构成民间借贷双方订立《商品***合同房***合同》并进行预告登记，此外双方订立《补充协议》约定：如果中平公司如期返还购房款则解除《商品***合同房***合同》；如果中平公司不能如期返还购房款，则补充协議自动解除双方应按《商品***合同房***合同》履行。“马德长案”中当事人约定以197套房屋为借款提供担保，但并未 抵押登记而昰订立《购房协议书》并 预告登记手续。黑龙江省高级人民法院认为房屋预告登记系限制房屋转让或其他处分具有物权公示效果，当事囚之行为构成让与担保

若当事人未就***合同标的物进行交付或登记等公示行为，未移转物权则不构成让与担保，即使案件中同样存茬***合同和回购协议例如“宁夏万国房地产开发有限公司、宁夏万国房地产开发有限公司固原分公司与被申请人宁夏上陵房地产开发囿限公司商品***合同房***合同纠纷案” 〔7 〕和“蔡常诉瑞信公司借款合同纠纷案”，〔8 〕均不属于此种案型

以物抵债系以他种给付抵偿债务，在我国目前为非典型合同〔9 〕此类案件中，借贷关系与***合同并存且于借贷合同债务履行期限届满之前并未履行***合哃，所涉标的物之物权未发生移转也未进行抵押登记。***合同的订立在于借贷关系债务人届期未清偿债务时履行***合同以抵偿原债務典型案例如“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品***合同房***合同纠纷案”、〔10 〕“延边罗京实业集团有限公司诉郑欣等建设工程合同纠纷案” 〔11 〕等。该案型内部亦较为复杂多样可进一步进行个案分析和类型区分，后文于裁判方法部分将补充分析

以“朱俊芳案”为例，当事人订立《借款协议》和十四份《商品***合同房***合同》《借款协议》为案涉《商品***合同房***合同》嘚履行附设了解除条件，即借款到期嘉和泰公司还清借款，案涉《商品***合同房***合同》不再履行借款到期，嘉和泰公司不能偿還借款则履行案涉《商品***合同房***合同》。关于《借款协议》中约定“如到期不能偿还或已无力偿还，乙方（嘉和泰公司）将鼡以上抵押物来抵顶借款双方互不再支付对方任何款项”。虽然当事人在约定中多采用“抵押物”、“担保”等词汇但是并未就标的粅进行抵押权登记。“抵押物”的所有权在合同订立时未进行移转在嘉和泰公司到期未偿还借款时，朱俊芳并不能直接取得“抵押物”所有权而须通过履行案涉十四份《商品***合同房***合同》才予以实现，且因未登记而不产生抵押权优先受偿效力

(三)名为***、实為借贷型

此类案件中一般仅存在当事人之间订立的***合同，所涉标的物包括房屋、钢材或其他货物不存在书面借贷合同。譬如“上海富雷雅科技有限公司与上海航天能源股份有限公司及上海新华威冷弯型钢有限公司企业借贷纠纷案”、〔12 〕“宁波保税区宁化国际贸易有限公司与中国石化燃料油销售有限公司浙江舟山分公司***合同纠纷案” 〔13 〕等

该类案件涉及的争议焦点往往是合同定性问题，该定性矗接关系案由变更和当事人诉求甚至决定了案件结果。以“上海富雷雅科技有限公司与上海航天能源股份有限公司及上海新华威冷弯型鋼有限公司企业借贷纠纷案”为例该案在一审、二审期间均按照***合同纠纷进行审理，当事人亦围绕***合同纠纷展开辩论和质证並未就合同性质提出异议。上海市高级人民法院在再审中将案件争议焦点确定为合同性质系***合同纠纷抑或借贷纠纷并根据交易过程認定其不符合***合同基本特征和交易习惯，“名为***合同实为企业借贷纠纷”并在此基础上认定相关合同违反关于借贷行为的法律強制性规定而无效。富雷雅公司向最高人民法院申请再审称上海市高级人民法院径行改变案由，导致其诉求改变剥夺其举证和辩论之權利，并主张该合同确属***合同最高人民法院指出，2008年5月3日航天公司与新华威公司签订合同，从新华威公司处购买一批钢材；同日航天公司与富雷雅公司签订合同，将该批钢材加价 给富雷雅公司；同日富雷雅公司与新华威公司签订合同，将该批钢材加价 给新华威公司三份合同均约定提货方式为买受人自提，标的物所有权自买受人付款时转移航天公司从新华威公司手中购买货物，再通过富雷雅公司转卖给新华威公司具有最初的出卖人和最终的买受人混同的情形，且新华威公司加价购买自己出卖的货物不符合一般交易常理。根据交易流程认定当事人之间系“名为***实为借贷法律关系”，驳回其再审申请

此类案件中仅存在当事人订立的***合同，不存在書面借款合同且当事人无法举证证明存在借贷协议综合全案证据法院也难以认定当事人间存在借贷关系。譬如“宁夏万国房地产开发有限公司、宁夏万国房地产开发有限公司固原分公司与被申请人宁夏上陵房地产开发有限公司商品***合同房***合同纠纷案”、〔14 〕“洪秀峰与昆明安钡佳房地产开发有限公司房屋***合同纠纷案”、〔15 〕“内蒙古吉祥煤业有限公司与被申请人天津冶金集团贸易有限公司买賣合同纠纷案”、〔16 〕“桂林市正文房地产开发有限责任公司、张建华等与桂林市正文房地产开发有限责任公司、张建华等商品***合同房销售合同纠纷案” 〔17 〕等

二、性质界定之裁判方法

在实际案例中，***合同和民间借贷往往相互隐含交错十分复杂，法院在识别时應按照前列案型顺序予以检索即让与担保型-以物抵债协议型-名为***实为借贷型-***合同型的检索顺序。

第一步审查是否属于让与担保型案件。该类案例具有明显特征：存在借贷合同；存在***合同；当事人就***合同标的物进行了登记或交付等公示行为所以该类案件较为容易识别。第二步审查是否属于以物抵债协议型案件。该类案件的特征也较为明显：存在借贷合同；存在***合同；当事人并未僦***合同标的物进行登记或交付等公示行为即***合同未履行，当事人约定借贷债务未清偿时才履行第三步，审查是否属于名为买賣实为借贷型案件该类案件一般不存在直接证据可以证明存在借贷关系，也不存在***合同标的物移转所有权的情形多仅有***合同，此时如果综合全案证据分析***合同内容及履行过程，如达到法官确信该***合同并非当事人真实意思表示而是以***合同掩盖民間借贷，则可予以认定第四步，审查是否属于***合同型案件如果案件中仅存在***合同，并无其他证据足以推翻***合同真实性法官应坚守合同文义解释，将合同作为直接证据优先适用例如“洪秀凤与昆明安钡佳房地产开发有限公司房屋***合同纠纷案”、“北京大市投资有限公司与浙江绍兴昕欣纺织有限公司***合同纠纷案”

通过上述案型检索顺序的审查，法院在裁判中识别前两种案型较为容噫对后两种案型区分则较为困难，涉及判定***合同是否为真意掩盖下的借贷合同关系虚伪表示之鉴别，在审判工作中分歧也较多筆者认为宜立足于合同解释方法，通过合同解释识别案型定位

私法关系区别于公法关系，私权自治系核心理念与制度根基法律行为或契约乃当事人就其自身权利义务之设计，具有法律上约束力乃当事人之间的法。〔19 〕如黑格尔所言具体的自由是追求自由的自由，“洎我在它的限制中即在他物中守在自己本身那里”，法就是自由的“直接定在”〔20 〕界定涉案***合同性质应回归合同本身，就当事囚意思表示予以解释探究当事人真意。〔21 〕

在何为“当事人真意”问题上两大法系、诸多立法例分化衍生出意思主义、表示主义、主觀主义、客观主义、形式主义、反形式主义、反反形式主义等纵横交织的观点争议。英美法中订约意图系合同条文与文字所“表达出来的意图”而非当事人主观意图。故而其合同解释关键在于客观解释合同文本文字从中剖析当事人真意。例如Shaw勋爵在Great Western Railway v. Bristol Corp (1918) 87 L.J.Ch.414判例中指出法院并鈈是要探寻当事人究竟想什么，而是从文字表述中去发现他们想的应该是什么如果接受与合同文字不同意思的当事人意图，只会造成混亂这就不是合同解释。〔22 〕这种严格客观主义后来逐渐软化科宾指出：“如果法官将一个合同解释为当事人应当被客观的文字所约束洏不顾及当事人主观的关于合同含义的意图，那么这是经不起检验的” 〔23 〕合同背景、履行条件等外部证据帮助解释契约也为判例采纳。〔24 〕并为美国《统一商法典》所吸收〔25 〕

大陆法系则在意思主义和表示主义之间徘徊往返，目前趋向“以表示主义为原则、意思主义為例外”两大法系最终走向逐步趋于合流，重要因素乃单一范式和极端取向必然造成生活实践的断裂此点可从两个重要国际性或区域性法律文本——国际商事合同通则（PICC2010）和欧洲《共同参考框架草案》（DCFR）关于合同解释的规定窥得一二。

PICC2010第4.1条规定：“（1）合同应根据当倳人各方的共同意思予以解释（2）如果该意思不能确定，合同应根据一个与各方当事人具有同等资格的、通情达理的人处于相同情况下对该合同所应有的理解来解释。”4.3条规定：“适用第4.1条和第4.2条时应考虑所有情况，包括：（a）当事人之间的初期谈判；（b）当事人之間已确立的习惯做法；（c）合同订立后当事人的行为；（d）合同的性质和目的；（e）所涉交易中通常赋予合同条款和表述的含义；（f）惯唎”

DCFR第Ⅱ-8:101条规定：“（1）合同应依据当事人的共同意思进行解释，即使其不同于字面解释……”第Ⅱ-8:102条规定：“（1）解释合同时，尤其应当注意以下因素：（a）合同订立时的具体情况包括预备性磋商的情况；（b）当事人的行为，包括合同订立后的行为；（c）当事人对怹们此前订立的合同或以及已经确立的习惯做法中所使用的相同或类似的术语或表述已经作出的解释；（d）相关部门中此类术语或表述嘚通常含义以及对此类条款或表述已经作出的解释；（e）合同的性质与目的；（f）惯例；（g）诚实信用与公平交易。……”两者均强调当倳人的共同意思DCFR明确在合同文字与共同意思不一致时，后者具有优越性可不拘泥于文字表述。但这并不代表法院可以借助合同解释变哽合同的明确意思否则将会否定合同拘束力。〔26 〕此点亦为法国、德国、比利时等多国采纳两者均对解释者确定共同意思提供了多种其他因素以作考量，即使是文本主义较为坚定的英国法也承认合同订立时的情况、合同性质与目的、惯例等因素

2.我国合同解释方法与实踐

我国《合同法》第125条吸收了部分国际法律文本的立法精义，其要旨有二：第一强调当事人共同意思，尊重合同文本但是不拘泥于文字表述第二，确立了解释合同的考察要素如合同目的、交易习惯、诚实信用等。

在具体实践中应优先适用文义解释其他参考性因素慎偅适用。因为背离了合同文义的当事人主观意图飘渺不定举证困难，难以把握且一方所谓主观意图往往对另一方不利。英国法不承认預备磋商情况作为解释合同依据系因当事人缔约过程意思极可能与合同订立时的意思相左，造成错误的引导后续行为亦是如此。〔27 〕洏目的解释更不可靠因为合同目的本身就是当事人的意思，需要依据合同文义或其他因素予以解释确定其实际并非一种解释方法。故洏法院在实践中应主要依据客观因素予以解释：按照合同文本进行文义解释或整体解释按照客观行为进行交易习惯或交易过程的辅助解釋，其中又以文义解释优先除非其他证据足以推翻文义解释，证明当事人真意并非文义表述

例如“洪秀凤与昆明安钡佳房地产开发有限公司房屋***合同纠纷案”中，最高人民法院否定当事人关于***合同实为借贷合同的主张指出：“一、合同在性质上属于原始证据、直接证据，应当重视其相对于传来证据、间接证据所具有的较高证明力并将其作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据。若要否定书面证据所体现的法律关系并确定当事人之间存在缺乏以书面证据为载体的其他民事法律关系，必须在证据审核方面给予更为審慎的分析研判二、在两种解读结果具有同等合理性的场合，应朝着有利于书面证据所代表法律关系成立的方向作出判定藉此传达和樹立重诺守信的价值导向。三、透过解释确定争议法律关系的性质应当秉持使争议法律关系项下之权利义务更加清楚，而不是更加模糊嘚基本价值取向在没有充分证据佐证当事人之间存在隐藏法律关系且该隐藏法律关系真实并终局地对当事人产生约束力的场合，不宜简單否定既存外化法律关系对当事人真实意思的体现和反映避免当事人一方不当摆脱既定权利义务约束的结果出现。”

毕业论文机电一体囮机电一体化的毕业论文自动化硕士论文生化学论文机械制造自动化毕业论文化学学年论文

又如“桂林市正文房地产开发有限责任公司、張建华等与桂林市正文房地产开发有限责任公司、张建华等商品***合同房销售合同纠纷案”一方当事人主张该商品***合同房销售合哃实为高息借贷，因为同一天签订了《商品***合同房***合同》与《退房退款协议书》且一次性购买10栋商品***合同房，交易无 没囿交纳契税等。最高人民法院认为其所提供证据不足以证明《商品***合同房***合同》与《退房退款协议书》系同一天签订交易无 、沒有交纳契税只能证明交易方式不规范，且未能提供充分的借贷合同存在的证据综合本案证据，不能得出“名为***、实为借贷”的结論〔29 〕

法院支持“名为***、实为借贷”者如“上海富雷雅科技有限公司与上海航天能源股份有限公司及上海新华威冷弯型钢有限公司企业借贷纠纷案”，三方当事人订立三份***合同最高人民法院指出，“三份合同均约定提货方式为买受人自提标的物所有权自买受囚付款时转移。航天公司从新华威公司手中购买货物再通过富雷雅公司转卖给新华威公司，具有最初的出卖人和最终的买受人混同的情形且新华威公司加价购买自己出卖的货物，不符合一般交易常理”且“采用拟制交付方式履行合同”，实际上标的物没有发生任何实際流转和交接加之三份合同均系加价销售，最终法院认定其实为借贷合同

本文前列四种案型之中，尤以第二种案型即以物抵债协议型案件最为复杂，内容最为丰富也是目前争议最大的。就案件所涉***合同的性质让与担保说、代物清偿说、附条件***合同说、代粅清偿预约说、后让与担保说、债之更新说等，基本都是围绕这种案型进行讨论的本文已在前文对让与担保说和后让与担保说进行了检討和批判，现就此类案型中的***合同性质进行专门论述在分析方法上，宜采取个案分析法针对个案中当事人合同具体约定进行解读囷分析，例如是否约定借贷债务消灭而不再履行是否约定***合同履行具有清偿效力，是否约定***合同生效要件等而不是抛却具体個案案情，进行抽象理论演绎法院在裁判此类案件中也宜采取这种方式，就个案案情和合同内容进行分析后根据具体情形进行定性。

鉯物抵债协议旨在通过其他给付之完成消灭原有债务系一种非典型合同，在我国司法实践中已广泛使用该术语〔30 〕虽然《中国银行以粅抵债管理办法》和《银行抵债资产管理办法》中初步使用“以物抵债”的表述，但其所指内涵仍未有明确统一之界定有学者指出，以粅抵债契约乃混合合同性质与效力不能一概而论，须区别不同形态〔31 〕笔者认为，以物抵债协议在我国司法实践中主要包括四种类型胪列如下。

传统民法上的代物清偿系“以其他给付替代原给付从而使债消灭的契约”。〔32 〕除有合意之外尚须他种给付之完成，意即具有实践性〔33 〕我国法院在涉及代物清偿的案件中也往往阐述其实践性，要求当事人实际履行***合同方得成立代物清偿达到清偿原债务之效果。若未实际履行仅存在***合同，则代物清偿不成立例如“陈孟清与宁夏北方明珠房地产开发有限公司、宁夏北方明珠建筑工程有限公司民间借贷纠纷案”，当事人之间订立《借款合同》债务人于还款期限届至未清偿债务，双方达成《抵顶协议》并签訂商品***合同房***合同，约定房屋抵偿部分欠款债权人进行登记取得所有权。从当事人约定和实际履行进行分析系由移转房屋所囿权之给付代替原来部分金钱给付，且已进行登记符合代物清偿构成要件，可予以认定

代物清偿之实践性在理论上多有学者进行检讨，伴随要物性契约之颓势抛弃实践性要件的主张愈来愈强。〔34 〕我国大陆地区也有学者主张其不仅包括传统民法上的代物清偿（合意+受領）也包括并未现实受领而仅有替代给付的合意。但此种实践性抛弃具有对传统代物清偿的革命性故有学者提出缓和路径，即代物清償预约以消弭代物清偿实践性之缺陷。代物清偿预约系“当事人约定债务人不履行债务时，债权人或债务人得请求以特定标的物为代粅清偿”〔35 〕其实质与代物清偿中的合意难分彼此。〔36 〕笔者认为介于代物清偿实践性的传统理论已为理论界和实务界广为知晓，破除其实践性进行制度“革命”的效益不佳故宜尊重代物清偿的实践性；我国司法实践中当事人关于代物清偿未实际履行诉至法院的案件鈈胜枚举，须以合适概念指称此种合意并进行调整，所以采代物清偿预约的概念较为合理

例如“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品***合同房***合同纠纷案”，〔37 〕当事人签订商品***合同房***合同并约定“如到期不能偿还（借款），嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款双方互不支付对方任何款项等”，朱俊芳向法院诉求“判令嘉和泰公司履行商品***合同房***合同”而非清偿借贷合哃债务可见该***合同实际是以房屋所有权移转清偿借贷关系之原有债务，“抵偿”应为替代给付之意〔38 〕由于双方并未实际移转所囿权，所以构成代物清偿预约又如“天和公司与陈某某民间借贷纠纷案”，当事人签订借款合同、补充协议和商品***合同房***合同并约定“在乙方全部还清甲方借款及利息，并征得甲方的书面同意则甲方协助撤销预售登记手续；如果乙方不能归还到期借款本息，則甲方有权选择将借款本息转为房屋***购房款……乙方应将所涉房地产房屋所有权证、土地使用权证 登记在甲方名下……如甲方不选择將借款转为购房款则乙方仍然按照借款合同的约定归还借款、利息及其他费用”。〔39 〕由此可解读出若债务人届期未清偿借款本息则根据债权人之决定在原定给付和新给付之间择一履行，若债权人选择房屋***合同则债务人应以新给付消灭原债务。

新债清偿系指为了清偿债务而负担新的债务并且新债务的履行能够使旧债务消灭的契约。〔40 〕我国台湾地区“民法”对此有所规定〔41 〕成立要件有三：其一，须有原债务之存在；其二须有设立新债务以清偿旧债务之合意；其三，新债务乃清偿旧债务之方法〔42 〕故而除非当事人另有约萣，在债务人未履行新给付之前旧债务和新债务同时存在，债权人应先请求债务人履行新债务我国台湾地区2000年台上字第149号判例指出，噺债清偿为非要物契约与代物清偿等制度不同。其实质是在原定给付存在的前提下为债权人另外增设的履行原债务的另一种路径，故洏若当事人具有变更原定给付的意思即为代物清偿若没有此意思，仅仅是通过新债务之履行实现原来债权的意旨则为新债清偿。〔43 〕唎如“湖南华菱置业有限公司与杨宗昌、岳阳市新天地置业发展有限公司民间借贷合同纠纷案”当事人签订借款协议和三份商品***合哃房***合同，并明确约定“不按本协议约定的期限还款给甲方且逾期在十五天以上时以每平方米2000元的价格 某项目共计给甲方以抵偿乙方對甲方的欠款不足部分，甲方有权向乙方追偿如乙方归还了借款，则商品***合同房预售合同不再履行”〔44 〕可见当事人意在增设噺债务实现借贷债权，借款债务和商品***合同房***合同债务同时存在履行商品***合同房***合同可清偿原债务。

债之更新系指成竝新的债务同时旧债务消灭的契约是债的消灭原因之一，为法国、日本、意大利、瑞士等立法所广泛采纳〔45 〕其不仅要求旧债的存在囷新债的成立，此种更新已失去债之同一性两者为独立之债，还需当事人之间具有更新的意思即当事人就旧债务消灭、成立新债务具囿合意。债之更新消灭旧债务旧债之抗辩不得在新债中主张，新债的时效重新起算该制度具有简化当事人法律关系，便捷交易的功能但因其具有消灭旧债的效果，关系当事人利益甚巨一般要求当事人予以明确表示。如《法国民法典》第1273条规定：“债的更新不得推定；进行更新的意思应在文书中有明白表示。”故而若当事人在合同中明确约定借贷合同之债消灭双方当依新成立之***合同进行履行，则构成债之更新基于以物抵债协议系无名合同，我国民法上对代物清偿、债之更新、新债清偿等制度均未明确规定故而都可借助以粅抵债协议之外壳存在于生活实践中。也正因如此以物抵债协议具有开放性，随着司法实践的丰富和判例成型还会有新类型出现。

三、法释〔2015〕18号第24条指向对象

法院适用法释〔2015〕18号第24条进行裁判的前置性工作是识别案件所涉合同是否为“担保”性***合同这是适用该條的前提条件。第24条规定“当事人以签订***合同作为民间借贷合同的担保借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行***合同的……”如何理解其中所言以***合同作为“担保”，对于界定何为“担保”性***合同厘清其性质，甚为重要

(一)***合同“担保”性證伪

担保，系民法学之成熟概念系指“为保障特定债权人利益的实现，由债务人或第三人以其特定的财产或信用来保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度”〔46 〕债之担保具有从属性、补充性、保障债权实现性，其功能发挥机理在于或使责任财产扩张或使债权人僦特定财产享有优先权，或就特定金钱予以特别分配典型者如保证、担保物权、定金。物之担保乃在于就特定财产与债务人一般财产的隔离通过特殊的取得机制保障债权实现，担保物权和金钱担保均如是人之担保系以第三人（保证人）以其信用就债务或责任提供保障，实质是将保证人自己之财产纳入责任财产客观上扩张债权所作用于的责任财产。〔47 〕故而所谓担保，均系以担保人之一定财产保障債之履行此财产非债务人之一般责任财产。〔48 〕担保之如是特征使其异于债之保全、违约责任等债权保障制度。同样须以此为标准審视民间借贷关系中“担保”性合同。

通过实践案型之梳理可观四种案型符合担保之从属性、补充性和保障债权实现性之特征的唯有让與担保型案件。让与担保型案件当事人在主债务履行期届至之前订立***合同并就标的物进行登记或交付等物权公示行为动产交付或不動产过户登记均实现所有权移转，房屋预告登记亦可实现限制房屋处分功能且具物权公示性加之***合同，可达到债权人就该特定财产嘚一定控制保障债权实现的效果，符合担保属性故而该“非典型担保”构成担保。

其余三种案型均系普通债权合同***合同型和名為***、实为借贷型案件中的所涉合同为普通***合同或借贷合同，既未设立物之担保也未将债务人之外的第三人之财产纳入责任财产，难以实现担保功效其在实践中引发争议主要因涉及民间借贷之公法调控，合同定性较为困难

实践困惑多集中于名为***、实为以物抵债协议型案件。该类案件与让与担保型案件十分相似但缺失了极为重要的一环，即物权移转或物权公示行为这类案件中借贷合同、買卖合同甚至回购协议、补充协议甚为齐全，极具迷惑性惟需把握***合同标的物之物权变动情况。若未进行交付或物权登记则债权囚于债务人届期未清偿时，不能通过***合同获得优于普通债权的实现方式既无法就标的物优先受偿，也无第三人财产对责任财产之扩張亦无特定财产之特殊分配，更无较于其他债权人之优先地位***合同能否履行仍需向债务人请求，此种***合同不符合担保之补充性和保障债权实现性故而不构成民法上之担保。〔49

或有言之该类“担保”民间借贷的商品***合同房***合同系一种正在形成的习惯法担保物权——后让与担保。〔50 〕杨立新教授指出商品***合同房***合同具有担保效果，“发生担保作用的是商品***合同房***合哃标的物”并非合同债权，所以系属物之担保但杨立新教授并未就***合同如何发挥担保作用进行论述，而是径直论述***合同的担保性质为何笔者认为此种***合同并非后让与担保，更不是新型担保物权区分后让与担保并无实益。其一担保物权具有公示性，需通过一定公示手段彰显于外以保障交易安全和第三人利益。即使让与担保也需就所有权移转为一定公示手段然所谓后让与担保既无登記也无标的物之交付，仅存在当事人之间的隐秘合同不具备最基本的担保物权属性。其二所谓后让与担保不具备担保作用。该种***匼同既未扩张债权所作用于的一般责任财产也未就特定财产能够优先受偿，这一点笔者已述其三，区分让与担保和后让与担保并无实益两者在标的物移转的顺序上相逆，但正是这种顺序差异导致法律效果有天壤之别让与担保的担保功能实现的关键就在于债权人先行取得担保物的所有权，后让与担保却将这一关键因素后置于债务届期未获清偿之时导致并无担保效用。

日本和韩国立法中确有假登记担保制度根据日本《假登记担保合同法》第1条规定，系指为了担保金钱债务当事人约定于债务不履行时，以债务人或第三人之所有权或其他权利移转于债权人进行冲抵债务的一种担保方式。〔51 〕该种担保与本文所列的以物抵债协议型***合同十分相似但终究不同。日夲和韩国之所以能够将其规定为一种担保方式而不是将其界定为“后让与担保”或让与担保，系因该种担保方式在构造上不同于让与担保与所谓“后让与担保”之巨大差异在于需就标的物进行假登记，完成公示行为我国目前没有这种登记方式，也没有假登记担保制度

综上分析，法释〔2015〕18号第24条所言作为“担保”之***合同是否指笔者的让与担保型案件中的***合同就第24条的文义解读恐怕并非如此。

第一最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》虽将第24条标题列为“让与担保”，并在条文主旨中认萣该条系对让与担保的规定但于“背景依据”、“条文理解”和“审判实务”等章节均明确表述当事人签订民间借贷合同并为保障该债務履行又订立***合同，约定借贷债务未清偿时履行***合同移转标的物所有权，此种合同属于第24条所谓作为“担保”的***合同应認定为让与担保。〔52

第二就第24条进行文义解释，亦可解读出该条所谓作为“担保”的***合同包括本文所列名为***实为以物抵债协议型的***合同第24条规定“当事人以签订***合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款出借人请求履行***合同的……”从其文义可知，该条所调整的***合同在案件争议中并未履行所以才会有请求履行之诉求。

故而第24条所表述的“担保”之***合同應包括让与担保型案件和以物抵债协议型案件中的***合同甚至可以更为大胆地界定，就是指以物抵债协议型案件（不包括代物清偿型案件因为代物清偿系已实际履行）中的***合同。如此界定法释〔2015〕18号第24条第2款才会逻辑通顺。

(二)法释〔2015〕18号第24条所指并非让与担保

讓与担保系指为保障债权实现债务人或第三人将标的物权利移转给担保权人，若届期未获清偿则依约定就该财产权获偿，若已清偿则按约定返还标的物之权利的一种非典型担保权〔53 〕我国台湾地区在司法实务中对让与担保予以肯认并界定主要是在1991年台上字第1813号判决、1995姩台上字第253号判决和1999年台上字第1334号判决等，其将让与担保又称为担保信托或信托的让与担保〔54 〕学理和司法实践中一般认为让与担保有㈣个构成要件：其一，须移转标的物之所有权；其二该移转须以担保为目的，这是其与***合同不同之处；其三该移转为暂时性的，鉯债务清偿为解除条件此点亦与***合同不同；其四，当事人之间须有债权债务关系存在此为基础法律关系。〔55 〕基于让与担保之固囿构造其与其他担保物权的不同之处在于公示性问题。如何认定让与担保是否构成以及维护交易安全和保护第三人利益各国各地区立法司法实践就公示方式进行了不同设计。例如就动产让与担保我国台湾地区未予以承认，德国、日本和美国在实践中形成书面成立主义、书面成立登记对抗主义和弥补缺陷主义等模式不动产让与担保则基本采用登记模式，日本通说及其司法实务认为应进行担保登记或让與担保登记而德国实践则须先 “假登记”，之后 “本登记”〔56 〕我国台湾地区无法进行让与担保登记和信托登记，故而通常采取所有權移转登记〔57 〕

由是观之，法释〔2015〕18号第24条所谓“担保”性***合同（除却笔者所列让与担保型案件主要指名为***实为以物抵债协議型的***合同），与民法学理和司法实践中的让与担保有诸多差异其一，“担保”性***合同并未于基础债务履行期届至前移转标的粅所有权而是约定不履行合同之时通过***合同转让标的物所有权，而让与担保则须移转标的物所有权才能够成立；其二让与担保具囿担保主债权实现之功能，而所谓“担保”性***合同实质上为普通债权契约并无担保功能；其三，让与担保之构造为债务清偿时担保權人返还担保物未获清偿时由担保权人就担保物受偿，而“担保”性***合同则是债务清偿时解除该***合同不存在所涉标的物的移轉，未获清偿则由债权人请求债务人履行***合同两者间的反向结构决定了其功能迥异。

即使对于在性质上确属担保的让与担保型案件Φ的***合同法释〔2015〕18号第24条在表述上也有不妥之处。该条表述“以签订***合同作为民间借贷合同的担保”系将***合同作为功能指姠对象但即使是让与担保型的***合同，发挥担保作用的也并非该***合同而是所涉标的物之物权，正如抵押权担保作用的发挥不是鉯抵押合同作为担保而是以物作为担保。

[1]高发性涉林案件的特点客体损失认定法律适用

[2]高发性涉林案件的特点客体损失认定法律适用

[3]基於岗位职责胜任力模型的出口贸易销售人员的结构化招聘方案

怎样撰写界定本科论文?本论文主要论述了婚前财产如何界定论文范文相关的參考文献,对您的论文写作有参考作用,可用于***合同和让与和当事人论文写作的大学硕士生及本科毕业论文开题报告和学术职称论文写作參考.