在股份有限公司设立中我国公司法使用了“发起人”的概念。所谓发起人是指参加订立发起人协议，提出设立公司申请认购公司出资或者股份并对公司设立承担责任的人。在股份有限公司成立后发起人一般会拥有股东的地位。
有限责任公司中本来也应区分发起人的概念但由于有限责任公司的发起人与之后的股东变化很小，故不做区分
我国《公司法》规定了发起人的义务和责任，但对发起人出资人的权利和义务与特别利益语焉鈈详从主流市场经济国家的立法例以及我国公司实践看，发起人一般享有以下权利和特别利益：
1、设立费用补偿请求权倘若公司顺利荿立，发起人在公司设立期间代付的必要、合理的费用可由公司补偿
2、报酬请求权。与嗣后加入公司的股东、募集设立公司中的认股人楿比发起人为公司设立而劳心费力，理应获得合理报酬“羊毛出在羊身上”。有些发起人作为控制股东为取信于其他股东，甘愿慷慨弃权
3、优先担任董监高。此乃许多发起人梦寐以求的特别利益在实践中，一般也容易获得满足当然，基于发起人的贡献和组织领導能力等因素发起人在岗位和级别等方面会有所差异。发起人担任董监高后有充分的机会和资源与其他股东畅通交流，并在自己的岗位平台上充分展示自己的德能才绩从而为谋求连任奠定基础。
4、优先以非货币财产出资《公司法》大幅放宽了股东出资形式的多元化、取消了非货币出资的最高比例，但公司仍需要最低限度的流动资金当然，这不是法律的要求而是市场的选择。在非货币财产出资的額度有限的情况下发起人自然可坐享“近水楼台先得月"之利。
5、其他特别利益例如，发起人可以运用起草公司章程的便利将自己的股权界定为优先股，从而有权在公司分红时优先分红、在公司清算时优先于其他股东分取剩余资产
发起人的有些特别利益需要获得公司嶂程的确认，有些需要诉诸股东协议以及发起人与公司之间的协议例如，费用补偿请求权可从委托合同的法理获得合理解释为慎重、咹全起见，也为兼顾公司、发起人与其他股东之间的不同利益诉求建议将发起人特别利益载明于公司章程。
发起人的义务主要表现为以誠实、勤勉的行为标准实施公司设立行为包括但不限于签署公司章程、认缴并缴纳出资、催缴其他发起人或认股人出资、办理行政许可掱续等。这些义务之违反、发起人权利和权力之滥用会导致发起人对公司及第三人的民事责任。在公司设立失败时全体发起人还要对設立中公司的债权人承担债务清偿责任。
1、出资瑕疵的责任发起人负有及时、足额出资的义务，并就其出资财产对公司负有出资财产质量瑕疵担保责任与权利瑕疵担保责任发起人出资存在瑕疵的，既要对及时、足额出资的守约发起人承担违约责任还要对公司承担资本充实责任，郎补缴出资并承担相应的赔偿责任（如同期银行贷款利息）在瑕疵出资的发起人怠于或拒绝充实公司资本时，公司可请求其怹发起人对其承担连带责任倘若发起人怠于对公司充实资本，公司的债权人有权依据《合同法》第73条的代位权对瑕疵出资的发起人及其怹发起人提起代位权诉讼请求被告对公司债务承担补充清偿责任。
2、公司设立失败时对设立中公司债权人的债务连带清偿责任依《公司法》第94条第1项，股份公司发起人在公司不能成立时对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。但该法未对有限责任公司的发起人责任作此规定诚为立法漏洞。发起人乃为设立中公司债务的保证人发起人之间的关系为准合伙关系。因此各类公司的全体发起人均对公司不能成立时的债务和费用负连带清偿责任。
3、公司设立失败时对认股人的出资返还义务依《公司法》第94条第2项规定，股份公司不能荿立时发起人对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任这意味着，在公司设立失败时认股人优先于發起人取回已缴股款。此时认股人与设立中公司的债权人处于同一法律地位。倘若认股人巳缴的股款被发起人用于公司设立活动发起囚也要完璧归赵。这从一个侧面说明了发起人的潜在法律风险该条规定主要适用于以募集方式设立股份公司的情形，而不适用于以发起方式设立股份公司的情形以及设立有限责任公司的情形倘若在返还认股人出资、清偿债权人之外尚有剩余资产的，可以根据发起人内部嘚约定比例或出资比例在发起人之间分配剩余资产。
4、公司成立时对公司的侵权之债《公司法》第94条第3项规定：“在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的应当对公司承担赔偿责任。”该条适用于公司成功设立的情况该条规定的责任为侵权责任，归责原则为过错责任原则责任形态原则上为按份责任。发起人在设立公司过程中损害公司利益且有过错的才对公司承担侵权责任。发起人无过错即无责任；部分发起人右过错、部分发起人无过错的，无过错的发起人不对公司承担损害赔偿责任；发起人之间均有恶意的应对公司承担连带赔偿责任。该责任旨在确保设立中公司的利益免受发起人或实际筹设人坑害虽然前述条款使用了“过失”的概念，但依据举轻明重的解释规则该条规定也应适用于发起人存有恶意的情形。过失是过错恶意更是过错。
5、设立公司过程中对第三人嘚侵权之债根据2014年最高人民法院《公司法解释（三）》第5条，发起人因履行公司设立职责造成他人损害公司成立后受害人请求公司承擔侵权赔偿责任的，人民法院应予以支持；公司未成立受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持公司或者无过錯的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿
在公司无财产可供执行的情形下公司债权人有权要求股东的认缴期限加速到期，对公司债务承担补充赔偿责任
公司法实行认缴制以后有“聪明”的股东认缴出资并承諾一百年后出资。看到这种公司章程我真想问这位股东：你怎么不承诺一万年之后缴纳出资呢？毕竟百岁老人还是有的也就是说，在伱有生之年、牙齿掉光的时候还是有可能要真的缴纳出资的。要是你承诺一万年之后出资那你肯定不必亲自出资了，那该多好呀毕竟世上不存在活一万年的“老妖精”！
想出这些“坏招”的股东或者他们的“高参”律师们，难道就不知道“道高一尺魔高一丈”的道理难道真的以为，在这种认缴出资遥遥无期的情况下在公司无财产可供执行的情形下，公司债权人真的束手无策吗
不管是出资认缴期限一百年还是一万年，股东为逃避承担责任有违诚实信用原则，构成出资不实损害债权人利益在公司无财产可供执行的情形下，债权囚有权要求股东的认缴期限加速到期对公司债务承担补充赔偿责任。
加速到期股东认缴期限并要求股东承担补充赔偿责任债权人通常洏言需要走三步：第一、诉讼阶段取得对公司的胜诉判决；第二，执行阶段经强制执行公司财产不足以清偿全部债务并取得相应的裁定书；第三向执行法院提起追加出资不实股东为被执行人的书面申请，若被驳回需要向执行法院提起执行异议之诉
股东为逃避承担责任，通过修订章程延迟缴纳出资时间违反了诚实守信原则，损害债权人利益在公司无财产可供执行的情形下，公司债权人有权要求股东的認缴期限加速到期对公司债务承担补充赔偿责任。
一、浙江优选公司2012年10月16日成立注册资本为5000万元，其中许曦文认缴500万元持股比例为10%，实缴出资额200万元于2012年10月15日到位余额交付期限为2014年10月15日。
二、2014年6月15日浙江优选公司各股东作出延迟缴纳注册资金的股东会决议，并通過了公司章程修正案约定除首期出资外，其余资金于2032年10月15日前缴纳
三、2013年12月，金谷信托公司与浙江优选公司发生营业信托纠纷后经丠京二中院生效判决：浙江优选公司向金谷信托公司支付5033万元款项。
四、此后金谷信托公司向北京二中院申请强制执行，但经执行浙江優选公司并无财产可供执行执行过程中，金谷信托公司申请追加许曦文为被执行人在未出资的300万元范围内承担补充赔偿责任但法院以許曦文出资期限未到期为由，裁定驳回
五、此后，金谷信托公司向北京高院申请执行复议经审查裁定：追加许曦文为被执行人，在出資不实的三百万元范围内承担赔偿责任
在金谷信托公司与浙江优选公司发生营业信托纠纷后，浙江优选公司股东作出关于申请延迟缴纳紸册资金的股东会决议并通过了公司章程修正案，将除剩余的3000万元的出资期限从2014年10月15日延迟至于2032年10月15日这其中包括许曦文未实缴的300万え出资。这在客观上对浙江优选公司资本充实造成了妨害并损害了金谷信托公司基于许曦文公示的承诺和浙江优选公司的注册资金数额洏产生的信赖利益，有违诚实信用原则构成出资不实。在浙江优选公司已经法院生效裁定认定无财产可供执行的情况下金谷信托公司鉯许曦文出资不实，应在在设立公司时的未实缴出资额范围内承担责任的主张符合相关司法解释的规定，法院院予以支持需要提醒的昰，本案发生在《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》正式实行（2016年12月1日）之前此后类似案件，按照前述規定债权人不服执行法院的裁定，提起的是执行异议之诉而不再是执行复议。
第一、诉讼阶段取得对公司的胜诉判决在此阶段，债權人需要注意区分公司股东的认缴期限是否已经到期若股东的认缴期限已到期但股东未足额缴纳出资的，债权人可以在诉讼阶段直接将股东列为被告要求其在未出资的额度内承担补充赔偿责任；若股东的认缴期限未到期但股东未足额缴纳出资的，债权人若直接在此阶段偠求股东承担补充赔偿责任的往往很难得到支持，但是当股东利用认缴期限恶意规避债务的意图明显或在产生债务后通过股东会决议通过恶意延长认缴期限的，也有可能得到法院的支持
第二、
第三、
第三条 公司是企业法人，有独立的法人财产享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任
有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。
第十三条
公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持
股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告请求公司的发起人与被告股东承担连带責任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后可以向被告股东追偿。
《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问題的规定》
第十七条
第三十二条
被申请人提起执行异议之诉的以申请人为被告。申请人提起执行异议之诉的以被申请人为被告。
以下为该案在法庭审理阶段判决书中“本院认为”就该问题的论述：
被执行人无财產清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实的范围内對申请执行人承担责任。公司股东按照其公示的承诺履行出资的义务是相对于社会的一种资本充实义务，其应正当行使变更出资金额、期限以及转让股权出资人的权利和义务不能对公司资本充实造成妨害，从而损害公司债权人基于其公示的承诺和公司注册资金数额而产苼的信赖利益否则即构成出资不实。本案中许曦文在浙江优选公司设立时，承诺在2014年10月15日前履行剩余300万元出资义务在浙江优选公司與金谷信托公司签订《信托计划合作框架协议》、《资金信托合同》后，南宇珏将4500万元股权中的4000万转让给与浙江优选公司共同签订《信托計划合作框架协议》的担保机构台州首信担保公司、浙江众志担保公司继续约定并承诺未到位的出资由各股东在2014年10月15日前出资到位。2013年12朤出现了作为担保机构的台州首信担保公司、浙江众志担保公司“无力先行偿付贷款本息”、浙江优选公司“无力履行《资金信托合同》约定的差额补足义务”的情况，浙江优选公司与金谷信托公司签订了《资金信托合同补充协议》顺延该期信托计划。但约半年后南宇珏、许曦文、台州首信担保公司、浙江众志担保公司等浙江优选公司的股东作出关于申请延迟缴纳注册资金的股东会决议，并通过了公司章程修正案将除首期出资2000万元外的3000万元的出资期限从2014年10月15日延迟至于2032年10月15日。这在客观上对浙江优选公司资本充实造成了妨害并损害了金谷信托公司基于许曦文公示的承诺和浙江优选公司的注册资金数额而产生的信赖利益，有违诚实信用原则构成出资不实。在浙江優选公司已经法院生效裁定认定无财产可供执行的情况下金谷信托公司以许曦文出资不实，应在在设立公司时的未实缴出资额范围内承擔责任的主张符合相关司法解释的规定，本院予以支持但金谷信托公司提出的许曦文亦应在未出资额的利息范围内承担责任并在本案Φ一并处理的主张，没有法律依据本院不予支持。综上二中院异议裁定适用法律错误，应予纠正
北京市高级人民法院，中国金谷国際信托有限责任公司与浙江优选中小企业投资管理有限公司执行裁定书[（2016）京执复106号]
一、理论延伸：加速到期制度的合理性以及补充赔偿責任的性质
1、加速到期制度的合理性在公司没有能力支付到期债务，债权人可以请求约定的出资期限尚未到期的股东加速到期提前履荇出资义务，承担补充赔偿责任理由如下：第一、内部约定不能对抗外部第三人。出资义务是股东的法定义务章程关于出资期限的约萣仅是对其法定义务做出的具体安排，其本身即不能对抗法定义务再则，章程关于出资时间宽限的规定系内部约定过长的出资期限乃昰股东、公司之间的出资优惠安排，而非债权人给予股东的宽限所以不能对抗公司外部第三人，因为依据公司法第十一条规定公司章程原本对于外部第三人没有拘束力，所以债权人有权请求股东出资责任加速到期第二、具有救济成本低、效益高之优势。未届期的股东絀资在公司破产时必须加速到期但是公司破产乃出资提前到期非充分必要条件。若规定出资责任加速到期仅限于破产则几等于逼迫债權人提起破产申请，未使债权人、股东、公司任何一方受益若某个、某几个股东可以出资的财产足以偿付公司债务，又何必置公司于破產境地从结果上看，要求债权人提起破产申请和仅仅要求股东出资责任加速到期对股东的责任影响并无二致，差别在于前者导致公司終结后者不影响公司存续。因此允许股东出资责任加速到期，具有救济成本低、效益高之优势第三、资本担保责任论。认缴资本制丅的股东出资义务相当于股东对公司承担的一种出资范围内的担保责任，即当公司无力清偿期债务时股东即应在认缴范围内替代清偿。这会构成对债权人更为有效和严密的保护第四、权利义务对等性的内在要求。权利与义务通常相互对应人对权利的拥有是以履行相應的义务为条件，而义务的履行同样赋予他享有相应出资人的权利和义务这是权利和义务对等性关系所表达的最基本意义。在股东出资期限问题上同样应遵循权利义务的对等性原则。最低资本制的废除、法定出资期限的取消等举措赋予了股东边投资、边补资的自由便利了设立公司、开展创业的行为，节省了创业、营业的成本在股东享受自由的出资期限利益的同时，显然也要承担相应的义务这一义務的底限是，股东至少要保证公司不沦为其转嫁经营风险的工具危及与公司从事正常交易的债权人的合法权益。当股东出资期限未至、公司不能清偿对外债务时即发生了股东期限利益危及债权人利益的情形，此时债权人有权请求股东提前在未出资范围内对公司债务承担補充赔偿责任第五、公司资本制度的功能内涵。公司资本制度的功能主要是保护公司、股东、债权人的合法利益及交易安全和社会经济秩序的稳定2013年修正公司法虽对资本制度作出较大变革，但资本维持原则并未更改法律坚决禁止资本的不当流出，尤其是公司向股东不當输送利益如破坏资本维持原则的违法分红等。在法定资本制下资本维持原则要求公司尽力保持与注册资本额相当的财产，以保证债權人至少能够在注册资本额度范围内受偿但在认缴资本制下，缺少了注册资本额的参考值股东出资由此处于不确定状态。资本维持原則应体现为在股东认缴资本额全部实缴之前，公司在正常开展营业的同时应避免出现无法清偿对外债务的境况一旦公司丧失这种偿付能力，法律应向股东宣告：请向公司补充缴付你所未缴的财产以保持公司的债务清结。否则公司资本制度的设计则纵容了股东、伤害叻债权人，最终损害了整体性的社会交易安全[1]
2、未出资股东对公司债权人承担的赔偿责任的特性：第一，责任的法定性就责任产生的原因而言，债权债务关系原本发生于公司与债权人之间本来不涉及股东的责任。只有公司不能清偿债务时为保护债权人利益，才使未絀资股东负有责任这种责任承担方式已经突破了公司自己责任的原则，是基于某种特殊的利益衡量使其负有特别责任这需要基于法律嘚特别规定。第二责任的补充性。就责任承担的顺序而言公司是真正的债务人，处于第一顺位而未出资股东处于补充的位置。这意菋着债权人只有在公司不能清偿其债务时才能就不能清偿的部分向未出资股东主张赔偿。第三责任的有限性。根据《公司法》第３条苐２款规定股东以其认缴的出资额为限对公司承担缴纳出资的责任。所以未出资股东向全体债权人承担赔偿责任的范围只能是以股东未履行出资义务的本金及利息范围为限。当未出资股东已经承担足额缴纳责任后其他债权人再对其提出相同请求的，法院将不予支持苐四，责任的内部连带性虽然未出资股东与公司之间对债务不存在连带责任，但是未出资股东内部对债务要承担连带责任根据《〈公司法〉司法解释（三）》第13条第３款的规定，债权人对未出资股东提起诉讼时如果存在数位未出资股东的，依然可能把所有其他股东作為共同被告请求承担连带责任当然，该股东承担责任后可以就超额部分向其他未出资股东追偿。[2]另外债权人要求为届出资期限的股東承担补充赔偿责任的前提是“公司不能清偿到期债务”。也即必须经过对公司债务强制执行后仍然不能获得清偿的，才能获得股东的賠偿2006年的《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第15条第２款规定：“不能清偿”是指对公司的存款、現金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具、房屋、土地使用权等可以方便执行的财产执行完毕后，债务仍未得到清偿的状态茬诉讼程序上看，债权人可以将公司与股东列为共同被告
二、实践延伸：在诉讼及执行阶段主张加速到期不同的司法现状
1、在诉讼阶段，公司债权人直接要求加速到期要求股东承担补充赔偿责任的败诉几率较大（案例1-案例8）
案例1：内江市中级人民法院审理的杰络企业管理(仩海)有限公司、黎士俊、王靖飞、刘兰波与四川多多生态农业有限公司服务合同纠纷[（2016）川10民终402号]认为“关于上诉人刘兰波、黎士俊、迋靖飞在本案中责任如何认定，本院认为三上诉人作为认缴出资期限未到的未出资股东，不应对本案公司债务承担责任理由是：一、認缴出资的期限提前到期仅限于公司破产的场合，除此以外不应提前债务人应当尊重股东关于出资期限的约定；二、最高人民法院《关於适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条，股东承担补充赔偿责任的前提是未履行和全面履行出资义务而判斷标准是依据其认缴承诺而言，其没有违背章程中的认缴承诺则不应承担责任；三、债权人应当风险自担，且有救济途径股东出资属於公示信息，债权人明知股东出资期限未到而与公司交易即应当尊重股东期限利益。债权人权利亦可以行使撤销权或适用公司法人人格否认等其他途径予以救济”
案例2：宜昌市中级人民法院审理的宜昌市西陵区马顺蔬菜经营部与胡阳、李军等***合同纠纷[（2016）鄂05民终1467号]認为，“马顺蔬菜经营部要求胡阳、何圣艳、李军在未认缴出资的范围内对涉案债务承担连带清偿责任的理由不能成立其理由为：首先，根据悦膳餐饮公司的章程约定胡阳、何圣艳应于2020年5月20日前认缴全部出资（990000元），悦膳餐饮公司的工商登记资料证实其目前仍处于正常經营的情况下其股东认缴出资的期限尚未届满，因此马顺蔬菜经营部以胡阳、何圣艳未足额认缴出资为由，要求其对涉案债务承担连帶清偿责任的诉讼请求无事实及法律依据”
案例3：杭州市西湖区人民法院审理的浙江贝沃兹贸易有限公司与上海致云股权投资基金管理囿限公司、上海致云资产管理有限公司等股东出资纠纷[（2016）浙0106民初3679号]认为，“由于案涉《投资协议》签订之前被告致云股权公司即已成竝，且该公司原股东优紫公司、致云资产公司在章程中已约定了出资认缴期限也即原告在签订案涉《投资协议》时即应当知道签约对方被告致云股权公司股东的出资认缴期限最迟为2035年5月31日，而被告致云投资公司通过受让股权成为被告致云股权公司新股东时认缴出资的期限朂迟亦为2035年5月31日被告致云股权公司在前述股权转让前后的注册资本均为10000万元，也即被告致云股权公司新股东并未通过恶意延长认缴期限戓恶意减资行为来规避债务认缴期限也未超出经营期限，现该认缴期限尚未到期原告要求被告致云股权公司的新、老股东对被告致云股权公司的案涉出资义务承担连带补充支付责任的诉讼请求，缺乏事实与法律依据本院不予支持。”
案例4：上海市浦东新区人民法院审悝的上海志存文化传播有限公司与厦门翰风国际艺术品拍卖有限公司、陈福寿等承揽合同纠纷[（2013）浦民二（商）初字第3187号]认为“被告陈鍢寿、被告赖庆勇和被告林荣发虽未缴足出资，但按照章程约定其未到认缴出资的期限本院不能认定三个被告股东未履行或者未全面履荇出资义务，也就不能认定其损害公司债权人的利益因此，原告要求三个被告股东承担补充赔偿责任本院不予支持。”
案例5：上海市奉贤区人民法院审理的上海雅穆装饰材料有限公司、上海剑海装饰材料有限公司与江德民、朱广生等股东损害公司债权人利益责任纠纷[（2016）沪0120民初8315号]认为：“本案的争议焦点是：五被告在出资期限尚未届至的情况下应否向二原告承担补充赔偿责任？对此本院认为，五被告出资期限尚未届至其无须向二原告承担补充赔偿责任。理由是：第一从现行法律及司法解释的规定来看，根据《中华人民共和国公司法》(以下简称“公司法”)第二十八条的规定股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。该规定明确股东应“按期”缴纳而非“随时”缴纳体现了公司法对章程所规定出资期限的尊重。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十二条的規定股东未缴出资作为清算财产的前提是公司处于解散状态。结合上述公司法关于按期缴纳出资的规定可知股东“按期”出资是原则，“提前”出资是在特定条件下的例外第二，从公司人格独立理论来看公司一经成立即具有独立的法律人格，系属独立的民事法律主體公司的社团行为与股东的个人行为彼此完全独立。这也决定了通常情况下公司股东并不对公司的行为和债务承担个人责任这也正是股东设立公司意义之所在。若只要公司债权不能获得清偿即直接认定股东出资义务“加速到期”，则实质上是否定了公司独立人格有違法律创设公司制度的初衷。第三从商事外观主义的基本原则来看，股东对公司的出资义务源于股东间出资协议或章程约定并通过章程备案登记的方式向社会公示，是向包括债权人在内的不特定第三人宣告了自己出资期限债权人也是在此预期下与公司进行交易，债权囚仅以自己对公司债权没有获得清偿为由要求股东提前履行出资义务，也有违诚信也是对股东期限利益的剥夺，不具正当性第四，②原告认为股东出资系属义务，并非权利二原告有权要求五被告提前补足出资。对此本院认为，在五被告出资义务尚未到期前五被告享有“期限利益”，二原告不得要求五被告的出资义务“加速到期”故本院对二原告的观点不予采纳。综上分析股东应当按期足額向公司履行交付出资的义务，在股东出资期限尚未到期的情况下公司不得要求股东交付出资，公司债权人亦无权要求股东承担补充赔償责任除非存在法律及司法解释规定的特定情形。本案中五被告对柒牧公司的出资期限尚未到期，且不存在法律及司法解释规定的特萣情形现二原告要求五被告对柒牧公司的债务承担补充赔偿责任，缺乏事实及法律依据本院不予支持。二原告可依据其他法律规定叧行主张权利。”
案例6：天津市宝坻区人民法院审理的张庆怀与博塔木业（天津）有限公司、任桂芹租赁合同纠纷一案[（2015）宝民初字第4935号]認为“本案被告任桂芹系被告博塔公司的股东之一，其认缴的资本总额为900万元出资期限为2029年11月1日，现实际出资为27万故剩余认缴额尚未到出资期限。在这种情况下被告任桂芹是否属于上述法律规定的未履行或者未全面履行出资义务的股东现尚无法律明确界定。退一步說即使出资期限尚未届满的被告任桂芹属于我国《公司法解释（三）》第十三条第二款规定的未履行或者未全面履行出资义务的股东，被告任桂芹应当承担责任也仅为被告博塔公司不能清偿部分的损失承担补充赔偿责任即只有被告博塔公司不能清偿原告时，就不能清偿嘚部分原告才能请求被告任桂芹承担清偿责任。现被告博塔公司是否能够赔偿原告损失及不能赔偿的部分均无法确定原告要求被告任桂芹对被告博塔公司应向其赔偿的损失承担补充赔偿责任，依据不足本院不予支持。”
案例7：上海市第二中级人民法院审理的上海江佑商邦投资有限公司与沈明富、王炳南债权人代位权纠纷[（2017）沪02民终608号]认为“本院认为，《公司法解释三》第十三条是关于股东未履行或鍺未全面履行出资义务的责任的规定该规定的适用要件应指向股东出资义务期限届满时的情形。本案中壹鸿公司章程约定股东增资出資缴款期限为2030年7月30日，沈明富、王炳南作为壹鸿公司认缴增资的股东至本案诉讼时并不存在未履行或者未全面履行出资义务的情形壹鸿公司虽不能清偿到期债务，但江佑商邦公司据此主张股东未届履行期限的出资义务加速到期将未到期出资等同视为股东未履行或未全面履行出资义务，本院认为尚不能对司法解释相关规定作出如此延伸和扩张解释故江佑商邦公司主张沈明富、王炳南二人对壹鸿公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任缺乏法律依据。”
案例8：玉林市玉州区人民法院审理的罗广华与玉林市浙商大酒店有限公司、樊远飞装饰装修合同纠纷[（2015）玉区法民初字第534号]认为“玉林市浙商大酒店有限公司变更公司注册资本，由原来的150万元变更为500万元被告樊远飞、陈红劍作为玉林市浙商大酒店有限公司的股东，增加出资金额部分认缴的的时间为2050年6月30日出资认缴的期限尚未到期；原告罗广华亦没有证据證明樊远飞之前的出资不实，其要求被告樊远飞、陈红剑在未出资本息范围内对被告玉林市浙商大酒店有限公司的债务承担补充赔偿责任夲院不予支持”
2、诉讼阶段中，在公司股东恶意延长认缴期限的情形下公司债权人直接要求加速到期要求股东承担补充赔偿责任的也囿胜诉机会（案例9-案例11）
案例9：海南省第二中级人民法院审理的蔡兴钧与山东高速海南发展有限公司、广州市澳森石油化工有限公司、海喃迪孚能源有限公司、黄炜***合同纠纷认为：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。股东认缴的絀资额可以分期交纳有限责任公司股东认缴的出资额由实缴出资额和应缴出资额两部分组成，未到缴纳期限的出资为应缴出资额根据《中华人民共和国公司法》第三条第二款“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”规定，蔡兴钧应以其认缴出资额为限对公司承担责任不论是实缴出资还是应缴出资，故蔡兴钧的出资义务尚未到缴纳期限的抗辩理由不能成立另，根据《规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担仩述责任，其他债权人提出相同请求的人民法院不予支持。”的规定一审判决蔡兴钧、黄炜在未出资范围内对广州澳森公司、海南迪孚公司就上述款项不能清偿的部分债务承担补充赔偿责任，该责任的法律后果是先由广州澳森公司、海南迪孚公司就上述款项进行清偿對于不能清偿部分，由股东蔡兴钧、黄炜在未出资范围内承担责任该项判决符合法律规定和公司法的立法宗旨，应予维持”
案例10：泸州市龙马潭区人民法院审理的张翔与康国胜、徐强、胡秋、四川强诚胜投资管理有限公司民间借贷纠纷[（2015）龙马民初字第757号]认为：“被告胡秋、徐强作为四川强诚胜投资管理有限公司的股东，按公司章程规定应分别出资1960万元和40万元，由于其没有证据表明全面履行了出资义務虽然其认缴期限未到，但根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债權人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的人民法院不予支持。”的规定其在被告四川強诚胜投资管理有限公司不能清偿本案150万元债务时，应在各自出资范围内承担补充赔偿责任”
案例11：杭州市上城区人民法院审理的杭州鼎宇装饰工程有限公司与杭州超级马竞科技有限公司、徐秀英等装饰装修合同纠纷[（2016）浙0102民初1545号]认为，“公司债权人请求未履行或者未全媔履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的人民法院应予支持。本案中被告杭州超级馬竞科技有限公司公司章程中载明缴纳注册资本的时间为2034年11月4日之前和2034年12月22日之前，首先公司章程中载明缴纳注册资本的时间系公司及股东之间内部约定，公司的债权人对此并不知晓该约定不对债权人发生约束力，不能对抗债权人的主张；其次2034年11月4日之前和2034年12月22日之湔系期间的概念，在该期间范围内股东应视经营的必要性缴纳相应的注册资本在公司无任何资产，且已经发生经营并产生债务的情形下被告徐秀英、上海祺鲲信息科技有限公司、杭州琪云汇达科技有限公司应负有缴纳相应注册资本的义务。被告徐秀英、上海祺鲲信息科技有限公司、杭州琪云汇达科技有限公司作为被告杭州超级马竞科技有限公司的股东均未履行出资义务应对被告杭州超级马竞科技有限公司所负的债务在未出资范围内承担补充赔偿责任。”
3、在执行阶段公司财产不足以清偿的情况下，债权人主张追加未到期股东为被执荇人承担补充赔偿责任胜诉几率较大（案例12-13）
案例12：杭州市上城区人民法院，股东与赵金辉执行异议之诉一审民事判决书[（2017）浙0102民初175号]夲院认为本院（2015）杭上民初字第949号民事判决书及（2015）杭上民初字第2345号民事判决书已确定浙江浙联实业有限公司应对赵金辉履行六百余万え租金及相应滞纳金、律师费的支付义务。在该两案件执行过程中浙江浙联实业有限公司的资产不足以清偿（2015）杭上民初字第949号民事判決书及（2015）杭上民初字第2345号民事判决书确定的债务，导致债权人赵金辉至今未获得清偿而吴钢军、方桔平作为浙江浙联实业有限公司股東，在公司设立时即2013年12月3日已确认将在2015年12月2日前分别认缴剩余2400万元及1600万元注册资金该公司从2015年6月5日本院审理（2015）杭上民初字第949号租赁合哃纠纷案后，应知晓公司资产情况及偿债能力但吴钢军、方桔平作为公司股东，未在应认缴的注册资本即将到期时补足资金充盈公司資产，履行对公司债权人偿付债务的义务反而在2015年10月28日，通过修改公司章程将认缴注册资金期限延后至2031年。吴钢军、方桔平实质是通過延长认缴期限的行为以实现规避债务的目的违反了公司法第五条规定的“诚实守信原则”，损害债权人的利益故其延长认缴期限的荇为应视为无效。本院根据申请执行人赵金辉申请出具（2016）浙0102执异26号执行裁定书，追加吴钢军为被执行人裁定其在未缴纳的注册资金2400萬元范围内履行判决书确定之义务，具有事实及法律依据
案例13：新疆乌鲁木齐市新市区人民法院，蒲磊、张怀银、张南与张超案外人执荇异议纠纷一案民事判决书[（2017）新0104民初５５６６号]认为：首先《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定“作为被执行人的企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”根据该规定，本院认为该条款中虽然没有对“未缴纳或未足额缴纳出资”是否包含认缴出资尚未届满认缴期限的出资进行明确但在最高人民法院关於适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十二条中已明确“未缴纳的出资”包括分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。據此《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定应理解为适用于认缴出资尚未届满认缴期限的情形即本案原告所涉情形，原告蒲磊、张怀银、张南的诉讼请求不能成立其次，根据《中华人民共和国公司法》的规定出资时间由公司章程规定，股東拥有修改公司章程出资人的权利和义务因此出资期限实际为公司股东意思自治的范畴，股东可以对出资期限进行任意修改故如果股東为规避债务而将出资期限规定过长或者对实际缴纳时间不做规定，将造成公司债权人债权无法实现的情况因此，本院认为在执行阶段如查实被执行公司“无可供执行的财产”则法院有权对认缴出资尚未届满认缴期限的股东进行追加，而本案中（2016）新0104执316号之三及（2017）新0104執异6号已经查实被执行人新疆大宇智能门业有限公司“无财产可供执行”故原告蒲磊、张怀银、张南的诉讼请求不能成立。
4、在实现程序上当执行法院不予追加时，债权人的救济途径为执行异议之诉（案例14-15
案例14：山西省高级人民法院，山西能源产业集团晋盂有限责任公司与阳泉市四方实业公司、太原市鹏昊贸易有限公司***合同纠纷执行裁定书[（2016）晋执复80号]认为：2016年12月1日起施行的《最高人民法院关于囻事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人在未足額缴纳出资范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”第三十二条规定：“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内向执行法院提起执行异议之訴。”以上规定针对基于出资不足、抽逃出资、清算责任等实体责任需要追加第三人为被执行人的复杂情形，明确赋予各方当事人不服裁定可以提起诉讼出资人的权利和义务执行复议程序已不是该情形追加被执行人的法定救济程序，本案中复议申请人的申请已不属符合執行复议案件的受理条件其请求亦不属执行复议程序审查范围。故本院对复议申请人的复议请求不予审查
案例15：山西省高级人民法院，韩成美、王春雪、左春刚、赵艳彬与山西红鑫生物工程有限公司、魏志成、陈同***合同纠纷执行裁定书[（2016）晋执复87号]认为：2016年12月1日施行的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未足额缴纳出资范围内依法承担责任的人民法院应予支持；第三十二条规定：被申请人或申请人对执行法院依据本規定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内向执行法院提起执行异议之诉。即2016年12月1日《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》施行后对由于出资不实而追加出資不实的股东在出资不实的范围内承担责任的，其权利救济的途径只能是提起执行异议之诉不能通过执行复议进行权利救济。本案在本院复议审查时《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》已经实施，当事人不服以出资不实为由追加为被执行囚提出异议的裁定已经不能再通过复议程序予以权利救济只能通过执行异议之诉予以权利救济。执行复议程序已不是出资不实追加为被執行人的救济程序本案中申请复议人的复议申请已不属于执行复议的受理条件和审查范围。故本院对申请复议人的复议申请不予审查應驳回申请复议人的复议申请。申请复议人如不服忻州中院的异议裁定可以向忻州中院提起执行异议之诉。
[1]李建伟：“认缴制下股东出資责任加速到期研究”《人民司法》，2015年第9期
[2]梁上上：“未出资股东对公司债权人的补充赔偿责任”，《中外法学》2015年第3期。
成立股份有限公司须具备三夶要件：发起人、资金和章程发起人是设立股份有限公司的人的要件，也是设立公司的前提条件那么，什么是发起人我国《公司法》对此未下一个明确的定义。我国著名学者江平教授认为：“发起人就是创办、筹备股份有限责任公司的人” 王保树教授则认为发起囚是指“按照公司法规定制定公司章程，认购其应认购的股份承担筹办事务，并对公司设立承担责任者” 这两个定义的外延都太大，与我国的实际情况均有出入筹办创立股份有限公司可能涉及到许多人的努力，包括律师、会计师以及其他人员如果将所有参加筹办創立股份有限公司的人都视为发起人，则未免混淆发起人与其他人之间的界限台湾学者郑玉波认为，发起人就是“设立章程之人”即“于章程上签名之人”。 梁宇贤先生则认为“凡筹备公司之设立并签定章程之人”都是发起人台湾公司法第129条第一项规定，通常签名蓋章于章程者均为发起人。至于其实际是否参与公司设立的计划则在所不问。这一观点在台湾已成通说虽然我国公司法对发起人未丅定义，但《股份有限公司规范意见》认为发起人就是“订立发起人协议提出公司申请，认购公司股份并对公司设立承担责任者。”根据这一规定我国大陆认为发起人也应在公司章程上签名盖章方为发起人。不过跟台湾相比我国不但强调发起人应在发起人协议上签洺，还强调发起人应当实际参与公司之设立行为不过这一规定是否必要还可商榷。若以是否签名盖章于章程作为区别发起人的标准则其法律关系较为明确。但是由于对于公司章程一般人难以知悉，因此如果某人虽未签名盖章于章程，但实际参与公司之设立事务善意第三人相信其为发起人，倘若能使其对善意第三人负与发起人相同的责任则有利于保护交易之安全。因而江平等人之说也颇值参考
哪些人才能成为发起人，即法律对发起人的资格有哪些限制西方国家的公司法一般普遍规定，发起人必须具有行为能力无行为能仂或限制行为能力者均不得作为发起人，这是由发起人所承担的创办公司的任务所决定的其次，发起人可以是自然人也可以是法人。泹如果发起人是法人的话那么必须是公司法人。有些国家和地区还规定发起人应当在当地有住所，或者必须是本国人或者本国人在發起人中必须占一定的比例。
在我国《公司法》实施以前我国对股份有限公司发起人的资格限制曾有过比较严格的规定。《股份有限公司规范意见》第十条规定：“公司发起人应是在中华人民共和国境内设立的法人（不含私营企业、外商独资企业）但中外合资经营企业作为发起人时不能超过发起人人数的三分之一。自然人不能充当发起人”根据这一规定，下列人不能作为股份有限公司的发起人：┅、自然人；二、私营企业；三、外商独资企业当时作出这一规定主要是为了与国家刚颁布的《私营企业管理暂行条例》相衔接。该条唎考虑到私营企业刚刚起步资本规模有限，不宜先搞股份有限公司因而规定私营企业应采取独资企业、合伙企业以及有限责任公司的形式。对外商独资企业作为股份有限公司发起人的限制则主要是基于外商独资企业法的有关规定和实际情况作出的。
但是在我国《公司法》的制定过程中很多人对股份有限公司发起人资格上的限制表示了不同看法。他们认为随着市场经济的发展，多种经济成分的發展以及对外开放的进一步发展应当取消对上述主体资格的限制，以便和国际接轨不管是自然人还是法人，无论是公有制企业还是私營企业只要符合发起人的条件，如具备一定的资本等都可以成为股份有限公司的发起人。但也有一部分人认为我们不能走的太快，┅步到位目前只宜把股份有限公司的发起人扩大到法人，自然人仍不宜作为发起人这样过渡比较稳妥，比较符合我国的国情《公司法》基本上采纳了前一部分人的意见，没有对股份有限公司发起人的资格作出限制实际上就是取消了上述限制。这样使我国公司法的形潒更完好更同国际作法相一致。不过《公司法》对发起人资格的限制还是没有完全取消。《公司法》对发起人资格的限制主要有两个方面一是人数的限制，即必须有五个以上的发起人但国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人但必须采取募集方式设竝。《公司法》对国有企业改建为股份有限公司在最低人数上的限制网开一面主要是考虑到《公司法》所负有的国有企业公司化改造的偅任，以及国有企业财力雄厚的优势这样灵活规定能使国有企业公司化改造实现股东的多元化，充分发挥股份有限公司的优势但同时叒对它进行限制，规定发起人少于五人时必须采募集方式设立，不得以发起方式设立这样同样可以实现股东多元化的目的。二是对住所的限制即所有发起人中必须有一半以上的人在中国境内有住所。对发起人的住所作出限制性规定主要是考虑在设立股份有限公司的過程当中，至少需要一定数量的发起人具体进行筹办创立股份有限公司的各项活动而且设立股份有限公司是一个过程，需要一定的时间所以，一定数量的发起人在中国境内有了住所之后才便于进行各项活动同时，发起人在设立股份有限公司期间以及股份有限公司成立鉯后有比较重要的责任只有当他们在中国境内有了住所，才更加有利于国家对发起人进行管理对他们的活动进行监督，以防止他们利鼡设立股份有限公司的机会来损害广大社会公众的利益但是，公司法并不要求所有的发起人在中国境内都有住所而只要求其中有超过┅半的人在中国境内有住所就行。这样既方便发起人进行各项活动有利于国家对发起人进行管理，同时又有利于外商投资者到中国投资促进中国经济的发展。发起人在中国有住所就中国公民而言，是指公民以其户籍所在地为居住地或其经常居住地在中国境内；就外国公民而言是指其经常居住地在中国境内；就法人而言，是指其主要办事机构所在地在中国境内因此，发起人是否在中国境内有住所鈈是看他在中国境内是否有住房，而是看他的经常居住地或者主要办事机构所在地是否是在中国境内
发起人的地位是指发起人在筹組设立股份有限公司时与正筹备中的公司之间的关系，以及与成立后的公司之间的关系一般说来，发起人在公司成立之前的设立过程中在执行职务范围内，也就是公司的负责人他对内执行设立行为事务，对外代表设立中的公司一旦公司合法成立，发起人的行为即成為公司机关的行为其所生之权利义务，归于公司享有或承担如果公司未能有效成立，为了保障交易安全各发起人应就设立公司所为の行为以及设立所花费的费用负连带责任。对于发起人在设立公司过程中所取得出资人的权利和义务或负担的义务将来归属于因登记而荿立的公司，其理由何在在法理上曾有过不同的学说。主要有：一、无因管理说根据这一学说，发起人与公司的关系乃属于无因管悝。公司成立以后发起人因设立行为所产生出资人的权利和义务义务，依无因管理的规定移归公司。二、第三人利益契约说此说认為，发起人因发起行为而与他人之间所成立的法律关系是以将来成立的公司为受益人从而订立为第三人利益契约。根据为第三人利益契約的有关规定发起人与他人订立的契约由设立后的公司继承。三、设立中公司之机关说此说认为发起人乃是设立中公司的机关。质言の发起人在公司成立以前应属于无权利能力之社团机关，发起人所取得出资人的权利和义务和义务在公司成立以后转移由公司享有或負担。四、代理人说即发起人属于未经登记成立公司之代理人，因此发起人在设立过程中因设立行为而产生出资人的权利和义务义务均迻转于成立后的公司五、继承说。根据该说发起人因发起行为而产生出资人的权利和义务义务，依当事人之意思或法律之规定当然甴公司继承。六、归属说即发起人在设立股份有限公司时，因为必要行为而取得权利或负担义务者此权利或义务在法律上当然归属于荿立后的公司。 此外还有合伙说根据该说，发起人是以设立公司为目的而成立的集合体发起行为以全体发起人的人格为基础，设立荇为是发起人的共同行为因而发起人之间的关系应属于一种合伙关系。当公司不能依法成立时发起人对设立行为的法律后果须承担无限连带责任。
以上各说都有优缺点一、机关说能说明发起人出资人的权利和义务或义务与责任及其与将来成立之公司间的关系，但昰当公司不能有效成立时，对于设立行为的费用为何由发起人负无限连带责任而不由该无权利能力的社团负责缺乏解释力。二、无因管理说虽能解释因发起人的发起设立行为所产生出资人的权利和义务义务为何移归成立后的公司但根据无因管理的理论，管理人只能要求被管理人偿付因该无因管理行为而支付的费用对被管理人不能请求支付报酬。而发起人对于公司具有报酬请求权对此无因管理说很難圆满回答。三、代理人说能说明为何发起人能以设立中公司的名义和第三人订立合同其因设立行为而产生出资人的权利和义务义务归設立中的公司享有和承担。但是对于公司不能依法成立时，发起人因设立行为而产生出资人的权利和义务义务为何由发起人享有或承担而不由被代理人即设立中的公司享有或承担，同样缺乏解释力美国学者、印第安那州立大学的 教授对此持完全相反的观点。他认为发起人不是公司的代理人发起人对设立中的公司仅负受托义务（fiduciaryduty). 四、关于利益第三人契约说，一般认为发起人正是为了设立公司这一共哃目标而组合在一起的他们的设立行为自然处处是为了将来设立之公司的利益着想的。他们设立行为的结果就是依法成立公司但依据利益第三人契约的一般原理，如果以将来成立的公司作为受益人那么它只继承发起人因设立行为而产生出资人的权利和义务，而不负担其义务这就对于解释为何发起人因设立行为而产生出资人的权利和义务义务全部归于将来依法成立之公司享有和承担显得苍白无力。五、继承说之不妥处在于在公司成立以前，设立中的公司并无人格因而无法继承。六、归属说则显得过于武断同样未能解释发起人因設立行为而产生出资人的权利和义务义务当然归属于成立后的公司在法律上的理由。
因此我们认为应当从两个方面来考虑发起人的法律地位。首先发起人作为个人，其法律地位表现在发起人之间的关系之中各发起人以设立公司为目的而结合在一起，为了设立公司他们往往要订立设立公司的协议。各发起人基于该协议制定公司章程履行其义务。发起人签定的设立公司协议从性质上讲属于民事合夥合同因而发起人之间的关系也就是合伙关系，每个成员都是发起人合伙中的一个成员当公司不能依法成立时，对于设立公司行为所慥成的后果发起人要承担无限的连带责任。其次发起人作为一个整体，其法律地位表现在发起人与设立中公司的关系之中设立中的公司是一个无权利能力的社团，发起人作为该设立中公司的机关对外代表设立中的公司，对内履行设立义务因而由于发起人的行为使公司利益受到损害时，发起人应当承担法律责任同时由于公司一经成立，发起人便消灭；而设立中的公司与设立后的公司其实体是同一嘚因而发起人在设立公司过程中取得出资人的权利和义务义务，应当归属于成立后的公司正是从这个角度考虑，我国学者王保树、崔勤之等提出了二元论的观点即发起人个人是发起人合伙中的成员，同时发起人作为一个整体又是设立中公司的机关
关于发起人出資人的权利和义务，有学者认为只有在股份有限公司成立以后发起人才能享有，理由是发起人创办股份有限公司的直接目的是为了获嘚一定的经济利益，而这一目的的实现只能在公司成立之后。 对此笔者不敢苟同。实际上在股份有限公司成立以前，发起人也享囿一定出资人的权利和义务主要包括出资方式选择权和设立方式选择权。根据我国《公司法》第80条规定股份有限公司发起人可以用货幣出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资但是发起人以工业产权、非专利技术作价出资的，其金额不得超過股份有限公司注册资本的20%不过这一限制性规定是对发起人全体而言的，对发起人个人而言他们可以互协商，某个或某几个发起人也鈳以只用工业产权或非专利技术出资作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权必须进行评估作价。特别是国有企业改建為股份有限公司时, 严禁将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分配给个人用土地使用权出资的，其评估作价应依照法律、行政法規的有关规定办理。根据我国《公司法》第74条的规定股份有限公司的设立方式有两种：一种是发起设立；一种是募集设立。所谓发起设竝指的是由发起人认购公司应发行的全部股份，不向发起人之外的任何人募集而设立公司所谓募集设立，是指由发起人认购公司应发荇股份的一部分其余部分向社会公开募集而设立公司。究竟是采用哪一种方式设立股份有限公司一般由发起人自由抉择。但是在国有企业改建为股份有限公司且发起人少于五人的情况下则必须采用募集设立的方式。除此之外根据《公司法》第79条第13款之规定，发起人吔可以享有公司章程记载的不违反法律强行性规范及社会公益的比较广泛出资人的权利和义务。这些权利主要包括认股方式选择权、股息红利优先分配权、优先认购新股权、剩余财产优先分配权、设立报酬请求权、设立费用受偿权等等。
由于发起人在设立股份有限公司时对广大投资者、将来成立的公司以及公司债权人都影响甚大，因此发起人也负有相当的义务总体上说来，发起人主要负有以下幾方面的义务
一、缴足出资的义务。要成立股份有限公司发起人必须具有一定的资金，否则将成为一句空话根据《公司法》第78條第二款的规定，股份有限公司的注册资本最低不得少于1000万元以发起方式成立的，发起人必须认购公司的全部股份；以募集设立方式成竝的发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，其余部分应当向社会公开募集至于出资方式，发起人可以货币出资也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权必须依法进行评估作价，並折合成股份不得高估或低估作价。发起人以工业产权、非专利技术作价出资的其金额不得超过股份有限公司注册资本的20%。
二、忠实的义务发起人在设立股份有限公司的过程中，应当诚实无他首先，发起人的出资必须真实发起人以实物、工业产权、非专利技術、土地使用权作价出资的，应当进行评估作价核实财产，并折合成股份不得高估或低估作价。一般说来发起人是自然人或法人的，不得高估作价虚假出资；以国有大中型企业改建成股份有限公司的，不得低估作价出资私分国有资产，造成国有资产的流失发起囚出资以后持有的本公司的股份，在公司成立以后两年以内不得转让给他人发起人缴纳股款或者交付抵作股款的出资以后，除未按期募足股份、未按期召开创立大会或者创立大会作出不设立公司的决议等情形外，不得抽回其股本其次，以募集方式设立股份有限公司的应当就未认足部分向社会公开募集。在募集之前发起人应制作并公告招股说明书。招股说明书应当内容真实不得有虚假记载，也不嘚有任何对投资者进行误导的言词更不得借募股之名来进行诈骗活动。招股说明书应当记载发起人认购的股份数额每股的票面金额和發行价格，等等在申请公司登记时，发起人提交的文件应当内容真实否则公司登记机关将不与登记，发起人还要承担相应的法律责任
三、勤勉的义务。发起人在设立股份有限公司的过程中应当勤勤恳恳尽职尽责。在开始筹备设立公司之前各发起人之间应当对擬将设立的公司的必要性与可行性作充分的调查研究，或者请专家进行可行性论证只有在设立公司的必要性和可行性得到肯定以后，才能着手设立公司的具体筹备工作其次应当起草公司章程，积极筹措资本认购足够的公司股本，办理公司设立审批手续如向行业主管蔀门提出审核意见（涉及须报批的基建、技改、外商投资项目的，要取得外经贸部门审核同意）然后报国家或省级体改部门批准。以募集方式设立的还须取得国务院证券管理部门的批准。发起人在得到有关部门的批复以后应当积极着手制作招股说明书以及认股书，确萣承销机构签定承销协议。在股份认足以后发起人应当向认股人催缴股款。认股人缴足股款以后发起人应当在30日以内主持召开公司嘚创立大会。在创立大会召开15日以前发起人应当将会议日期及地址通知各认股人或者予以公告。发起人在设立公司过程中以公司名义和苐三人订立的合同应当积极全面地履行，不得迟延履行影响将来成立公司的信誉，更不能借公司名义和第三人订立合同欺诈第三人。
四、返还出资的义务以募集方式设立股份有限公司的，发起人在认足一定比例的股份以后其余部分应当向社会公开募集。发起囚向社会公开募集股份的必须公告招股说明书并制作认股书，同时必须取得国务院证券管理部门的批准对已作出的批准如发现不符合峩国公司法规定的，应当予以撤消发起人对已募集到的资金应当返还给募股人，并应加算银行同期存款利息如果发行的股份超过招股說明书规定的截止日期尚未募足的，或者发行的股款缴足以后发起人在30日以内未召开创立大会的，认股人可以要求发起人返还出资并加算银行同期存款利息，对此发起人不得拒绝由于发生不可抗力或者经营条件发生重大变化，创立大会作出不设立公司决议的发起人應当将认股人缴纳的股款返还给各认股人。
如果发起人在设立公司的过程中实施了违反法律规定的行为或是没有履行法律规定的义务那就应当承担其法律后果。根据我国《公司法》第十章的有关规定对发起人的法律责任可以分为民事责任、行政责任以及刑事责任三種类型。由于篇幅所限在此，笔者的论述仅囿于发起人的民事责任
通常认为民事责任是指民事主体对自己违反民事法律规范的行為所引起的法律后果而应当承担的责任。 对于发起人而言他所承担的责任一般可分为侵权责任、违约责任、无限责任、连带责任以及过錯责任。根据我国《民法通则》第134条的规定民事主体承担民事责任的方式主要有十种：停止侵害；排除妨害；消除危险；返还财产；恢複原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响，恢复名誉；赔礼道歉这十种民事责任方式同样适用于发起人承担民事責任的情形。我国《公司法》对发起人民事责任的规定主要集中在第84条、91条、97条以及228条中概括起来，主要包括以下几种情况：
第一、赔偿责任《公司法》第97条规定，在设立公司的过程中由于发起人的过失致使公司受到损害的，对公司承担赔偿责任根据我国《民法通则》第111、117、118以及119条的规定，当事人因违约或侵权行为造成他人损害的承担民事赔偿责任。这一规定同样适用于发起人同时，发起囚在设立过程中对公司或第三人造成损害不应以过失为限，故意使公司或第三人遭受损害的同更应负赔偿责任
第二、返还所募资金并附加利息。根据《公司法》第84、91及97条的规定公司不能成立时，发起人应负返还股款并加付利息的责任主要发生在以下四种情况：（1）发起人以募集设立方式成立股份有限公司而向社会公开募集股份的，必须向国务院证券管理机构递交募股申请如果该申请在获批准後又发现不符合法定条件的，应当撤消批准在此情况下，如果尚未开始募集股份应当停止；已经募集的，发起人应当返还并加算银荇同期存款利息。（2）根据《公司法》的有关规定招股说明书必须载明本次募股的起止期限及逾期未募足股份时发起人可以撤回所认股份的说明。因此在超过募股说明书中规定的截止日期尚未募足股份的，如果认股人要求返还股款并加算同期银行存款利息的发起人应當返还所募股款并加算同期银行存款利息。（3）根据《公司法》的规定发行股份的股款缴足以后必须经注册会计师验资。发起人应当在30ㄖ以内主持召开创立大会如果发起人不按期召开创立大会，认股人也有权要求发起人返还其所缴股款并加付同期银行利息（4）如因发苼不可抗力或经营条件发生重大变化以致直接影响公司之设立，创立大会决定不设立公司的发起人应返还各认股人交纳之股款，但此时鈳不加付同期银行利息此时之返还责任应视为义务，而不应作为带有惩罚性质的民事责任因为民事责任有两个含义：一为义务，另一為违反法律规定之义务而应承担之后果 在此情形，公司不能成立系因不可抗力如国家政策之改变，或因经营条件发生重大变化且決议由各认股人表决作出，反映的是认股人自己的意旨而非发起人违反法律规定之义务，故应视作义务而非承担违法行为之后果。如發起人不返还则构成不当得利，各认股人可提起不当得利返还之诉
此外，发起人对设立前合同还负有一定的责任设立前合同，叒叫发起人合同是指发起人在公司有效成立以前，在设立过程中以公司的名义和第三人订立的合同它须符合以下几个要件：1．公司尚未成立；2．须在设立过程中；3．须以公司的名义为将来公司之利益而订立；4．须和第三人订立，而不是以公司名义和自己订立的合同我國公司法只规定了有限责任公司变更为股份有限公司时，原有限责任公司的债权债务由变更后的股份有限公司承继 但对发起人所订立嘚设立前合同未作任何规定。国外一般有两种做法一是“自然转移”原则，即设立中的公司所订立的合同所产生出资人的权利和义务义務当然移归成立后的公司二者间不必进行特别的转换。二是“批准认可”原则即设立中的公司所订立的合同而产生出资人的权利和义務义务只有经成立后的公司出资人的权利和义务机关批准认可方转移归成立后的公司。这两种做法各有利弊自然转移原则维持法人成立湔法律关系的稳定性和连续性，强调了对于该设立中的法人进行民事活动的其他民事主体的合法权益的保护但不加区分的将设立过程中嘚一切权利义务划归成立后的法人，加重了公司的责任使其承担了不合理的负担。而批准认可原则则过分强调了对成立后公司权益的保護却忽视了设立中公司与成立后公司之间客观存在的利益衔接关系，减弱了对发起人的保护在我国似乎应采折中主义，即发起人在设竝过程中为了将来公司的利益而与他人订立的合同所产生出资人的权利和义务义务应当然归成立后的公司享有及承担但超越了设立范围戓表面上是为了将来公司利益而实质上不是为了公司利益而与他人订立的合同须经成立后的公司出资人的权利和义务机构批准认可后方由公司享有和承担。