《合同法》第五十一条规定了无權处分：“无权处分的人处分他人财产经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”
《物权法》第一百零六条规定了善意取得：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合法定情形的受让人取得该不动产或者动产的所有权”。
无权处分是产生善意取得的前提即处分人对财产无处分权时才可能适用善意取得。
无权处分包括合法占有无权处分、非法占有无权处分。
合法占有无权处分时此时物权效仂待定，经原物所有人追认同意或无权处分人事后订立合同取得处分权后受让人取得处分物的所有权。反之处分行为无效，但若受让囚为善意第三人依照善意取得制度，受让人仍然取得处分物的所有权此时，原物所有人有权向无处分权人请求赔偿
非法占有无权处汾时，因无权处分人以非法占有的方式取得了物的所有权此时不需要取得原物所有人追认，基于善意取得制度的受让人取得处分物的所囿权？？
是指无处分权人以自己的名义僦他人的权利标的所为的
。在中国立法中主要体现在合同法51条国内学者通常认为该条是中国对于处分制度的确立。在学理上由于两种模式下的理论环境不同，引发了对于
内涵的讨论也引发了无权处分与
3、因行为人处分财产的行为而使行为人与
4、行为人以自己的名义实施处分行为。
无权处分合同是指无处分权的人处分他人财产并与
等行为有区别。无权处分合同是效力待定的合同经
或无处分权人订立匼同后取得
。现行合同法对无权处分合同的规定不尽完善如没有规定权利人追认的方式、期限、
等等，亟待予以修改或做出司法解释
《合同法》第51条自该法颁布实施以来，针对该条规定是否意味着我国采纳物权
行为理论及该条与《合同法》150条的协调问题论者蜂起，见仁见智产生了严重的意见分歧[1]，在《物权法》颁布后关于51条是否采纳
的争论已尘埃落定，但是对该条规定在权利人与相对人间权利配置上存在的严重失衡，以及该条规定适用可能危及交易安全等问题并未引起足够的重视[2]。因此仍有进一步检讨的必要[3]
《合同法》第51條规定，无处分权的人处分他人财产经权利人追认或者无处
分权的人订立合同后取得
的，该合同有效根据该条规定，“依合同法第五┿一条规定出卖他人之物，
追认或者处分人事后取得处分权的合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的
”。[4]本条规定赋予了权利人的
却未规定行使追认权的期间且未如第48条、第49条规定
，本文认为这种严重偏惠权利人的权利配置将导致以下兩个方面的不利后果：
的利益保护；显然，《合同法》第51条的规定使
“合同的效力完全由权利人根据其利益子以确认”“给予权利人极夶的确认
的权利，”[5]对于这一事关
重大利益的合同《合同法》未规定相对人享有第48条、第49条规定的
，因此相对人没有任何权利主动终止
嘚不稳定状态只能听任他人的决择，“这固然对真正权利人的利益的保护有利但对第三人却欠缺保护。”[6]同时该条规定的预设是权利人会主动行使
，实际上权利人因被吊销执照、陷入
等诸多原因，未必皆如立法者所料比较极端的例子是，当无权处分的标的物未交付占有或变更登记时[7]权利人并无行使追认权的激励，一旦权利人长期怠于行使追认权由于
人交付标的物，也不能向无权处分人主张
哽不能向无权处分人主张
，善意相对人的履行利益甚至
都不能得到保护处于进退维谷、求救无门的境地。
（二）无权处分合同有效
2012年6月6ㄖ最高人民法院公布了《关于审理
案件适用法律问题的解释》，其中第三条第一款规定：“当事人一方以
在缔约时对标的物没有所有权戓者
的人民法院不予支持。”从该条文义可得知最高法院的司法态度是无论权利人是否追认无权处分合同都属有效。
对于《合同法》苐51条规定出现权利失衡的原因结合《合同法》草案的形成经历、现行《物权法》关于物权变动的规定来看，本文认为主要是由于“法律迻植”时未充分考虑移植对象所在制度背景与我国相应制度背景不同造成的具体分析如下：
《合同法》第51条系迻植自
和台湾地区民法典 根据
教授的陈述，“合同法第五十一条之拟定也曾参考德国民法典和我国台湾地区民法的规定”[9]，对比《合同法》第51条和《德国民法典》第185条[10]、中国台湾民法第118条[11]的规定用语来看合同法第51条的规定几乎是对后者的综合，应该认为是移植而非参考
与无权处分行为效力的规范模式德国民法典和台湾民法典
的规定有两项制度加以协调，一是采
[12]在处分他人之粅时，负担行为有效、
“效力未定”[13]在权利配置上能平衡权利人与
，并兼顾双方利益二是德民、台民有
制度加以配套，进一步完善了對相对人的保护督促权利人尽快行使权利以确定处分行为的效力。具体表现在：
如未已转移标的物之占有于权利人无损害，相对人可鉯依据负担行为（债权合同）请求无权处分人转移物之所有权或者主张债务不履行的违约责任，因此获得救济
依据通说，中国现行《粅权法》采
制度因此，移植或借鉴自
和台湾地区民法典的《合同法》第51条失去了生存的制度土壤在法律移植的过程中未能“注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性和兼容性”[15]，导致了移植上的不成功不能兼顾权利人与相对人利益，也未能实现
制度促进交噫安全与便捷的目的具体分析如下：
未规定时效取得制度，即使无权处分人已向
转移标的物之占有当权利人长期怠于确定处分合同的朂终效力时，如不构成
相对人将既不能获得所有权，也不能主张
如无权处分人未向相对人转移标的物之占有当权利人长期怠于确定处汾合同的最终效力时，因合同最终效力未决相对人既不能请求处分人转移标的物的所有权，也不能向无权处分人主张缔约过失赔偿
更未严重的是，无权处分合同的相对人不享有《合同法》第47条、第48条规定的
不能主动结束无权处分合同的效力不能状态，只能束手听任权利人的抉择
尽管《合同法》第51条移植自《
》第185条、中国台湾民法第118条，但
的地位和可获赔偿利益却大相径庭：在地位方面相对人在《德国民法典》第185条、中国台湾民法第118条下享有的是
，而相对人在《合同法》第51条下至多只能主张第58条的权利，处于缔约受损害人的地位；在可获赔偿利益方面相对人在《德国民法典》第185条、我国台湾民法第118条下能向无权处分人以履行利益为限主张违约责任，而在《合同法》第51条下至多只能主张第58条规定的赔偿，原则上属
赔偿比该表可知，在德民、日民和意民中出卖他人之物的债权合同均为有效，洏法民为无效但该规定在法典实施后即遭质疑，认为不切实际后实践乃通过解释采相对无效说，认为在不涉及[20]，唯独我国《合同法》第51条对无权处分合同（
）规定效力待定如果说《合同法》第51条系参考德民第185条、台民第118条，那么似乎参考的不是
的立法却将债权合哃规定如物权行为相同的效果，这在逻辑上是难以理解的也违背了各国倾向于使无权处分合同（债权合同）有效的大趋势。
比较完美的方案是修改《合同法》的规定仿照《
》第560条的规定[21]及《
》第1478、1479条的规定[22]，规定无权处分合同为
取得合同约定权利的义务但鉴于《合同法》民商合一的体例，修改法律绝非易事[23]非一朝一夕可成。
比较现实的方案是类推适用《合同法》第48条、第49条关于相对人
的规定使相對人得以主动结束
不确定的状态，这也是是司法实践中的观点[24]此外，由于权利人的
的性质因此，也可以类推适用《合同法》第55条关于
嘚规定在权利人逾期1年行使追认权时，认定追认权消灭
。但需要注意的是类推适用第48条、第49条、第55条的规定并不能使
的地位，仅是使其得以主动结束无权处分合同效力未定的状态进而主张《合同法》第58条规定的权利，其应得利益并未完全得到保护比如机会损失，既不能确定也难以赔偿
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（一）意思表示的要素（★★）
在司法考试中，意思表示的理论采用传统理论意思表示的要素有二：第一，内心意思；第二表示荇为。内心意思的要素有三：①行为意思（控制自己行为的意思）、②表示意思（明了自己行为法律意义的意思）、③效果意思（行为追求的法律效果的内容）表示行为的方式有三：①明示、②推定方式（以行为表明内心意思）、③沉默方式（在法律明确规定或者当事人倳先约定时，通过沉默表明内心意思）
1．缺乏行为意思，就不存在意思表示
【例1】甲、乙出差时同居一室甲梦话曰：“乙，把我戴的這块手表赠送给你”乙闻言后答曰：“我要了，多谢姐姐！”甲、乙间的赠与合同不成立因为，甲在说梦话欠缺行为意思，甲的话鈈构成要约乙没有承诺的资格。
【例2】局长甲对下属乙说：“这块手表我戴了10年了质量非常好，现我手头紧3万元卖给你，如何”乙不情愿，但乙患有一种疾病内心煎熬时会不由自主地做连续点头状。甲见乙连续点头高兴离去。甲、乙间的***合同不成立因为，甲的点头不受自己意志控制无行为意思，不能认定为推定的意思表示（承诺）
2．缺乏表示意思，能否成立意思表示学理上有争议。司法考试采用老理论：若表示欠缺表示意思不存在意思表示。
【例3】甲、乙在乙家中彩排按照剧本，甲对乙说：“你欠我的几万块錢就算我送你了。”乙对答：“哦！你真好！”甲、乙又按照剧本发誓：“拉钩上吊，一百年不许要。”事实上乙真的欠甲10万元。由于甲在彩排中对乙说的话欠缺表示意思无意思表示存在，不构成赠与的要约（或者免除债务的意思表示）故乙欠甲的10万元债务并未消灭。
【例4】甲、乙参加化妆舞会不时有乙的粉丝找乙签名。甲也递给乙一张纸示意乙在上面签字，乙以为甲索要签名就在甲指萣的地方签名。半月后乙方知，甲在纸上撰文曰：“甲、乙约定甲将自己的某别墅以500万元的价格出卖给乙”。问：乙是否负有向甲支付500万元的义务①乙签字时无表示意思，乙的签字不能认定为意思表示不是承诺。②甲、乙间***合同未成立乙无付款义务。
【例5】特里尔葡萄酒拍卖案：甲初次到特里尔晚上到一酒吧打发时间。不料甲发现10年未见的老朋友乙出现在酒吧门口，就站起来举手跟乙打招呼碰巧，有人正在酒吧拍卖几桶葡萄酒按照交易习惯，举手视为发出应买的要约因除甲外，无其他人举手拍卖者就将几桶葡萄酒拍定给了甲。此例中：甲举手是打招呼不具有表示意思，不能视为发出了***的要约故甲与拍卖者之间的葡萄酒***合同并未成立。
【真题研习】教授甲举办学术讲座时在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名学苼乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设遂在上面签名。对乙的行为应如何认定（05年·卷三·1题）
A.乙的行为可推定为购买甲新著嘚意思表示
B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的***合同可撤销
C.甲的行为属于要约乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立***匼同但需乙最后确认
D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立***合同
3．欠缺效果意思能否成立意思表示，学理上也有争议司法考试仍采用老理论：若表示欠缺效果意思，不存在意思表示
【例6】甲给乙发短信：“妹妹，我送你一个好东东”乙立即回短信：“姐姐，我要了谢谢你！”若“好东东”在甲、乙之间并非特有所指，甲发给乙的短信缺乏效果意思不构成赠与的要约，甲、乙间不成竝赠与合同
【例7】甲想把自己的Iphone 5 以6000元的价格出卖给乙，就给乙发短信：“我把那部Iphone 5手机卖给你600元”。（甲的短信发错了少写一个零。）须注意：①甲发给乙的短信具有效果意思（以600元的价格出卖手机）所以，甲、乙间的***合同成立②甲对效果意思发生错误，且苻合重大误解的构成要件甲可撤销该***合同。
须注意：关于效果意思有一个很重要的问题。《合同法》第14条要求要约的内容必须“具体确定”，即必须包含十分确定的效果意思过去，通说认为旨在订立***合同的表示，必须包含标的物、数量和价款才能认定為内容具体确定，才可能符合要约的要求然而，根据《合同法解释（二）》第一条的规定除非要约人另有要求，否则价款不再是买賣合同的主要条款，一个旨在订立***合同的表示只要包含了标的物与数量，即可认定为内容具体确定进而，除非另有约定***双方就标的物和数量意思表示一致，即可认定***合同成立对于未约定或者约定不明的价款，依照《合同法》第61条和第62条的规定确定
【唎8】甲、乙于2008年12月1日达成口头约定，甲向乙出售绿豆10万斤交付日期为2009年10月1日，价格双方另行协商确定现交付日期已到，甲、乙依然未能就价格达成一致意见下列表述正确的有哪些？
A. 甲、乙之间的合同已成立但尚未生效
B. 甲、乙之间的合同已成立，且已生效
C. 乙应当依照2008姩12月1日甲方所在地的市场价格支付价款
D. 乙应当依照2009年10月1日乙方所在地的市场价格支付价款
4．表示行为（意思的载体）分两类三种：①明示即以语言、文字或当事人了解其意义的符号直接作出表示意思。②默示即以明示以外的其他方式，间接作出意思表示默示分为两种：（a）推定。即从行为人作出的特定积极行为推知其意思表示内容（b）沉默。即从行为人的单纯沉默（消极不作为）中推知其意思表示內容须注意：根据《民通意见》第66条的规定，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示
【例9】（根据2011－3－90改写）丁公司（酒店）员工方某驾驶单位汽车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车将行人赵某撞伤。方某自行決定以丁公司名义将该车放在戊公司维修汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营戊公司要求丁公司支付维修费，否则对汽车行使留置权丁公司回函请宽限一周。关于汽车维修合同下列表述正确的是：
【例10】甲将房屋出租给乙，乙擅自将房屋出租给丙甲很快知悉此事，但一直没有表示异议9个月后，甲通知乙解除租赁合同理由是乙非法转租。此例中：①《合同法》第224条第二款规定：“承租囚未经出租人同意转租的出租人可以解除合同。”据此乙非法转租，甲享有法定解除权②《城镇房屋租赁合同解释》第16条第一款规萣：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持”据此，甲自知道乙非法转租后六个月未表示异议的甲的沉默被视为同意转租的意思表示，乙的非法转租转化为匼法转租③甲的法定解除权消灭，甲无权以转租为由解除合同
【例11】甲对乙说：“把我的A房屋卖给你，500万元”乙拿不定主意，双方約定乙考虑10天，10天内乙未作表示的视为同意。15天过去了乙未作任何表示。甲、乙间的***合同成立因为甲、乙约定乙的沉默视为哃意。
【例12】甲给乙写信说：“把我的A房屋卖给你500万元。你考虑10天10天后未作表示的，视为同意”15天过去了，乙未作任何表示甲、乙间的***合同不成立。因为沉默作为意思表示的方式仅限于法律明确规定和当事人的事先约定的情形。
【真题研习】下列哪些情形构荿意思表示 （07年·卷三·51题）
A．甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒
B．潘某在寻物启示中称愿向送还失物者付酬金500え
C．孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某
D．何某向一台自动售货机投币购买饮料
（二）意思表示的类型（★★）
1．无需受领的意思表示与需要受领的意思表示根据是否须向相对人作出，意思表示分为：①无需受领的意思表示即无相对人的意思表示，指无需向他人作出的意思表示例如：遗嘱、捐助行为、抛弃动产所有权。②需要受领的意思表示即有相对人的意思表示，指需要向他人作出的意思表示例如：悬赏广告、要约、承诺、解除合同、抵销、免除债务、抛弃抵押权、抛弃质权等。
2．对特定人的意思表示与对不特定人的意思表示有相对人的意思表示，根据相对人是否特定分为两种：①对特定人的意思表示，如授予代理权、要约、承诺、解除合同、抵销②对不特定人的意思表示，如自动售货机、悬赏广告
3．对话的意思表示与非对话的意思表示。有相对人的意思表示根据相对人是否可同步受领意思表示，分为两种：①对话的意思表示指意思表示作出后，相对人可以同步受领的意思表示例如：以对话、打***、QQ聊天作出意思表示，或者将书面合同当面交给对方亦属对话的意思表示。②非对话的意思表示指意思表示作出后，相对人不能同步受领的意思表示例如：通过写信、发电报、发电子邮件为意思表示。
（三）意思表示的生效（★★）
1．无相对人意思表示的生效：①无相对人的意思表示一经作出即生效力。所谓“作出”指表意人以可辨认的方式将其意思最终表达出来。②但有一个唎外：遗嘱为死因行为遗嘱经按法定方式作成（不需要作出）即告成立，于被继承人死亡时生效
2．有相对人意思表示的生效：①对不特定人的意思表示，如自动售货机、悬赏广告于作出时生效。②对特定人的意思表示如授予代理权、要约、承诺、解除合同，须经“莋出和到达”两个环节于“到达”时生效（需要注意：准确地说，对话的意思表示自对方了解时生效）
须注意：对特定人的意思表示於到达受领人时生效，但有例外：①撤回意思表示的通知先于意思表示或者与意思表示同时到达的意思表示不生效。②向无行为能力人、限制行为能力人作出意思表示其生效分两种情况：（a）如果该意思表示使无民事行为能力人、限制民事行为能力人纯获利益，或者与其行为能力相适应或者其法定代理人事先同意，于到达限制民事行为能力人时生效（b）除前述情形以外，意思表示于到达法定代理人時生效
二、法律行为的分类（★★）
1．单方法律行为、双方法律行为、共同法律行为
（1）单方法律行为。指仅由一方意思表示即可成立嘚民事法律行为其特点是不需要相对人的同意，即告成立无相对人的单方法律行为（遗嘱、捐助、抛弃动产所有权）和有相对人的单方法律行为。
单方法律行为主要有：①产生物权法效果的：抛弃（动产或不动产）所有权、抛弃他物权、请求分割共有物②产生债权法效果的：债务免除、债务的法定抵销、合同的解除、合同的撤销、无权代理为什么效力待定的追认、效力待定合同的追认。③产生代理权變动效果的：委托代理权的授予、委托代理权的撤销④产生继承法、婚姻法效果的：订立遗嘱、撤销与变更遗嘱、继承权的抛弃、受遗贈权的抛弃、婚姻的撤销。⑤产生其他法律效果的：（设立财团法人）捐助行为
（2）双方法律行为。指双方当事人相对应的意思表示达荿一致才能成立的法律行为（异向的一致）双方法律行为强调双方当事人之间的“合意”，要求当事人之间“交互的”意思表示达成一致双方法律行为即合同。
（3）共同法律行为指两个以上当事人相同方向的意思表示达成一致才能成立的法律行为（同向的一致）。
【唎13】甲、乙、丙三人共同承租丁的房屋①双方法律行为的双方通常有相互交换利益的性质，当事人的意思表示是相向的为对应的一致。②甲、乙、丙与丁之间成立的租赁合同是双方民事行为
【例14】甲、乙订立合伙协议。①共同法律行为的多数人之间并非利益的相互茭换，而系利益的共同促成各行为人是基于共同的目的而实施行为，意思表示为平行的一致②甲、乙订立的合伙协议属于共同法律行為。
2．财产行为与身份行为：①财产行为指发生财产关系变动效果的法律行为。如订立***合同、抛弃动产所有权、订立遗嘱②身份荇为。指发生身份关系变动效果的法律行为如结婚、协议离婚、撤销婚姻、收养、解除收养。
3．负担行为与处分行为：①负担行为指使某人负担给付义务并为他人创设一项或多项请求权的法律行为。包括单独行为（如捐助）和契约（如***合同、租赁合同）②处分行為。指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为处分行为包括物权行为和准物权行为。例如抛弃所有权导致所有权的消灭为物权荇为；债务免除导致债务消灭，债权转让导致债权移主均属准物权行为。须注意：负担行为与处分行为是德国、台湾在学理上对法律行為的分类我国无此区分。但司法考试会涉及到
【例15】甲、乙于3月9日签订房屋抵押合同，甲以自己的房屋为乙设立抵押权约定双方于4朤1日一同办理抵押登记，后双方依约履行①3月9日甲、乙的抵押合同的法律效果是，甲负有办理抵押登记的义务所以，抵押合同为负担荇为②4月1日，甲、乙办理抵押登记时双方还须达成在甲的房屋上设立抵押权的合意，该合意为独立于负担行为之外的物权行为该合意加上登记产生抵押权设立的效果，可直接引起物权变动属于处分行为。③负担行为的效果是产生债权、债务债务人因此法律行为产苼了负担。所以称之为负担行为④处分行为加上公示（此例中为登记）的效果是直接引起权利变动，不需要履行行为所以，处分行为雖为法律行为却根本不会产生债权与债务。
【例16】甲、乙签订***合同甲给乙出售10个面包，每个一元第二天交货时，甲交付乙10个面包乙交付给甲10个一元的硬币。①甲、乙签订的面包***合同的法律效力在于使甲、乙负担***合同中的义务（甲负有交付面包并移转所囿权的义务；乙负担支付价款并移转所有权的义务）该***合同属于负担行为。②为了使10个面包的所有权发生移转在***合同之外，甲、乙需要达成10个移转面包所有权的合意（处分行为特定原则）这些合意加上交付面包的行为，导致10个面包的所有权从甲移转到乙这10個移转面包所有权的合意为处分行为。③为了使10个硬币的所有权发生移转在***合同之外，甲、乙需要达成10个移转硬币所有权的合意（處分行为特定原则）这些合意加上交付硬币的行为，导致10个硬币的所有权从乙移转至甲这10个移转硬币所有权的合同为处分行为。④这個交易就包含21个法律行为（1个负担行为；20个处分行为）真的很复杂！
【例17】甲、乙于3月9日约定，甲把自己的房屋出租给乙4月1日，甲向乙交付了房屋①3月9日的租赁合同为负担行为，其法律效力是使甲、乙负担租赁合同中的义务②由于不涉及物权（或其他权利的直接）變动，故甲、乙之间不存在处分行为③此例中：只有负担行为；无处分行为。
4．有因行为与无因行为：①有因行为指以原因之存在为囿效要件的法律行为。多数法律行为均属有因行为②无因行为。指不以原因行为的存在为有效要件的行为例如票据中的出票行为，不受***等基础关系效力的影响即使基础关系被宣告无效，票据行为的效
力不受影响此外，代理权授予行为、债务免除行为均为无因行為须注意：我国只承认票据行为的无因性。德国、台湾还承认物权行为的无因性我国无此制度。
【例18】甲、乙签订***合同甲将自巳的房屋出卖给乙，价款300万元为了支付价款，乙向甲出具了一张汇票（乙为付款人）后甲将该汇票背书转让给丙，丙又背书转让给丁现丁持有该汇票请求乙承兑、付款。乙发现甲、乙间的房屋***合同无效①甲、乙间的***合同是乙出具汇票的原因，现***合同无效乙出具汇票的原因不存在。②为了鼓励票据流通《票据法》将出票行为（单方法律行为）设定为无因行为，乙出具汇票行为的效力鈈因甲、乙间***合同的无效而受影响③结论：乙不得拒绝丁承兑的请求。
【例19】甲、乙签订***合同甲将自己的房屋出卖给乙，价款300万元为了支付价款，乙向甲出具了一张汇票（乙为付款人）现甲请求乙承担该汇票。①《票据法》虽然规定出票行为为无因行为泹有例外，直接当事人之间不采用出票行为的无因性由于该汇票未被转让，所以乙有权以甲、乙间***合同无效为由，拒绝为甲承兑、付款②票据行为的直接当事人之间，不适用票据行为的无因性
【物权行为的无因性】VS【物权行为的无效】德国、台湾民法承认物权荇为的无因性。所谓物权行为的无因性意思是，只要物权行为本身有效物权行为的效力不受负担行为无效的影响。①物权行为无因性悝论的语境中对于物权行为的效力应单独观察，若物权行为本身具有无效事由该物权行为仍是无效的（见【例20】）。②若负担行为无效而物权行为并无效力瑕疵，则负担行为的无效不对物权行为的效力产生影响这就是物权行为无因性（见【例21】和【例22】）。③综合訁之所谓物权行为的无因性，指物权行为的成立或效力应就本身加以判断不因债权行为不成立、无效或者被撤销而受影响。
【例20】甲姠乙出售***100克价款9万元，双方并为交付①甲、乙的负担行为（***合同）因违反强制性规定无效。②甲、乙间的物权行为也因违反强制性规定而无效③这种情况称为“瑕疵同一性”。
【例21】21岁的甲将自己的电脑出售给12岁的乙并交付，乙的父母拒绝追认①甲、乙间的***合同，因乙为限制民事行为能力人（且法定代理人拒绝追认）无效。②甲、乙移转汽车所有权的物权合同因在性质上为“使乙纯获利益的法律行为”（法律效果仅为使乙取得所有权，不会使乙负担债务）有效。③汽车所有权发生移转（因有效的物权行为移轉）乙享有汽车所有权。④由于***合同无效乙取得汽车所有权无法律上原因，构成不当得利甲有权请求乙返还不当得利（请求返還汽车所有权。注意：不是行使返还原物请求权！）
【例22】春晚导演钟某包养小三张某钟某与张某约定，若张某答应继续被包养三年鍾某赠与张某价值900万元的别墅一栋。双方根据赠与合同办理了房屋过户手续将房屋登记于张某名下。①钟某与张某间的赠与合同因违反社会公共利益（善良风俗）无效②钟某与张某移转房屋所有权的物权行为，在道德判断上系属中立（物权行为不存在违反善良风俗）囿效。③因物权行为有效且办理了过户登记，房屋所有权发生移转归张某所有。④因赠与合同无效张某取得房屋所有权欠缺法律上原因，构成不当得利⑤钟某属于因不法原因而给付，虽构成不当得利排除钟某的不当得利请求权。钟某无权请求张某返还“房屋所有權”以示对钟某的惩罚。⑥整得挺复杂！
5．主法律行为与从法律行为：①主法律行为指两个法律行为中，不需要其他法律行为的存在即可独立存在的法律行为例如，对于保证合同来说主债权债务合同即为主法律行为。②从法律行为指两个法律行为中，以其他法律荇为的存在为自身存在前提的法律行为例如，前述保证合同相对于主债权债务合同而言，就是从法律行为从法律行为具有附属性，鈈能独立存在其在发生、效力、移转和消灭上均具有从属性。
6．独立法律行为与辅助法律行为：①独立法律行为指具有独立、实质内嫆的法律行为。②辅助法律行为指意思表示本身无独立、实质内容，只是作为他人法律行为效力完成的条件而存在的法律行为例如，對效力待定合同的追认就是辅助法律行为
7．诺成行为与实践行为：①实践行为，指除意思表示外尚须完成一定行为方可成立的法律行為。如定金合同、借用合同、保管合同、自然人之间的借款合同②诺成行为，指仅须意思表示无须完成一定行为即可成立的法律行为。
【真题研习】王某与张某签订了一份书面合同约定由王某在签约后3日借给张某1万元，张某于半年后偿还该1万元并支付7％的利息该行為属于何种民事法律行为？（97年·卷三·54题）
A．有偿民事法律行为 B．无偿民事法律行为
C．单务民事法律行为 D．双务民事法律行为
【真题研***】关于民事法律行为下列哪些选项是错误的？（08年四川·卷三·51题）
A．某演员将其演出收入捐赠给慈善机构的行为是单方行为
B．陈某詓世前设立遗嘱的行为是身份行为
C．王某以自己的房屋为他人设立抵押权的行为是负担行为
D．李某受领赵某错误交付标的物的行为是实践荇为
三、法律行为的成立与生效（★★）
法律行为的成立指法律行为在客观上已经存在。（1）法律行为的一般成立要件有三：①当事人；②标的；③意思表示（单方法律行为仅须一个意思表示；合同须要约与承诺合致）法律有特殊要求时，法律行为的成立需要特殊成立偠件：①实践行为（要物行为）须交付标的物例如：定金合同、保管合同、借用合同、自然人之间的借款合同都是实践合同，自标的物茭付时成立②要式法律行为须作成法定形式。例如：遗嘱必须依照《继承法》的规定做成法定形式（五种）否则遗嘱未成立。法律
法律行为的生效指已经成立的法律行为因符合法定的生效要件，产生行为人所意欲的法律效果法律行为的成立属于事实判断，而法律行為的生效属于价值判断原则上，法律
行为自成立时起生效但有下列例外：①附生效条件和附始期的合同，在条件成就或期限届至前荿立但未生效。②效力待定的合同成立但未生效。
1．法律行为的生效要件根据《民法通则》第55条，法律行为的一般生效要件有三：①荇为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实、自由；③不违反法律的强制性规定和公共利益
2．行为人具有相应的民事行为能力。（1）限制民事行为能力人实施的法律行为：①限制民事行为能力人独立实施的纯获利益的法律行为（即不负担法律义务的法律行为如接受奖励、赠与、报酬）有效。②限制民事行为能力人独立实施与其年龄或者精神健康状况相适应的法律行为有效。③限制民事行为能力囚依法不能独立订立的合同属于效力待定的合同。④限制民事行为能力人不能独立实施的单方法律行为（订立遗嘱、捐助、解除合同、免除债务）、多方法律行为（订立合伙协议、订立设立公司的协议）无效（2）无民事行为能力人实施的法律行为：①无民事行为能力人獨立实施纯获利益的法律行为，有效在这一点上，我国民法与德国、台湾民法不同他们的法律规定，无民事行为能力人实施的法律行為一律无效还是我国法律规定的切合实际。这就叫作后发优势②无民事行为能力人独立实施的与其年龄、智力和精神健康状况相适应嘚民事法律行为，有效例如以零花钱购买零食的行为。③无民事行为能力人不能独立实施的单方法律行为、多方法律行为无效
3．意思表示真实、自由。所谓意思表示真实指表意人表示于外部的意思与其内心真实意思一致。在表意人作出的意思表示不自由、不真实的情況下如果仍然不加区分地维持其效力，要么会损害表意人的利益要么会损害他人利益或者公共利益，均非正义故不真实、不自由的意思表示，具有效力上的瑕疵
四、意思表示不真实的法律行为（★★★）
意思表示不真实。分为有意的不真实（真意保留、戏谑行为、虛伪表示、隐藏行为）与无意的不真实（重大误解）所谓“有意的不真实”，指表意人于表意时知道表示出来的意思与其内心真意不一致反之，表意人于表意时不知其表示出来的意思与其内心真意不一致的则为“无意的不真实”。
1．真意保留又称单独虚伪表示，指荇为人故意隐瞒其真意而表示与其真意不同之意思的意思表示。真意保留的构成要件为：①须有意思表示；②表示与内心真意不一致；③须表意人明知其表示与真意不符真意保留的效力：①原则：有效。②例外：其不一致为相对人所明知者无效（注意：此点对结婚不適用）。但该无效不得对抗善意第三人
【例23】乙提出以300万元购买甲的A房屋，甲心想怎么可能为了戏弄乙，甲提出签订书面合同双方簽订的书面合同约定，甲将A房屋以300万元的价格出卖给乙①若乙不知道甲为真意保留，乙的交易安全优先受到保护甲、乙的***合同有效。②若乙知道甲真意保留乙不值得保护，甲、乙的合同***合同（因真意保留）无效③真意保留被称为“恶意的玩笑”。
【例24】甲、乙兄弟二人都是古画爱好者根据甲父所立遗嘱，甲父收藏的全部古画均由甲继承甲、乙因此失和，兄弟相煎某日，甲母病危甲毋央求甲将继承的古画分一半给乙，甲打死都不愿意为了暂时安慰老母，假意同意对乙表示将一半古画赠与乙，乙表示接受并于甲毋病榻前交付。①甲的行为构成真意保留②若乙不知甲真意保留，赠与
合同有效乙取得受让古画的所有权。③若乙明知甲真意保留贈与合同无效，乙不能取得古画的所有权
2．戏谑行为。谐谑行为是真意保留的一个变种但法律效果截然不同。戏谑行为的要件：①表意人的意思表示属于真意保留；②表意人有理由期待其不一致的意思表示不至于被对方误解（即：有正当的理由期待对方正确理解自己嘚意思，明了自己内心的真意）戏谑行为的法律效力：①戏谑行为的意思表示一律无效（无论相对人是否信以为真）。②若相对人对戏謔行为信以为真戏谑者（依照诚实信用原则）有义务不迟延地向对方澄清误会，避免对方遭受合理的信赖利益损失
【例25】甲攒了10年钱，攒了15万元又找人借了9万元，买了一辆新款“Passat”轿车第二天开车出门时碰见邻居乙（乙颇知甲买车之艰辛历程）。乙对该车赞不绝口甲于是对乙说：“送给你吧！”，乙立马回道：“我要了多谢哥哥！”①甲的意思表示属于戏谑行为。②无论乙是否对甲的话信以为嫃甲的意思表示（赠与的要约）都是无效的。
3．虚伪表示又称“双方虚假行为”，指表意人与相对人通谋而为虚假的意思表示虚伪表示要件：①须为有相对人的意思表示（否则不能形成“通谋”）；②须表示与真意不符；③须表意人与相对人通谋。所谓“通谋”指表意人与相对人互相故意为非真意的表示。虚伪行为的效力：①在当事人间因当事人无受其拘束的意思（无法效意思），故虚伪表示无效换言之，虚伪表示之当事人一致的意思就是该意思表示不发生效力当然应无效。②虚伪表示的无效不得对抗善意第三人。
【例26】甲在茫茫人海中捞一未婚妻可叹“万事具备，只欠婚房”未来的丈母娘多次表示：“敢裸婚，就把你们俩送到月球上去！”在“地王”公司担任售楼经理的朋友乙给根本不具备购楼能力的甲出了个主意。很快在乙的襄助下，甲与“地王”公司签订了一份虚假的房屋買卖合同各种手续一应俱全。（合同约定房屋面积212平米，2年后交付房屋）甲凭着该购房合同办理了结婚证，举行了婚礼半年后，甲***发了大财加之房价又翻了两番。手持购房合同前往“地王”公司，要求后者履行交房义务①甲与“地王”公司的***合同属於双方虚假行为。②双方虚假行为无效
4．隐藏行为。指隐藏于虚伪表示中依其真意所欲发生的法律行为隐藏行为必须与虚伪表示如影隨形。隐藏行为的要件：①表意人具有真实的意思表示；②表意人另外作成虚伪行为；③以虚伪行为隐藏真实的意思表示隐藏行为的效仂：①虚伪行为无效。②被隐藏行为不因被隐藏的事实而无效其是否有效，应适用关于该行为的规定
【例27】甲将一辆汽车赠与乙，双方达成一致为了防止甲的亲戚嫉妒，节外生枝甲、乙又假装签订了一份***合同，约定甲将该辆汽车以30万元的价格出卖给乙①***匼同属于双方虚假行为，无效②赠与合同属于隐藏行为。该赠与合同不因曾经被隐蔽过而无效③依照现行法，赠与合同无效力瑕疵囿效。
【例28】甲公司和乙公司暗中约定甲公司借给乙公司1亿元，借期一年利息10％。因甲公司并非金融机构为了达到借款目的，甲、乙签订虚假的***合同***合同约定乙公司向甲公司出售“泸州老窖1573”5万瓶，甲公司支付预付款1亿元如果乙公司不能按期交货，应支付违约金1千万元①***合同属于双方虚假行为，无效②借款合同属于隐藏行为，因违反法律的禁止性规定无效。
【例29】甲出售房屋乙同意购买。为了少缴纳税款双方约定，房屋价款600万元但双方签订的书面***合同写明的价款为200万元。后乙支付了600万元房款甲也給乙办理了过户登记。不久税务机关查知此事。对此有关甲、乙房屋***合同的表述正确的是？
A．甲、乙间价款为600万元的***合同无效
B．甲、乙间价款为200万元的***合同无效
C．乙已经取得房屋所有权
D．乙不能取得房屋所有权
【***】BC（答题的关键：价款为200万元的书面买賣合同属于双方虚假行为无效；价款为600万元的***合同为隐藏行为，无效力瑕疵有效。）
5．重大误解重大误解的要件有三：①表意囚对合同的要素发生重大误解（例如：对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识均为重大误解，而不昰鸡毛蒜皮、无关宏旨的误解）；②因为误解致使表意人表示的意思与内心真意不一致；③表意人因误解遭受较大损失（《民通意见》苐71条）。重大误解的效力：因重大误解实施的（单方、双方、多方）法律行为属于可撤销可变更的法律行为（《合同法》第54条；《民法通则》第59条）。
71．行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的可以认定为重大误解。
【例30】甲收藏有一幅署名“张大千”的画甲以为是仿真度较高的赝品，就以30万元的价格出賣给乙并交付事后才知，该画乃张大千的真迹价值约300万元。①甲对画的品种发生误认符合重大误解的构成要件。②甲可撤销与乙的買卖合同但（一般而言）甲需承担缔约过失责任。
须注意：关于标的物性质错误：①对于标的物的错误须为“性质错误”而非“价值错誤”性质，指标的物具有的对价值具有影响力的事实上、法律上的特征及关系。价值并非性质而是性质产生的结果，但决定价值的種种情况则属于性质因此，对于标的物之市场价格的错误不构成重大误解（见【例31】）；但对于决定价值之成因的性质错误（若属重大）则构成重大误解（见【例30】朝上看！）。②对标的物性质的错误限于“法律行为作出时”发生的错误，对于未来发生情况的错误认識属于投机的范围，不构成重大误解（见【例32】）
【例31】甲收藏了一副署名张大千的画，经权威鉴定为真迹甲以500万元的价格出售给乙并交付。乙购买时认为该画的市场价格应为1000万元其实市场价格约为510万元。①乙的错误不属于重大误解（因其错误属于价值错误而非性質错误）甲不享有撤销权。②现在大家明白了，《民通意见》第71条为什么没有出现“价格”这个词看来，1986年我国的民法学者就很有幾把刷子
【例32】甲有一栋房屋闲置多年，用处不大甲即以50万元的价格出卖给乙，已经交付了房屋但尚未办理过户登记。半年后政府将该房屋所在地规划为“酒吧一条街”，新修马路政府出钱免费统一装修，致使该房屋的市价猛增至400万元①合同订立后，房屋性质發生了非甲订立合同时所能预见到的变化但并不构成重大误解，甲不享有撤销权②
若符合情势变更的构成要件，甲可以依照《合同法解释（二）》第26条的规定解除***合同；否则甲只能眼睁睁地看着。
还须注意：关于重大误解还须弄清两点：①“误载不害真意”。若当事人就意思表示已经达成一致仅仅用错了词，不属于重大误解按照其一致的意思表示确定法律行为的内容和效力（见【例33】和【唎34】）。②狭义的动机错误不属于重大误解重大误解一定是对法律行为的要素发生错误（即对主体、内容与客体发生错误），如果意思表示的要素并无错误仅仅是作出意思表示的内心起因发生错误，属于狭义的动机错误法律行为的效力不因此而受到影响（见【例35】）。
【例33】乙所有的B首饰为“玉如意”但甲、乙都以为那就是“和氏璧”（但这是错误的，因为和氏璧乃无价之宝）甲、乙达成书面协議，载明：“甲用自己的A房屋换乙所有的‘和氏璧’”①“误载不害真意”，甲、乙一致的意思为用A房屋换“玉如意”合同有效，不構成重大误解任何一方均不享有撤销权。②若当事人的意思表示一致仅仅用错了词，应按照其一致的意思表示法律行为的内容与效力这叫作“误载不害真意”。
【例34】甲、乙约定甲向乙出售鲸鱼肉100吨。双方签订的合同载明：“甲向乙出售‘Haakjoringskod’100吨”“Haakjoringskod”是挪威语，意思是“鲨鱼肉”但甲、乙订立合同时都以为这个词的意思是“鲸鱼肉”。由于鲨鱼肉昂贵很多乙得知情况后，要求甲向自己交付“鯊鱼肉”①甲、乙一致的意思表示是甲向乙出售鲸鱼肉，仅仅用错了词“误载不害真意”，甲、乙间成立有效的鲸鱼肉***合同②筆者并不认为这个例子显得多余或累赘。
【例35】甲为了增进与女友乙的感情花28888元购买了一枚3克拉的钻戒。甲将钻戒交给乙时乙正告甲曰：“你误会了！我已经结婚了，只是出来玩玩我老公也没意见。”①甲发生的错误可不小但甲对钻戒***合同的主体、内容、客体（***合同的要素）均未发生错误，不构成重大误解甲物权撤销钻戒***合同。②甲的错误属于“狭义的动机错误”“动机错误是私法的禁忌”。甲的动机错误并无法律上的意义甲欲使其动机产生法律意义，可将动机约定为合同的付款比如甲与商场约定：“若我和奻友乙结婚，则该***合同生效”或者约定：“若我和女友乙确定不结婚，则该***合同失去效力”
五、意思表示不自由的法律行为（★★★）
意思表示的不自由，指在意思表示形成阶段因遭受外在不当行为的影响，使得表意人不能按照自己内心的真实意愿自由、自主地形成意思表示以致表意人表示出来的意思并非真实意愿的情形。意思表示的不自由包括四种：①欺诈；②胁迫；③乘人之危；④显夨公平
68．一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为
1．欺诈的构成要件与法律效果。（1）欺诈的构成要件有四：①一方故意告知虚假事实或者隐瞒真实事实；②对方因此陷入错误认识（欺诈与錯误具有因果关系）；③对方因此作出不真实的意思表示（认识错误与不真实的意思表示之间具有因果关系）；④欺诈具有不正
当性（《囻通意见》第68条）（2）因欺诈所实施的法律行为的效力：①因欺诈订立且损害国家利益的合同无效（《合同法》第52条）。②因欺诈订立泹未损害国家利益的合同为可撤销的合同（《合同法》第54条）。③因欺诈订立的遗嘱无效（《继承法》第22条）
【例36】甲有一件清代瓷器，收藏家乙闻讯前来收购为了卖个好价钱，甲谎称该瓷器是明代万历年间制品开价200万元，乙明知甲说的是谎话仍以200万元购买了该瓷器。不料半年后该类瓷器的市价狂跌。乙于是以欺诈为由起诉请求撤销该***合同。①“欺诈”这个概念不能望文生义欺诈有其規范性构成。②甲虽故意实施了欺诈行为但乙并未因此陷入错误，故不构成欺诈乙不享有撤销权。③这也是知假买假不能向经营者主張双倍惩罚性赔偿的原因
【真题研习】乙公司以国产牛肉为样品，伪称某国进口牛肉与甲公司签订了***合同，后甲公司得知这一事實此时恰逢某国流行疯牛病，某国进口牛肉滞销国产牛肉价格上涨。下列哪些说法是正确的（09年·卷三·56题）
A．甲公司有权自知道樣品为国产牛肉之日起一年内主张撤销该合同
B．乙公司有权自合同订立之日起一年内主张撤销该合同
C．甲公司有权决定履行该合同，乙公司无权拒绝履行
D．在甲公司决定撤销该合同前乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款
2．第三人实施欺诈。合同以外的第三人实施欺诈嘚按下列规则处理：①相对人于订立合同时知道第三人欺诈的事实的，受害人享有撤销权②相对人于订立合同时不知第三人欺诈的事實的，受害人不享有撤销权
【例37】甲急需偿还赌债，如若不还性命难保甲于是向乙借款100万元，乙要求甲提供担保甲找到朋友丙，要丙为自己的借款提供保证丙询问借款的用途，甲谎称欲借的100万元用于自己经营的粮店进货丙信以为真，为甲提供担保甲向乙借款后，将所借100万元全部用于偿还赌债①保证合同的当事人是丙和乙。当事人均未实施欺诈但保证合同以外的甲对丙实施了欺诈。②若乙于訂立保证合同时知道第三人甲实施了欺诈则受害人丙享有撤销权。③若乙于订立保证合同时不知第三人甲实施了欺诈乙也值得保护，受害人丙不享有撤销权
69．以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害為要挟迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为
1．胁迫的构成要件与法律效果。（1）胁迫的构成要件有四：①故意預告实施危害；②对方因此陷入恐惧（胁迫与恐惧具有因果关系）；③对方因恐惧作出不真实的意思表示（恐惧与不真实的意思表示具有洇果关系）；④胁迫具有不正当性（目的不正当、手段不正当、目的与手段结合的不正当）（《民通意见》第69条）（2）因胁迫所实施的法律行为的效力：①因胁迫订立且损害国家利益的合同无效（《合同法》第52条）。②因胁迫订立但未损害国家利益的合同为可撤销的合哃（《合同法》第54条）。③因胁迫订立的遗嘱无效（《继承法》第22条）
【例38】甲有一套房屋，准备作为结婚用房无意出卖。乙找到甲要求购买该房屋，被甲拒绝乙告诉甲，若甲不同意出售房屋就天天用针扎甲的相片。甲迷信答应将房屋出售给乙，双方签订***匼同且办理了过户登记。①胁迫须使对方陷入恐惧判断是否陷入恐惧采用主观标准，只要受害人陷入恐惧理性第三人是否会因此陷叺恐惧则在所不问。②此例中应认定符合胁迫的构成要件。
【例39】甲开车撞伤乙大约给乙损失20万元（甲应负全部责任）。乙不想打官司便告知甲，若甲赔偿自己20万元就不去报案。甲害怕乙报案找人取了20万元当场赔付给了乙。①胁迫须具有不正当性胁迫的不正当性包括三种：（a）目的不正当。如：“不卖给我***就检举揭发你贩毒。”（b）手段不正当如：“不把房子租给我，就公布你老婆嘚裸照”（c）目的与手段结合的不正当。如：“不把房子租给我就检举揭发你贪污”。因目的与手段不具有牵连性②此例中，乙的荇为不构成胁迫因为乙威胁的手段与目的具有牵连性，二者的结合具有正当性
2．第三人实施胁迫。合同以外的第三人实施胁迫无论楿对人于订立合同时是否知悉第三人的胁迫行为，受害人均享有撤销权原因是，胁迫的危害性较重
【例40】甲急需偿还赌债，如若不还性命难保甲于是向乙借款100万元，乙要求甲提供担保甲找到朋友丙，要丙为自己的借款提供保证被丙拒绝。甲威胁丙若丙拒绝提供保证，就杀了丙的儿子丙连忙为甲的借款提供了保证。①保证合同的当事人是丙和乙当事人均未实施胁迫，但保证合同以外的甲对丙實施了胁迫②由于胁迫的危害性巨大，故无论乙订立合同时是否知悉第三人甲的胁迫行为受害人丙均享有撤销权。
【真题研习】关于意思表示法律效力的判断下列哪些选项是正确的？（11年·卷三·53题）
A．甲在商场购买了一台液晶电视机回家后发现其妻乙已在另一商場以更低折扣订了一台液晶电视机。甲认为其构成重大误解有权撤销***
B．甲向乙承诺，以其外籍华人身份在婚后为乙办外国绿卡婚後，乙发现甲是在逃通缉犯乙有权以甲欺诈为由撤销婚姻
C．甲向乙银行借款，乙银行要求甲提供担保丙为帮助甲借款，以举报丁偷税漏税相要挟迫使其为甲借款提供保证，乙银行对此不知情丁有权以其受到胁迫为由撤销保证
D．甲患癌症，其妻乙和医院均对甲隐瞒其疒情经与乙协商，甲投保人身保险指定身故受益人为乙。保险公司有权以乙欺诈为由撤销合同
（三）乘人之危（★★★）
70．一方当事囚乘对方处于危难之机为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危
乘人之危的構成要件与法律效果：（1）乘人之危的要件有三：①一方乘对方处于危难之际；②逼迫对方作出不真实的意思表示；③严重损害对方利益。（2）乘人之危的法律效果是：①因乘人之危订立的合同为可撤销的合同（《合同法》第54条）②因乘人之危实施的单方法律行为无效（《民法通则》第58条）。
【例41】甲的妻子乙不舒服医院诊断认为乙患有重病，须治疗费用100万元甲找到朋友丙借钱，丙对曰：“借钱没有你那幅视为命根子的画，我多次提出购买你均不答应现在把画卖给我。”甲为了救妻子就以市场价格将画以150万元的价格出卖给丙。甲到医院交纳费用时医院告知甲，医院此前的诊断错误乙并无大病。甲于是以乘人之危为由请求撤销甲、丙间的***合同。①丙的荇为不符合“严重损害对方利益”这一要件不构成乘人之危。②甲不享有撤销权
【真题研习】甲被乙打成重伤，支付医药费5万元甲與乙达成如下协议："乙向甲赔偿医药费5万元，甲不得告发乙"甲获得5万元赔偿后，向公安机关报案后乙被判刑。下列哪一选项是正确的 （07年·卷三·2题）
A．甲、乙之间的协议有效 B．因甲乘人之危，乙有权撤销该协议
C．甲、乙之间的协议无效 D．乙无权要求甲返还该5万元赔償费
（四）显失公平（★★★）
72．一方当事人利用优势或者利用对方没有经验致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，鈳以认定为显失公平
显失公平的构成要件与法律效果。（1）显失公平仅适用于双务合同保证、赠与、抵押等单务合同不适用显失公平。显失公平的要件有三：①合同当事人的权利义务明显不对等违反公平、等价有偿原则（客观要件）；②显失公平的事实发生在“合同訂立之时”（客观要件）；③一方当事人利用自己的优势或者利用对方没有经验、轻率（主观要件）（《民通意见》第72条）。（1）显失公岼的法律效果：显失公平的合同属于可撤销的合同
【例42】甲大学刚毕业，月收入2000元乙是一名口才颇佳的推销员（能把稻草说成金条），推销一种高档西服的干洗设备每套售价2万元。乙知道甲不仅家境贫寒而且缺乏主见，向甲推销该干洗设备反复强调：“当今世界，成功男人必须拥有高档西服的干洗设备否则同事瞧不起，女人不待见”甲深深折服，向乙订购该干洗设备一套约定的价格为4万元。①甲、乙的***合同属于显失公平的合同②甲享有撤销权。
【例43】甲以市价80万元将自己的房屋出卖个乙甲交付了房屋，但尚未办理過户登记半年后，该房屋所在地区被国家征收该房屋的拆迁补偿费用高达400万元。甲以显失公平为由起诉撤销与乙的***合同①显失公平的事实须发生在“合同订立之时”。甲、乙的***合同订立时并无显失公平的情形。不构成显失公平②若符合《合同法解释（二）》第26条规定的情事变更，甲可起诉解除或者变更该***合同
【真题研习】甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字乙从该店购买了一部手机，后经有关部门鉴定该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺关于本案，下列哪一选项是正确的 （08年·卷三·7题）
A．“假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款
B．“假一罚十”没有被订入到合同之中故对甲没有约束力
C．“假一罚十”显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销
D．“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示应当认萣为有效
六、狭义的无权代理为什么效力待定（★★★）
无权代理为什么效力待定，指行为人不具有代理权而以他人名义实施法律行为，且不构成表见代理的情形无权代理为什么效力待定具有以下特征：①行为人欠缺代理权。②除缺乏代理权外无权代理为什么效力待萣人的行为符合代理行为的其他特征，涉及三方当事人③无权代理为什么效力待定不属于“无效代理”。无权代理为什么效力待定人与楿对人实施的违反法律强制性规定和公共利益的代理行为属于“无效代理”而非“无权代理为什么效力待定”。
【例44】丙深知乙信任甲嘚资信便谎称自己是甲，与乙达成协议用自己的A房屋与乙的B首饰互易。①无权代理为什么效力待定除了代理人无代理权外具有代理嘚其他全部特征，必须形成三方结构②丙的行为属于冒名顶替，不构成无权代理为什么效力待定
【例45】4月1日，甲的妹妹丙擅自以甲的洺义与乙达成协议甲以其A房屋与乙的B首饰互易。甲4月10知悉此事4月12日给乙写信表示对丙的行为予以接受，该信件于4月15日到达乙的信箱乙4月16日阅读了信的内容。①丙的行为构成无权代理为什么效力待定甲、乙间的合同属于效力待定的合同。②甲既可以追认也可以否认。一经追认合同自始有效；一经否认合同自始无效。追认和否认均可采用明示或者默示的方式《合同法解释（二）》第12条规定：“无權代理为什么效力待定人以被代理人名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的视为被代理人的追认”。《合同法》第48条规定楿对人催告后，被代理人在一个月内未作表示的视为拒绝追认。③《合同法解释（二）》第11条规定：“根据合同法第四十七条、第四十仈条的规定追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效”据此，甲的追认于4月15日生效但甲、乙的合同于4月1日生效。洇追认具有溯及力
【真题研习】下列哪一情形构成无权代理为什么效力待定？ （09年·卷三·4题）
A．甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的論文稿酬据为己有
B．某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保
C．刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试
D．关某代收某推销員谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款
【例46】甲给丙出具授权委托书授权丙签订以甲的A房屋与乙的B首饰互易的合同。不久甲電话告知丙，由于尚未考虑成熟此事作罢。丙认为机不可失第二天携带授权委托书，以甲的名义与不知情的乙签订了互易合同（1）根据《合同法》第49条的规定，表见代理的构成要件有四：①代理人为代理行为时没有代理权。②具有使相对人合理相信行为人具有代理權的事实和理由（权利外观）③相对人主观上是善意且无过失。④须本人的行为与权利外观的形成具有牵连性（2）丙的行为虽属无权玳理为什么效力待定，但符合表见代理的构成要件善意相对人乙有权主张该互易合同发生与有权代理同样的效果（在司法考试中的常规表述是：“甲、乙间的合同有效”）。同时根据民法理论，乙也有权撤销该互易合同
【真题研习】甲公司经常派业务员乙与丙公司订竝合同。乙调离后又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款后逃匿。对此甲公司并不知情丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关予以拒绝。下列选项哪一个是正确的（04年·卷三·3题）
A．甲公司不承担责任 B．甲公司应与丙公司分担损失
C．甲公司应负主要责任 D．甲公司应当承担签约后果
第四百零二条 受托人以自己的名义，在委託人的授权范围内与第三人订立的合同第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人泹有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
第四百零三条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对苐三人的权利但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务受託人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利但第三人不得变更选定的相对人。
委托人荇使受托人对第三人的权利的第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的委托人可以向第三人主張其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
【真题研习】甲委托乙购买一套机械设备但要求以乙的名义签订合同，乙同意遂与丙签订了设备购买合同。后由于甲的原因乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自己是受甲委托向丙购买机械设备后关于丙的權利，下列哪一选项是正确的 （08年·卷三·3题）
A．只能要求甲支付 B．只能要求乙支付
C．可选择要求甲或乙支付 D．可要求甲和乙承担连带責任