解释：商业抵押信用？可以公司抵押保证金合同？

www.91gupiao.net    2019-02-20    标签：房子抵押保证金

股权作为一种权利是可以进行質押的，需要签订合同并且需要到有关部门办理质押登记。登记需要依照法定的程序那么，股权质押登记生效要件是什么呢?今天小編整理了以下内容为您答疑解惑，希望对您有所帮助

(一)股权质押的合同形式

股权质押合同是一种要式合同。我国担保法第64条规定“出質人与质权人应当订立书面合同”;第78条第1款规定，“以依法可以转让的股票出质的出质人与质权人应当订立书面合同”。可见在我国，股权质押只能以书面的形式方可设立这是个强行性规定。

另外对合同的内容有一点需要指出，就是为防止质权人趁人之危、显失公岼后果的发生现代各国立法均严格禁止在债务履行期届满，质权人受清偿前质物所有权归属质权人的约定，即流质契约禁止在质押匼同中订立流质条款，或即使在合同中订立了流质条款也视为无效这已是各国立法的通例。我国担保法第66条即是对禁止流质的规定以權利出质的，法律无特别规定的准用关于的规定，因而对股权质押也是禁止流质。即非通过法律规定的对质物的处分方式出质股权鈈得自然归质权人所有。所以质权人不能在合同中约定在债权未获得清偿前直接取得出质人出质的股票。如有此约定该约定无效，但並不影响质押合同的整体效力此外，也不能在合同中约定以一定的价格将股票折价买给质权人当然，法律并不禁止在债务履行期届满後双方参照市场价格协商将质物折价给质权人，此实际上也是质权人实现质权的方式之一.

(二)股权质押的登记要件

质押合同是一种实践性匼同即质权的成立，不仅需要当事人订立契约而且以交付标的物为必备条件，质押以出质人将质物转移占有给质权人为生效要件但茬股票质押中，我国《》并未规定以股票交付质权人占有为必备条件主要是因为目前股票已无纸化，股票的储存及转让都通过电脑控制運行因而《担保法》第78条规定，以股票出质的应向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效由于股份全部托管于证券登记公司，所以双方办理出质登记且登记机关出具书面证明为质押合同生效的法律要件，视为转移占有质物未办理出质登记，质押雙方订立的质押合同只是成立而非生效由此可见，的股权质押不以纸质的股票凭证的转移占有为要件而是以登记为要件。原因是既然沒有质物转让的可能也没有权利凭证转让的可能，那么借助登记是必要的登记之后实际上就实现了将股票交易冻结的结果，因此设质囚将无法将设质股票进行交易从而有效的预防了设质人私下交易股票的可能。

不过应当提出的是，我国的股份有限公司分为两类：和非上市公司上市公司的股票可以在交易所交易，而非上市公司的股票则无法在交易所交易而《》第32条也基本杜绝了场外交易的可能。[5]洇此非常明显的是非上市公司的股票不具有方便的流动性，因此对于其股票的质押不同于其它上市公司的质押而类似于有限责任公司嘚股份的质押。

以股票出质的应向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效由于股份全部托管于证券登记公司，所以雙方办理出质登记且登记机关出具书面证明为质押合同生效的法律要件，视为转移占有质物如果你情况比较复杂，华律网也提供律师茬线咨询服务欢迎您进行。

论商业银行融资性抵押保证金合哃质押法律风险防范

    融资性担保公司以抵押保证金合同形式为主债务人提供质押担保,因其可连续操作和具有 杠杆效应并通过债务人组合方式分散风险，广为银企接受和迅速扩张但作为一种融资担 保创新业务因其法律依据缺位、风控考量不足以及司法实践的分歧，常造成此类质押被司法 认定无效商业银行的合法债权得不到优先受偿，从而推增金融风险抵押保证金合同应当如何经过 “特定化”设立金钱質权，既需要立法上进一步明确规定又需要司法上均衡质权人和第三方的利益，当务之急是商业银行应当建立和完善融资性抵押保证金匼同质押法律风控体系

2012 年 6 月 20 日，原告某银行甲支行（以下简称“甲支行”）与被告乙融 资担保有限公司（以下简称“乙公司”）签订一份《合作协议》约定：甲支行同 意乙公司以抵押保证金合同提供质押，授予其最高额质押额度为人民币 2 亿元（以下均为 人民币）且抵押保证金合同余额不得低于主债务余额 20%比例等内容。随即乙公司在 甲支行开立一个抵押保证金合同账户，并存入基础抵押保证金合同 100 万え次日，甲支行与被告丙贸易有限公司（即主债务人以下简称“丙公司”）签订一份《流动贷款使用 合同》，甲支行向丙公司提供借款 1000 万元由乙公司提供抵押保证金合同 200 万元质押。 同日乙担保公司向甲支行出具一份《抵押保证金合同质押确认书》，并将抵押保证金匼同 200 万 元存入上述抵押保证金合同账户同时，甲支行出具一份《抵押保证金合同缴存凭证》交乙公司收 执此后，甲支行以同样操作模式向丁公司等其他 5 个主债务人提供流动贷款共 计 7000 万元乙公司在上述同一个抵押保证金合同账户先后存入抵押保证金合同累计 1400 万元， 并以此分别为各主债务人提供质押担保期间，因部分主债务人偿还债务乙公司缴存的抵押保证金合同相应支取而减少。2013 年底乙公司因其怹债务纠纷开立在甲支行的上述抵押保证金合同账户被法院冻结。无奈之际甲支行向法院提起诉讼主张对乙公司抵押保证金合同账户余額 700 万元优先受偿。（案例来源：2014 年某法院判决）

一审法院认为：乙公司上述抵押保证金合同账户及其资金不构成质押担保原告主张优先受偿权缺乏法律依据，依法判决驳回具体理由归结为三点：1.质权合同属要式合同。本案《合作协议》系双方对授信担保业务合作的意向性约定针对单 项借款未签订具体质押合同，缺乏对应关系质权合同不成立。2.抵押保证金合同作为金 钱应当经过特定化方可作为质物夲案抵押保证金合同账户不能使包括法院在内的第三方 从外观上识别该账户内的资金设定了质押。3.抵押保证金合同移交占有不仅应实现控淛权 的转移还应使第三人按通常标准能识别其控制权发生变动转移。本案抵押保证金合同不符合物权公示要求上述成为各地法院对融資性抵押保证金合同质押进行司法否定的代表性观点，正确与否颇值商榷。

二、商业银行融资性抵押保证金合同质押及其法律风险
（一）融资性抵押保证金合同质押定义和操作模式
融资性担保公司抵押保证金合同质押（以下简称“融资性抵押保证金合同质押”）是指商业銀行与具有经营融资性担保业务的专业性公司约定由其提供一定比例的抵押保证金合同交 存于银行开立的抵押保证金合同账户内质押，當被担保人未履行对债权银行负有的融资性 债务时债权银行有权以抵押保证金合同优先受偿的一种担保方式。
2010 年 3 月 8 日银监会、发改委、财政部等七部委出台的《融资性担保公司管理暂行办法》第 27 条规定：“融资性担保公司对单个被担保人提供的融资 性担保责任余额不得超过净资产的 10%。”反过来说融资性担保公司的融资性担保责任余额可以放大其净资产的 10 倍，极具杠杆效应作为一种金融担保创新产品，融资性保证质押在各商业银行已试行多年但具体设计各行其是，银监部门及银行业协会没有出台统一的操作规程和风控标准通常的莋法是由债权银行与融资性担保公司签订一份《合作协议》，约定由担保公司在银行开立一个抵押保证金合同账户存入一定数量的基础抵押保证金合同，债权银行根据担保公司的具体情况授予 其最高额质押额度和抵押保证金合同缴存比例（一般为主债务余额的 20%）当债权銀行与多个主债务人分别签订主债务借款合同等融资性文件，并陆续发放借款时担保公司依约将与主债务相匹配的抵押保证金合同分别存入上述同一个抵押保证金合同账户，分别为主债务人提供质押担保当债务偿还时，经债权银行同意担保公司可支取对应 的抵押保证金合同，而且随着主债务的增减抵押保证金合同也相应增减，从而产生流动形成业界通称的“抵押保证金合同池”。

融资性抵押保证金合同与信用证开证抵押保证金合同、承兑汇票抵押保证金合同一样都是商业银行作为债权人以抵押保证金合同为质物提供担保，其法律性质应认定为金钱质押鉴于提供担 保的抵押保证金合同仅占主债务的 20%，对未能覆盖 80%的主债务余额商业银行不以其他组合担保来覆盖債务敞口，而是通过债务人组合的设计分散风险由于其可连 续操作，且债权银行与债务人组合这种“一对多”的风险对赌模式具有杠杆效应使该种业务受到具有风险偏好人士的钟爱，同时为法律争端和扩大金融风险敞口预埋伏笔

（二）融资性抵押保证金合同质押存在嘚法律风险
1、抵押保证金合同质押法律依据欠缺
2000 年，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》（以下简称“担保法解释”）第 85 条規定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、抵押保证金合同等形式特定化后移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债務时债权人可以以该金钱优先受偿”。该规定是商业银行创设融资性抵押保证金合同质押产品的唯 一依据但是该规定属司法解释，作為法律层级的《担保法》及其 2007 年颁布的《物权法》未做规定且何谓“特户”、“封金”、“抵押保证金合同”及其“特定化”？ 目前法律、法规及司法解释未做阐明可操作性差。正因为规定缺位致使融资性抵押保证金合同质押问题在司法实践中出现“各执一说”的混乱局面
2、抵押保证金合同质权未设立的司法否定风险
各地法院对融资性抵押保证金合同质押认定质权未设立的理由各异，但归结起来主要囿三方面：
《抵押保证金合同质权合同》是否与主债务合同相衔接是认定质权有效设立的前提 条件。本案一审认定《合作协议》系意向性约定对单项主债务未签订具体合同， 质押合同不成立的观点值得商榷。
《担保法》第 64 条和第 65 条规定：出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同质押合同“应当包括”被担保的主债权种类、数额等六项主要内容。虽然《物权法》第 210 条也规定：设立质权当事人应當采取书面形式订立质权合同，但是该条第 2 款对质权合同需要记载的被担保债权的种类、数额等六项主要内容从《担保法》第 65 条规定的“应当包括”改为“一般包括”。其传达的立 法精神是：对质权合同的内容规定仅为指导性并非强制性，这不仅为了尊重合同当事人的意思自治也为了防止司法实践中对内容欠缺的质权合同草率地认定 为不成立。此外《合同法》第 36 条规定，一方已经履行主要义务对方接受的， 该合同成立
本案甲支行与丙公司签订了《流动贷款使用合同》，并发放主债务同时， 乙公司根据与甲支行签订的《合作协議》将与主债务相匹配的抵押保证金合同（按 20% 比例）实际存入抵押保证金合同账户，并对《抵押保证金合同质押确认书》、《抵押保证金合同缴存凭证》等文件进行确认主债务合同与《抵押保证金合同质押确认书》、质物抵押保证金合同能够一一对应，且质权人与出质囚之间互认应当认定质权合同成立。（《民法通则意见》第 112 条规定：“没有书面合同但有其他证据证明抵押物或者权利***已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立”可见，即使不存在抵押合同如确已发生质物的占有转移，也可认定质权成立）同样的道理，甲支行、 乙公司与丁公司等其他 5 家主债务人之间成立了质权合同关系一审法院认定本案质权合同不成立，则过于机械但该判决亦对商业銀行敲响了警钟，务必做好质权合同效力风控工作
（2）抵押保证金合同未完成特定化，不能作为质物

债权银行对信用证开证抵押保证金匼同、承兑汇票抵押保证金合同经特定化后设立金钱质可享有优先受偿权，已为司法解释所确认1997 年 9 月，最高人民法院《关于人 民法院能否对信用证开证抵押保证金合同采取冻结和扣划措施问题的规定》【法释（1997） 4 号】、2000 年 9 月中国人民银行《关于银行承兑汇票抵押保证金合同冻结、扣划问题 的复函》【银条法（2000）9 号】和最高人民法院、中国人民银行《关于依法规 范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》【法发（2000）21 号】规定，人民法院对有效信用证开证抵押保证金合同可以采取冻结措施不得扣划；同时认为，承兑汇票抵押保证金合哃是存放在银行自己专门设立的抵押保证金合同账户是出票人提供的付款责任担保；若银行已承兑汇票且出票人未能履行最后付款责任，银行有权以该抵押保证金合同优先受偿上述三个司法文件与《担保法解释》第 85 条的规定立法精神一脉相承， 即抵押保证金合同经特定囮后可以设立金钱质权那么抵押保证金合同作为质物为什么要经特定 化？到底如何特定化呢

按照传统动产质押理论，动产质押标的须為特定物抵押保证金合同属于金钱，而金钱属于高度种类物和流通物按照货币所有权规则即货币的占有与所有不可分离原则，金钱的所有权随着占有权的移交而转移这与动产质押中只移转占有权而 不转移所有权的原则相悖。因此必须对金钱进行特定化使货币所有权囷占有权相分离，在转移占有的同时保留货币的所有权从而使金该钱能够与债权人的其他金钱相区别，实现种类物的特定化抵押保证金合同作为金钱，其特定化必须符合三 个条件：1.在质押期间货币固有的流通功能被冻结，限制其流通不再承担结 算功能，是金钱质的夲质特征2.当事人约定或依交易的性质，账户资金由债权 人监管出质人依约丧失对资金的支配权，这是确定金钱是否特定化的前提特征 3.特定账户在债权银行或第三方开立足以确保抵押保证金合同不与质权人的其他资金混同。曹士兵博士认为：“特户是金融机构为出质金錢所开设的专用账户该账户被特定化以区别于普通账户。”“抵押保证金合同作为担保物交付给债权人后如果符合特 户的要求，也可鉯成立金钱质权”
按照《人民币账户结算管理办法》第 3 条规定，单位银行结算账户按用途分 为基本存款账户、一般存款账户、专用存款賬户、临时存款账户这些账户在常态下均承担着货币流通、资金自主进出的结算功能，不能满足货币特定化的要求 在实务操作中，信鼡证开证抵押保证金合同账户、承兑汇票抵押保证金合同账户特定化的通常做法将其列为非结算账户并依据《企业会计准则－－应用指喃》（财会[2006]18 号） 相关规定，在会计核算中抵押保证金合同账户分属于主要账目处理中的“负债类”，会计编号为 2002会计科目名称为“存叺抵押保证金合同”。此类抵押保证金合同账户对外不具有结 算支付功能当资金进入抵押保证金合同账户后，转出必须事先经过银行同意账户项下 资金在监管、使用功能、会计记账等方面与结算账户相异，即所谓的“特户”彰 显出特定化（结算账户在会计分录中属于“資产类”会计编号为 1002，会计科 目名称为“银行存款”）参照上述两类抵押保证金合同特定化的做法，将融资性抵押保证金合同存入“特户”即抵押保证金合同账户并对其进行规范化管理，避免与结算账户混用可以 设立金钱质权。
有观点认为抵押保证金合同账户在開立时其名称应当载明“出质人+抵押保证金合同”字样， 以便在外观上与其他资金账户相区别其实，抵押保证金合同账户抬头是否冠以“抵押保证金合同” 字样仅为形式其关键应当考察该账户是否满足“特户”要求。此外特定化并 不是封闭化、固定化。基于融资性抵押保证金合同特有的杠杆效应和可连续质押操作并 通过“一对多”的债务人组合方式分散风险。只要“特户”内的多笔抵押保证金合同能够 与其担保的主债务一一对应就不能以账户内抵押保证金合同由于主债务的变动而有进有出、没有固定，而否定质权设立若责成一筆主债务开立一个抵押保证金合同账户或一个 主债务人开立一个抵押保证金合同账户，则削弱了融资性抵押保证金合同的质押功能

参考资料

 

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