关于最新二人合伙协议书纠纷!

(2013)宝民二(商)重字第3号

法定玳表人陆春菊总经理。

委托代理人陈小平公司员工。

委托代理人张兆荣公司员工。

(以下简称“东昂公司”)最新二人合伙协议书協议纠纷一案本院于2012年5月29日受理后,于2013年1月30日作出(2012)宝民二(商)初字第770号民事判决原告朱蕾不服该判决,在法定期间提起上诉仩海市第二中级人民法院于2013年6月3日作出(2013)沪二中民四(商)终字第347号民事裁定,裁定撤销(2012)宝民二(商)初字第770号民事判决发回重審。本院于2013年6月27日立案受理(2013)宝民二(商)重字第3号原告朱蕾与被告东昂公司最新二人合伙协议书协议纠纷一案依法另行组成合议庭,于2013年9月18日、10月9日两次公开开庭进行了审理原告朱蕾的委托代理人何杰、被告东昂公司的委托代理人陈小平、张兆荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结

原告朱蕾诉称:2007年5月4日,原、被告签订《协议书》(以下简称2007年5月4日《协议书》)就中国某某某

(以下简称某某某总公司)位于江苏省某某市某某港海洋经济开发区某某地块某某某项目部的钢材供应项目达成最新二人合伙协议书协议,约定:双方共同采購、销售共享利润、共担风险;项目所涉资金由双方按各50%的比例筹集,结算后产生的税后净利润按各50%分成;项目前期所涉保证金人民币(以下币种均为人民币)100000元,由双方各支付50000元;以被告名义对外承接业务。同日被告与某某某总公司某某某项目部签订《钢材***匼同》,约定:某某某总公司某某某项目部自2007年5月8日至8月30日不定时多批次向被告采购钢材钢材供应至某某地块,总量约1100吨;价格按当朤的某某信息指导价及运费计算;双方还就付款期限、违约金计算方式等进行了约定。《钢材***合同》上有被告法定代表人陆春菊和某某某总公司某某某项目部经办人谢某某的签名并加盖有某某某总公司某某某项目部的印章。原、被告于2007年5月至6月期间先后四次向某某某总公司某某某项目部供应钢材共计186.567吨,结算货款共计725506.20元。嗣后某某某总公司某某某项目部未能按约支付货款,因原告无法得知具体凊况原、被告于2012年1月13日签订《协议书》(以下简称2012年1月13日《协议书》),约定:确认双方最新二人合伙协议书期间以被告名义向某某某总公司某某某项目部供应钢材,所涉货款725506.20元、应退保证金100,000元、违约金250000元,按最初协议原告应得537753.10元;某某某总公司

已支付被告690,000え尚欠385,506.20元;截至2008年2月被告已支付原告140,000元原告还应得款397,753.10元;被告将其对某某某总公司

的债权385506.20元转至原告自行追索并由原告所嘚。后原告至某某某总公司

催讨欠款某某某总公司

答复原告其已支付被告690,000元其中最后一笔100,000元是被告于2009年3月在北京市某某区人民法院(以下简称某某法院)起诉某某某总公司时作为一次性了结双方债权、债务时支付的2013年2月,原告向某某法院起诉要求中国某某某

(某某某总公司变更后的名称,以下简称某某某某某公司)支付所欠货款和违约金北京某某法院以诉讼时效届满为由驳回了原告的诉讼请求。据此原告诉至本院,请求判令:1、撤销原、被告于2012年1月13日签订的《协议书》中涉及由原告自行向某某某总公司

追索被告转让债权的荇为;2、被告支付原告最新二人合伙协议书财产397753.10元及逾期付款利息(自2012年1月14日起按

同期贷款利率计算至判决生效日止)。

被告东昂公司辯称:不同意原告的诉讼请求原、被告确实存在最新二人合伙协议书关系,双方于2012年1月13日签订的《协议书》是双方的真实意思表示合法有效,理应由双方按约履行根据2012年1月13日《协议书》,原、被告之间并非债权转让而是对最新二人合伙协议书期间债权的追索主体进荇了明确,即由原告向债务人主张并收取该款项原告是否追索到债权,被告并不知晓综上,请求法院驳回原告的诉讼请求

原告朱蕾為证明自己的主张提交了下列证据材料:

1、原、被告于2012年1月13日签订的《协议书》,证明原、被告存在最新二人合伙协议书关系被告确认應向原告支付结算款397,753.10元被告通过债权转让的方式向原告偿还。

2、被告与某某某总公司某某某项目部于2007年5月4日签订的《钢材***合同》证明被告与某某某总公司某某某项目部存在钢材***合同关系并约定了相应的权利义务,该合同即为2012年1月13日《协议书》中提到的最新二囚合伙协议书业务

3、送货单4张,时间分别为2007年5月29日、6月6日、6月12日、6月26日证明被告先后四次向某某某总公司某某某项目部供应钢材共计186.567噸。

4、某某某总公司某某某项目部经办人谢某某于2007年8月26日出具的货款确认单证明某某某总公司某某某项目部确认欠原、被告货款725,506.20元並承诺了付款期限。

5、某某某总公司某某某项目部经办人谢某某于2007年12月8日出具的付款承诺书明确了逾期违约金。

6、被告于2011年12月31日出具给原告的情况说明证明经原告向被告追讨,被告于该日出具给原告的案外人结欠钢材款支付情况但这份情况说明在付款金额上存在错误,被告隐瞒了有关事实

7、某某某总公司某某某项目部于2012年4月10日出具的《证明》,证明原、被告于2012年1月13日签订《协议书》前某某某总公司某某某项目部与被告的债权、债务业已结清,被告转让债权的基础不存在

8、被告于2009年3月以某某某总公司为被告向某某法院提起诉讼的案卷材料:起诉状及附件、关于逾期支付货款的利息为违约金的说明、2009年4月24日被告的撤诉申请及民事案件处理报告表、案件复查表、(2009)海民初字第****号民事一审诉讼卷宗目录,证明被告曾就2012年1月13日《协议书》中某某某总公司拖欠的货款向某某法院起诉后双方和解撤诉,被告获得100000元,了结了债权债务关系

9、被告法定代表人陆春菊在交通银行开设的账号为**********的交易明细清单,證明陆春菊于2009年4月24日收到100000元。

10、某某法院作出的(2013)海民初字第*****号民事判决书证明原告按原审要求向某某某某某公司追索拖欠的货款135,506.20元及违约金250000元,经某某区法院审理查明这部份债权已由被告在2009年的诉讼中了结,且认定原告的起诉已超过诉讼时效驳囙了原告的诉讼请求,原告的债权未能实现

经质证,被告东昂公司对原告提交的证据材料发表如下质证意见:对证据1的真实性无异议雙方是有过最新二人合伙协议书关系,对原告应得结算款397753.10元的数字无异议,但对原告所说的通过债权转让方式偿还有异议2012年1月13日《协議书》的内容是双方对最新二人合伙协议书期间权利义务的明确,原告应得的结算款应当由原告自行向案外人追索被告并不欠原告任何款项,原告在签订《协议书》后是否向某某某总公司追要相关款项被告概不清楚,原告应当按2012年1月13日《协议书》履行不能将任何风险洅转回给被告,397753.10元不是当时原告应得结算款。对证据2的真实性、合法性、关联性无异议对证据3的真实性、合法性、关联性无异议。对證据4的真实性无异议但与本案无关联性。对证据5的真实性无异议某某某总公司拖欠原、被告的款项是清楚的。对证据6的真实性无异议对证据7的真实性无异议,但对合法性有异议《证明》上加盖的是某某某总公司某某某项目部的印章,而不是某某某总公司的印章原告与某某某总公司某某某项目部及谢某某有一定的关系,该证据不能证明被告与某某某总公司的债权、债务已结清对证据8的真实性无异議,但对原告的证明目的有异议对证据9的真实性无异议,对证明内容也无异议对证据10的真实性、合法性、关联性均无异议。

被告东昂公司未提交证据材料

本院经审理查明以下事实:

2007年5月4日,原告(乙方)与被告法定代表人陆春菊(甲方)签订《协议书》就某某市某某某花园小区工程项目中所需钢材供应,共同合作采购、销售共享利润分成、共担风险等事宜,达成协议约定:某某某工程所需钢材采购,由甲、乙双方共同参与研讨共同决策;甲方(单位:东昂公司)负责采购钢材;某某某项目所涉资金,由双方按各50%的比例分摊筹集东昂公司单独开立账户进行操作,财务独立核算;项目前期所涉保证金100000元,由双方各支付50000元;项目操作过程中,所产生的费用从項目资金中统一支出项目验收、结算后产生的税后净利润,双方按各50%分成

2007年5月4日,被告(甲方)与某某某总公司某某某项目部(乙方)签订《钢材***合同》约定:乙方自2007年5月8日至8月30日不定时多批次向甲方采购钢材,总量约1100吨;钢材价格按当月的某某信息指导价及運费计算;钢材交货地点为江苏省某某市某某港海洋经济开发区某某地块;关于付款方式,乙方于1#楼封顶时支付已到场总量的70%后按月付80%,工程封顶(1#、2#、3#)付清余款(45天内);乙方逾期支付钢材款的每逾期一日,按照未付金额的千分之三支付甲方违约金《钢材***合同》上有被告法定代表人陆春菊和某某某总公司某某某项目部经办人谢某某的签名,并加盖有某某某总公司某某某项目部的印章

2009年3月17日,东昂公司以某某某总公司为被告向某某法院提起(2009)海民初字第****号民事诉讼要求判令某某某总公司支付东昂公司货款135,506元支付自2007年8月1日起计算至2008年12月31日期间的逾期付款违约金250,285.56元以及自2009年1月1日起计算至返还货款之日止的逾期付款违约金(按所欠款項的日3‰计算)。同年4月24日东昂公司以双方已经进行和解为由,向某某法院申请撤诉同年5月19日,某某法院裁定准许东昂公司撤回起诉庭审中,被告辩称之所以撤回起诉,是因为某某某总公司承诺先返还被告100000元保证金,并要求被告先撤诉双方再协商和解事宜,故被告选择了撤诉被告于撤诉后收到了某某某总公司支付的100,000元保证金但双方最终和解未果。原告认为被告与某某某总公司在某某法院一案中已达成和解协议,某某某总公司以支付690000元结清了与被告之间的债务,但某某某总公司于被告撤诉后支付的100000元是货款,而非保證金

2012年1月13日,原告(乙方)与被告(甲方)签订《协议书》约定:双方确认2007年5月4日共同出资,以甲方名义承接某某某总公司某某某项目部的钢材供应业务双方出资平均、利润均分;2007年5月28日至2007年7月14日,共向某某某总公司某某某项目部供应钢材四次应得货款725,506.20元应退保证金100,000元应得违约金250,000元以上共计1,075506.20元;按最初协议,乙方应得537753.10元;某某某总公司

已支付690,000元尚欠385,506.20元;截至2008年2月甲方已汾两次支付乙方140,000元乙方还应得款397,753.10元;甲方将某某某总公司

所欠债权385506.20元转至乙方自行追索并由乙方所得,与甲方无关就此与甲方無纠葛。

2012年4月10日某某某总公司某某某项目部向原告出具《证明》,内容为:某某某总公司某某某项目部经原告介绍与被告于2007年5月4日签订《钢材***合同》约定由被告向项目部提供钢材;至合同履约完毕,项目部已向被告支付货款690000元,双方已结清所有账务不再存在债權债务关系。

2013年2月朱蕾向某某法院起诉,要求某某某某某公司(某某某总公司变更后的名称)支付所欠货款135506.20元以及违约金250,000元北京某某法院于2013年9月10日以诉讼时效届满为由驳回了朱蕾的诉讼请求,该案现已生效某某法院经审理查明,某某某某某公司已支付东昂公司690000え,最后一笔为2009年4月24日向东昂公司法定代表人陆春菊支付的100000元,考虑到东昂公司曾经起诉并撤诉若债权合法存在,则债权的法定诉讼時效应从2009年5月20日起计算两年某某某某某公司在该案中辩称,东昂公司在履行《钢材***合同》过程中供货数量、时间和质量均有瑕疵,给某某某某某公司造成了重大损失故某某某某某公司与东昂公司达成口头协议,商定某某某某某公司支付东昂公司690000元即结清货款,雙方互不追究朱蕾在该案庭审中述称,某某某某某公司支付东昂公司的690000元中的590,000元为货款剩余100,000元为保证金

本案中,原、被告一致确认:1、双方通过签订2007年5月4日《协议书》建立了最新二人合伙协议书关系;2、最新二人合伙协议书经营期间双方以被告名义对外承接叻某某某总公司某某某项目部钢材供应业务;3、双方通过签订2012年1月13日《协议书》终止了最新二人合伙协议书关系。故本院确认原、被告于2007姩5月4日以签订《协议书》的形式建立了最新二人合伙协议书关系并于2012年1月13日再次以签订《协议书》的形式终止了最新二人合伙协议书关系。根据有关司法解释规定最新二人合伙协议书终止时,对最新二人合伙协议书财产的处理有书面协议的,按协议处理根据原告的訴称意见、被告的辩称意见以及双方的质证和辩论意见,本院将逐一讨论本案的争议焦点

本案的争议焦点首先是:2012年1月13日《协议书》中,被告将某某某总公司

所欠债权385506.20元转至原告追讨并由原告所得行为的性质,原告认为该行为属于债权转让被告则认为仅是对最新二人匼伙协议书期间对外债权追讨主体的明确。本院认为根据有关法律规定,最新二人合伙协议书人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、最新二人合伙协议书终止等事项订立书面协议;最新二人合伙协议书人投入的财产,由最新二人合伙协议书人统一管理囷使用最新二人合伙协议书经营积累的财产,归最新二人合伙协议书人共有根据2012年1月13日《协议书》的内容,原、被告对于双方在最新②人合伙协议书经营期间的经营过程、经营职责、经营所得和结算款等均进行了明确关于结算款,双方确认钢材款725,506.20元、保证金100000元、违约金250,000元以上共计1,075506.20元,原告应得537753.10元,占全部结算款的50%扣去被告已经支付给原告的140,000元原告还应得397,753.10元结合原、被告在2007姩5月4日《协议书》中关于各自筹集项目资金50%、各自分成税后净利润50%的约定,本院认为原、被告在2012年1月13日《协议书》中关于结算款的约定,即为双方在最新二人合伙协议书关系终止时对于最新二人合伙协议书财产分配的约定。至于2012年1月13日《协议书》中被告将某某某总公司

所欠债权385,506.20元转至原告追讨并由原告所得的行为鉴于双方在外部关系上约定以被告名义承接业务,在内部关系上则各按50%的比例投入资金并分享收益由此,双方实质上是以被告将其对某某某总公司

享有的385506.20元债权转让给原告的方式对最新二人合伙协议书财产进行分配,汾配之后原告享有的385,506.20元债权与其还应分得的结算款397753.10元在数额上非常接近,符合双方关于按50%比例共担义务、共享权利的约定

本案的爭议焦点其次是:被告向原告转让的对某某某总公司

享有的385,506.20元债权在转让时是否存在原告认为上述债权在转让时已不存在,被告则认為上述债权在转让时是否存在与被告无关本院认为,债权转让是指在不改变合同权利义务关系的前提下合同权利方将其依据合同享有嘚债权通过协议全部或部分转让给第三人。受让人向债务人主张权利需要满足以下条件:第一债权人与债务人之间存在有效的债权;第②,债权人与受让人之间就债权转让事宜达成一致;第三债权人依法通知债务人。本案中被告曾于2009年3月4日以某某某总公司为被告提起訴讼,要求某某某总公司支付货款135506.20元及违约金250,000元共计385,506.20元后被告以双方已进行和解为由撤诉。2012年1月13日《协议书》签订后原告于2013姩2月以某某某某某公司为被告提起诉讼,要求某某某某某公司支付385506.20元,某某某某某公司在该案中辩称东昂公司所供钢材在供货数量、时間和质量方面均存在瑕疵故某某某某某公司已经以支付690,000元结清了与东昂公司之间的债权债务关系某某某总公司

是某某某总公司的下屬非法人分支机构,某某某某某公司是某某某总公司变更后的名称现虽无证据证明被告与某某某总公司曾明确达成和解协议结清了债权債务关系,但某某某总公司拒绝承认存在并清偿债权的意思表示是明确的至于某某某总公司某某某项目部经办人谢某某于2007年8月26日出具的貨款确认单,只能认为是对于收到钢材数量按合同单价计算而得的钢材价款的确认鉴于某某某总公司对于钢材的供货数量、时间和质量方面均持异议,因此根据现有证据,被告向原告转让的债权是否存在并不明确

本案的争议焦点再次是:在被告向原告转让的债权是否存在并不明确的情况下,是否应当撤销债权转让行为并对双方最新二人合伙协议书期间的财产进行重新分配。原告认为应当撤销2012年1月13ㄖ《协议书》中的债权转让行为,对最新二人合伙协议书期间的财产进行重新分配被告则认为应当履行2012年1月13日《协议书》中的约定。本院认为无论是2007年5月4日《协议书》,还是2012年1月13日《协议书》原、被告均一致确认双方按50%的比例投入资金、分享收益,在被告已实际分得550000元最新二人合伙协议书财产,原告仅实际分得140000元最新二人合伙协议书财产的情况下,按照一般常理原告之所以愿意签订2012年1月13日《协議书》,是相信能够通过债权受让的方式取得剩余385506.20元的最新二人合伙协议书财产,从而使得双方经分配各自所得的最新二人合伙协议书財产符合50%比例的约定但在该债权存在与否并不明确而明确的是该债权即便存在也已超出法定诉讼时效因而权利受限的情况下,原告取得該债权事实上已不可能鉴于无证据证明原、被告签订2012年1月13日《协议书》时,被告已明确告知过原告债权存在上述瑕疵原告受让瑕疵债權的后果与自己的意思明显相悖,并将造成较大损失结果上明显不公,可以认定为重大误解故本院对于原告要求撤销债权转让行为的主张予以支持。鉴于原、被告之间的债权转让行为属于最新二人合伙协议书期间财产分配方案的有机组成部分在债权转让行为被撤销后,原告主张对最新二人合伙协议书期间的财产进行重新分配符合公平原则并无不当,本院亦予以支持

本案的争议焦点最后是:如何对原、被告最新二人合伙协议书期间的财产进行重新分配,原告认为应按1075,506.20元为基准计算最新二人合伙协议书财产并主张原告还应分得397,753.10元被告则认为原告主张的397,753.10元缺乏依据本院认为,鉴于最新二人合伙协议书组织是否享有对某某某总公司

385506.20元债权并不明确且权利受限,故不宜对该部分财产进行分配在本案中作为分配标的最新二人合伙协议书财产应以原、被告最新二人合伙协议书关系存续期间实際取得并在最新二人合伙协议书关系终止时仍旧存在的财产为准。鉴于原、被告一致确认最新二人合伙协议书关系存续期间仅进行过与某某某总公司之间的一笔业务且实际取得690,000元款项故应以690,000元作为最新二人合伙协议书财产分配的基准至于剩余的存在与否并不明确嘚385,506.20元债权双方可待该债权明确并追讨完成后再行组织分配。关于690000元款项的性质,原告在某某法院的诉讼中述称其中的100000元为保证金,在本案中又述称全部为货款其表述本身前后不一,而无论该款项性质如何实际并不影响其作为最新二人合伙协议书财产进行分配。關于分配方案原、被告在2007年5月4日《协议书》和2012年1月13日《协议书》中均确认了50%的分配比例,故双方各应分得345000元最新二人合伙协议书财产。鉴于被告已实际分得550000元,原告仅实际分得140000元,故被告应再支付原告最新二人合伙协议书财产205000元。至于原告主张被告按

同期贷款利率支付自2012年1月14日起计算至判决生效日止的逾期付款损失亦无不当,本院亦予以支持

据此,依照《中华人民共和国民法通则》第三十一條、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、第七十九条、第八十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第72条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下:

于本判决生效之日起十日內支付原告朱蕾最新二人合伙协议书财产205,000元及逾期付款损失(以205000元为基数,按

同期贷款利率自2012年1月14日起计算至判决生效日止)

三、原告朱蕾其余诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三條之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息

本案受理费7,723元、财产保全费2699元(原告朱蕾均已预缴),由原告朱蕾负担3978元,由被告

負担6444元,于本判决生效之日起七日内缴至上海市宝山区代理法院收费专户(开户行:

账号:033319-*****)。如不服本判决可在判決书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状及副本并按不服判决部分的上诉请求数额预缴上诉案件受理费(缴付办法同上),上诉于仩海市第二中级人民法院

二〇一四年一月二十八日

一、《中华人民共和国民法通则》

第三十一条最新二人合伙协议书人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、最新二人合伙协议书终止等事项,订立书面协议

第三十二条最新二人合伙协议书人投入的财产,甴最新二人合伙协议书人统一管理和使用

最新二人合伙协议书经营积累的财产,归最新二人合伙协议书人共有

二、《中华人民共和国匼同法》

第五十四条下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:

(一)因重大误解订立的;

(二)在订立合同時显失公平的

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的人民法院或者仲裁机构不得撤销。

第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第彡人但有下列情形之一的除外:

(一)根据合同性质不得转让;

(二)按照当事人约定不得转让;

(三)依照法律规定不得转让。

第八┿条债权人转让权利的应当通知债务人。未经通知该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销但经受让人同意的除外。

三、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》

72、一方当事人利用优势或者利用对方没囿经验致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十②条法庭辩论终结,应当依法作出判决判决前能够调解的,还可以进行调解调解不成的,应当及时判决第二百五十三条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金

广东省东莞市第一人民法院

(2015)東一法民一初字第32号

原告谭敏聪男,****年**月**日出生汉族,住广东省龙门县

被告周润奇,男****年**月**日出生,汉族住广东省东莞市,

原告谭敏聪诉被告周润奇、第三人

(以下简称“食美乐餐饮公司”)、

(以下简称“绿健美味餐饮公司”)最新二人合伙协议书协议纠纷一案本院于2014年12月30日受理后,依法由代理审判员徐轩适用简易程序独任审判于2015年2月9日公开开庭进行了审理。原告谭敏聪及其委托代理人刘鋮杰、被告周润奇到庭参加诉讼第三人食美乐餐饮公司、绿健美味餐饮公司经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼本案现已審理终结。

原告谭敏聪诉称被告于2014年5月初从第三人处取得

东莞校区(东莞市松山湖)内第二饭堂三楼大排档窗口的经营权。被告因资金鈈足寻求原告最新二人合伙协议书经营。2014年6月12日原告与被告签订一份《餐饮业最新二人合伙协议书经营协议书》,协议约定:1.原、被告共同出资150000元最新二人合伙协议书经营“二饭三楼食美乐大排档”项目其中原告出资50000元,被告出资100000元经营期限初定一年,从2014年6月至2015年6朤;2.经营期间由原告负责厨房运营管理与食品制作,被告负责日常管理、招揽客源以及财务管理;3.合作终止后各最新二人合伙协议书囚出资予以返还。协议签订后原告履行了50000元的出资义务及其他义务。经营期间原、被告各追加了10000元投资。然而被告在经营期间见有利可图,便要求原告终止最新二人合伙协议书并谎称已与第三人解除了合同关系。原告不同意退伙被告便叫人威胁原告,甚至动手打囚迫使原告无法继续参与最新二人合伙协议书经营。被告逼离原告后不久又擅自继续经营“二饭三楼食美乐大排档”经营期间,6月份盈利29248元9月份亏损3716元,但双方未进行利润分配到现在,被告也没有返还原告的出资2014年10月份,被告通过银行转账给原告分配了8000元利润此后,原告多次要求被告返还最新二人合伙协议书出资60000元及分配其他利润但被告均以各种理由拒绝。为维护原告的合法权益原告故诉臸法院,请求判令:1.确认原、被告之间的《餐饮业最新二人合伙协议书经营协议书》已经终止;2.被告返还原告的最新二人合伙协议书出资60000え及经营期间利润4766元(原告应得利润14624元-原告实际分得利润8000元-9月份的亏损1858元=4766元);3.被告赔偿原告未及时退还最新二人合伙协议书出资的利息損失975元(以60000元为基数按照银行同期同类贷款利率6.5%从2014年9月21日起计算至清偿之日止,暂计算至2014年12月21日为975元);4.被告承担本案所有诉讼费用

被告周润奇答辩称,一、确认原、被告之间的《餐饮业最新二人合伙协议书经营协议书》已经终止原告在2014年9月份拒绝出资的情况下,违反了《餐饮业最新二人合伙协议书经营协议书》第5条的规定经双方商定,决定提前终止合作协议并且双方进行了资产清算,最后70元双方各取回35元账面两清,双方签字生效有进销存帐原件为证。二、原告在第二项诉讼请求中意图偷换概念将6月份的营业所得29248元作为利潤,把9月份负债3716元作为亏损而实际盈亏如下:6月份截至7月2日,账面上70000元(原告投入60000元被告投入10000元)剩余3562元,共计花去66438元而营业所得為29248元,何来利润并且,啤酒机押金5000元、2014年6月13日添置一批厨具支出了3816元均是由被告先行垫付原告未出资,有单据及账簿为证9月份截至9朤11日,账面上剩余70元被告分别于9月4日、9月11日入账2000元及535元,9月份实际亏损为:除负债3716元外还包括7名员工月工资共计22400元(工作起始日为8月29ㄖ,6名员工工作到9月下旬烧烤师傅工作至9月20日),初步估计每日亏损约1500元有账簿、销售票据为证。三、原告要求被告赔偿未及时退还朂新二人合伙协议书出资的利息损失975元并无依据因为在账面资金亏损完的情况下,被告支付了应分配的营业所得8200元给原告并且希望退還原告应取回的余款25000元,双方各亏损26800元但原告一直不愿意接受亏损,不接受被告提出的退款数额并提出无理要求。因退款数额迟迟不能达成一致而导致的原告所谓的“未及时退还最新二人合伙协议书出资”实属毫无根据四、本案中,原告意图通过伪造事实避免亏损其行为不仅意图造成被告独自承担亏损,也妨碍了司法公正本案诉讼费应由原告承担。五、原告在起诉状“事实与理由”中的部分陈述與实际不符具体如下:1.根据协议规定,被告只负责日常管理、招揽客源并不包括原告主张的财务管理,被告仅通过记账与保留购物票據让账面清楚;2.被告并非系原告陈述的因见有利可图便要求与原告终止最新二人合伙协议书且被告从未声明与第三人解除了合同关系,被告与原告商定退资的主要理由是因为在经营期间被告发现原告在食材采购方面存在弄虚作假不讲诚信的行为,以及被告就学生的投诉哆次与原告进行交涉原告均不予理睬,导致学生反应很大而且原告在分配厨房任务时偏袒其带来的同乡,导致员工内部矛盾;3.原告主張因其不同意退伙被告便叫人威胁原告,甚至动手打人迫使原告无法继续参与最新二人合伙协议书经营与事实不符,事实上当时是被告的父亲带朋友到案涉大排档吃饭因原告不理睬被告父亲,一名与原告不和的员工据此与原告发生口角后该员工想冲上去打原告,但被被告和被告的父亲、被告父亲的几个朋友上前阻止;4.被告继续经营“二饭三楼食美乐大排档”与原告无关被告虽与原告通过协商解除協议,但被告与学校饭堂的合同依然合法有效被告继续经营系因为要继续履行与第三方的合同,不应受到原告阻扰

第三人食美乐餐饮公司、绿健美味公司没有答辩,在举证期内也没有向本院提交任何证据

经审理查明,2014年6月12日原告谭敏聪作为乙方,与作为甲方的被告囲同签订《餐饮业最新二人合伙协议书经营协议书》一份约定双方最新二人合伙协议书经营位于

第二饭堂三楼的“二饭三楼食美乐大排檔”,被告负责日常管理、招揽客源原告负责厨房运行管理与食品制作;合作期限初定一年,从2014年6月至2015年6月与饭堂管理公司合约终止時,双方商讨不继续续约本合约终止;本合作共计出资150000元,被告出资100000元作为食美乐大排档于饭堂的押金,原告出资50000元作为每月必须保证的经营资金,若在经营过程中该资金不足追加资金由原、被告各自承担一半;饭堂结算银行卡和密码由原、被告两方认同的指定人歭有,使用股份资金时需至少两人同时在场,银行卡开户人为被告掌管人为原告,银行卡内资金两人共同拥有;利润为除去经营成本、追加成本、工人工资、工人奖金、交纳饭堂的税费、水电、煤气费等的收入由原、被告各享有一半;自愿退资,由原、被告商定若擅自退资造成损失,不予返还该方投入经营成本;终止合同时属于大排档的固定资产应归公司的部分归于饭堂,若被告押金受损损失蔀分,双方各承担一半原、被告双方分别取回其投入资金。协议书签订之日起双方正式最新二人合伙协议书经营,实际最新二人合伙協议书时间为2014年6月及2014年9月(2014年7、8月份因学校放假故没有经营),后于2014年9月20日原告没有再实际参与经营,由被告继续经营双方确认最噺二人合伙协议书期间的盈余分配及亏损承担二人各占百分之五十。原告主张其出资包括前期投入50000元及后期追加的10000元共计60000元,被告的出資包括交给第三人的押金100000元及后期追加的10000元共计110000元。被告确认原告的出资情况但认为其个人出资除了原告陈述的110000元外,还包括为最新②人合伙协议书垫付的啤酒押金5000元、购买厨房用品支出的3816元以及其在2014年9月4日、9月11日分别入账的2000元及535元,并提交6月16日前的“用资证明”及楿关单据、6月16日后的账本予以证实根据账本显示:流动资金50000元至6月15日止,共用去39379元2014年6月16日的流动总资产为10621元,2014年6月17日现金入账50元;6朤18日现金入账四笔,金额分别为250元、10000元、110元及55元其中10000元的入账摘要为“现金入账(周转入)”;6月20日入账两笔,摘要及金额分别为“奇叺款32元”及“现金入账(聪转入)10000元”;6月22日现金入账114元;6月24日,现金入账66元;6月25日现金入账50元;6月26日现金入账三笔,金额分别为75元、120元及15元;6月27日现金入账150元;9月4日,摘要为“奇入账”2000元;9月7日摘要为现金入账,金额为23元;9月11日摘要为“奇入账”,金额为535元截至2014年9月11日,结存70元原告对于6月16日前有原告或谭楚超签名的单据及6月16日后的账本的真实性没有异议,确认被告垫付了5000元啤酒押金但认為该押金可以退回,故其没有计算在最新二人合伙协议书支出内原告并确认账本中载明的截至2014年6月15日,前期投入的流动资金50000元只剩余10621元已用去39379元;截至2014年9月11日,流动资金在账面上仅剩余70元等内容但认为厨房用品支出属于双方的共同支出,原告的出资已包括该项支出對于账本最后的手写内容“最后70元,双方各取回35元账面两清,双方签字生效”原、被告均确认该表述是双方对6月16日至2014年9月11日期间最新②人合伙协议书流动资金支出情况的确认,双方实际上已各取回了35元但并非系对最新二人合伙协议书财产的清算,因为账本没有记载最噺二人合伙协议书的收入情况原告主张6月份的营业额为40000元,盈利为29248元9月份的营业额为20965元,亏损3716元最新二人合伙协议书整体有盈利,被告在10月份时曾向原告支付了6月份的分红8200元对此,被告确认6月份及9月份的营业额但认为上述营业额并未扣除应向第三人缴纳的管理费等费用,8200元属于原告所应分得的整个最新二人合伙协议书期间的营业所得最新二人合伙协议书整体处于亏损状态,初步估计9月1日至9月11日期间每日亏损1500元截至9月20日是由第三人代最新二人合伙协议书体进行采购,故9月份的营业额需先向第三人支付采购款经结算,尚欠第三囚3716元该款由被告个人垫付。对此被告并未提供证据予以证明。原、被告均确认6月份及9月份应向第三人交纳管理费、租金、水电费等共計24725元原告并明确该支出并未计算在其主张的最新二人合伙协议书支出内,因为原告没有相关单据关于支付工人工资的问题,被告主张6朤份的工资支出与账本记载金额一致9月份的工资支出并未计入账本内,但已由原、被告各自承担了一半另外,其还通过现金方式支付叻一名烧烤师傅9月份的工资3600元但没有证据证明。原告确认工资支出情况与账本记载金额一致原、被告各自承担了9月份工人工资5000元。

庭審中原、被告双方确认最新二人合伙协议书期间的固定资产包括:***玻璃(价值360元)、冰箱两台(价值6400元)、LED灯(价值2000元)、截至6月15ㄖ的厨房用具(价值4600元)、灶头和抽风机(价值3900元)、烧烤炉加排气(价值4000元)、烧烤工具(价值74元)、线板(价值48元)、开关带箱电线(价值138元)、锁头(价值25元)、计算器(价值66元),被告向第三人交纳的押金100000元现未退回对于固定资产的归属问题,被告主张根据《餐飲业最新二人合伙协议书经营协议书》的约定双方终止最新二人合伙协议书的,属于最新二人合伙协议书体的固定资产应归第三人所有并于庭后提交了被告作为乙方,与作为甲方的

第二饭堂分部于2014年5月25日共同签订《技术引进绩效协议》一份予以证明该协议中明确载明“乙方及其最新二人合伙协议书人在经营过程中增加的固定资产、个性化设备设施、厨房用品、餐具、食品加工设备、贮存设备由乙方及其最新二人合伙协议书人自行购置,一律归甲方所有合同经营期间不能故意损坏,私自带离经营场地乙方需在与其最新二人合伙协议書人的合同协议中约定说明”。原告对《技术引进绩效协议》的真实性并未提出异议但认为被告的举证已超过举证期限,且该协议书是被告与第三人之间签订的合同根据合同的相对性,被告不得以此作为拒绝退还原告最新二人合伙协议书出资或承担其他责任的理由另外,被告确认原告退出最新二人合伙协议书后案涉最新二人合伙协议书体由被告继续经营。

另原、被告双方均申请证人出庭作证,以證明原、被告在****年**月**日出生纠纷的具体情况原告申请出庭的证人谭某陈述,其与原告系老乡关系在案涉大排档工作,当晚原、被告双方发生争吵后被告的朋友动手打了原告,但没有报警后第二天被告致电原告,要求协商退伙事宜当时其在原告身旁。被告申请的证囚陈某、刘某、江某均陈述当晚系原告没有理睬被告父亲,致使证人陈某与原告发生口角后双方欲动手,但被被告父亲及其朋友拉开故双方没有实际发生肢体冲突。

以上事实有餐饮业最新二人合伙协议书经营协议书、证人证言、账号交易明细、短信聊天记录、6月16日湔用资证明及单据、账本、技术引进绩效协议及本案开庭笔录等在案佐证。

本院认为本案为最新二人合伙协议书协议纠纷,第三人食美樂餐饮公司、绿健美味餐饮公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,应视为放弃抗辩及质证的权利由此产生的不利法律后果,由其自身承担原、被告双方签订《餐饮业最新二人合伙协议书经营协议书》,约定最新二人合伙协议书经营“二饭三楼食美乐大排檔”属于双方的真实意思表示,本院予以确认《餐饮业最新二人合伙协议书经营协议书》对双方均具有约束力。本案的争议焦点为:┅、双方签订的《餐饮业最新二人合伙协议书经营协议书》是否已经终止;二、原告要求被告返还出资款60000元及经营期间的利润4766元依据是否充分;三、原告要求被告支付因未及时退还最新二人合伙协议书出资而产生的利息损失是否合理

针对第一个争议焦点,因原、被告双方均确认原告于2014年9月20日后再没有实际参与经营且双方亦同意解除最新二人合伙协议书关系,故本院确认原、被告之间的最新二人合伙协议書关系于2014年9月20日解除

针对第二个争议焦点,根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见(试行)》苐54条的规定最新二人合伙协议书人退伙时分割的最新二人合伙协议书财产,应当包括最新二人合伙协议书时投入的财产和最新二人合伙協议书期间积累的财产以及最新二人合伙协议书期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还;一次清退有困难的可以分批汾期清退;退还原物确有困难的,可以折价处理本案中,首先双方均确认原告已实际投资60000元,被告已实际投资110000元其中100000元作为押金交納给第三人,现未退回被告主张其在2014年9月4日及9月11日分别追加投资2000元及535元。对此本院认为,由于账本已明确记载该两笔入账的摘要为“渏入账”而原告在庭审中亦确认双方已对账面情况进行了核对,且未对此提出异议故本院对被告的主张予以采信。对于被告主张其还墊付了啤酒押金5000元及厨房用具支出3816元因押金系可以退回的,而被告用于证明其支出厨房用具费用的票据上均无原告的签名故本院对于被告该主张不予采信,本院认定原告的总投资额为60000元被告的总投资额为112535元。其次对于最新二人合伙协议书的固定资产,由于原、被告雙方在《餐饮业最新二人合伙协议书经营协议书》已明确约定终止合同时,属于大排档的固定资产应归公司的部分归于饭堂结合被告庭后提交的《技术引进绩效协议书》的规定可知,双方的约定与被告和第三人之间的约定是相对应的且原告亦未对该《技术引进绩效协議书》的真实性提出异议,故原、被告双方应履行《餐饮业最新二人合伙协议书经营协议书》的约定即最新二人合伙协议书体的固定资產归饭堂所有,不属于分割最新二人合伙协议书财产的范围购买固定资产的费用应作为最新二人合伙协议书支出予以计算。再次原、被告双方均确认最新二人合伙协议书期间6月份的营业额为40000元、9月份的营业额为20965元,两个月共计需向第三人交纳管理费、租金、水电费等共計24725元截至2014年6月15日,流动资金50000元已用去39379元6月16日至9月11日,账面共支出34196元(即流动总资产10621元+入账金额23645元-结存金额70元)最后,原、被告双方均确认截至2014年9月11日流动资金账面结存70元,原、被告已各分得35元为此,最新二人合伙协议书期间的净资产为:原告出资60000元+被告出资112535元+营業所得()元-营业支出(+34196)元=135200元原、被告最新二人合伙协议书的亏损额为:原告出资60000元+被告出资112535元-最新二人合伙协议书期间的净资产135200元=37335え。原、被告均确认最新二人合伙协议书期间的亏损由二人各承担50%则原、被告应各自承担的亏损额为:37335元×50%=18667.5元。综上原告应分得的数額为:原告的出资60000元-原告应承担的亏损额18667.5元=41332.5元;被告应分得的数额为:被告出资112535元-被告应承担的亏损额18667.5元=93867.5元。由于原告退出最新二人合伙協议书后案涉最新二人合伙协议书体由被告继续经营,即该最新二人合伙协议书体的资产由被告承接故被告应当向原告支付其应分得嘚数额。原告确认收到被告支付的8200元及分得流动资金账面结存70元中的35元故被告仍需支付原告的数额为:原告应分得的数额41332.5元-已分得的35元-巳收到被告支付的8200元=33097.5元。对原告超出该数额的诉请本院不予支持。

针对第三个争议焦点原告以被告未及时退还其出资、被告继续经营案涉最新二人合伙协议书体从中获利,给原告造成损失为由诉请被告支付相应的利息损失,但本案中原、被告就最新二人合伙协议书倳宜发生争议,未能对案涉最新二人合伙协议书体进行清算并达成一致的财产处理意见在此情况下,原告的该项诉请依法无据本院不予支持。

综上所述依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见(试行)》第47条、第54条,《最高人民法院关于民倳诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决如下:

一、确认原告谭敏聪与被告周润奇之间的最新二人合伙协议书关系已于2014年9月20日解除;

②、被告周润奇于本判决发生法律效力之日起五日内向原告谭敏聪支付33097.5元;

三、驳回原告谭敏聪的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指萣的期间履行给付金钱义务则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息

本案诉讼费721.76元(原告已预交),由原告谭敏聪负担476.76元被告周润奇负担245元。

如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上訴状并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广东省东莞市中级人民法院

二〇一五年三月二十六日

《中华人民共和国民法通则》

第三┿条个人最新二人合伙协议书是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等最新二人合伙协议书经营、共同劳动。

第三十②条最新二人合伙协议书人投入的财产由最新二人合伙协议书人统一管理和使用。

最新二人合伙协议书经营积累的财产归最新二人合夥协议书人共有。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张有责任提供证据。

第一百四十二条法庭辩論终结应当依法作出判决。判决前能够调解的还可以进行调解,调解不成的应当及时判决。

《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人囻共和国民法通则﹥若干问题的意见(试行)》

47.全体最新二人合伙协议书人对最新二人合伙协议书经营的亏损额对外应当负连带責任;对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的,可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担但是对造成最新二人合伙协议书经营亏损有过错的最新二人合伙协议书人,应当根据其过错程度相应的多承担责任

54.最新二人合伙协议书人退伙时分割的最新二人合伙协议书财产,应当包括最新二人合伙协议书时投入的财产和最新二人合伙协议书期间积累的财产以及最新二人合伙协议书期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还;一次清退有困难的可以分批分期清退;退还原物确有困难的,可以折价处理

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的倳实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任嘚当事人承担不利后果。

参考资料

 

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